单一刑事立法模式下非法吸收公众存款罪治理的不足与改进
——以澳门地区未经许可接受存款罪的刑事立法模式为参考

陈 卓

（澳门科技大学法学院，澳门 999078）

一、问题提出

非法吸收公众存款罪是指“违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序行为”[1]，系非法集资犯罪中较为常见的、多发的犯罪。根据公安部数据显示，2020 年全国公安机关共立案侦办非法集资犯罪案件6800 余起，涉案金额1100 余亿元，抓获犯罪嫌疑人约1.6 万名①中华人民共和国公安部经济犯罪侦查局：《2020 年公安机关立案侦办非法集资犯罪案件6800 余起》，载中华人民共和国公安部官方网站，https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7645244。，非法集资对我国市场经济秩序造成了严重危害。为满足预防、打击犯罪需要，2021年3 月施行的《刑法修正案（十一）》对“非法吸收公众存款罪”的罚金数额、法定刑结构及量刑幅度进行了调整，提升了刑事打击力度。随后，最高人民法院修订了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，调整了非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准，还对行刑衔接问题作出了回应，增加了“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50 万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25 万元以上，同时二年内曾因非法集资受过行政处罚的应当追究刑事责任”的规定。据此，行政处罚在认定犯罪过程中的前置性地位和作用得到明确。但从整体上看，行政法在非法吸收公众存款犯罪治理过程中的定位问题没有得到根本性解决，根源便是当下的单一刑法典立法模式。

依学界通说，非法吸收公众存款罪属行政犯，具有双重违法性的特点，即在认定本罪过程中，构成行政违法是认定刑事违法的前提，前置行政法规范在立法内容与适用次序上应具有优先性。但近年来，非法吸收公众存款犯罪治理呈现出“以刑为主，刑事优先”的特点，刑法修订频繁，刑事治理策略不断收紧，但行政立法未及时跟进并发挥应有作用，使得本罪处置畸重且犯罪预防效果不明显。事实上，从立法演进过程来看，在本罪萌发之初行政立法及时做出了回应，我国1992 年、1995 年先后颁布《储蓄管理条例》及《商业银行法》都对非法吸收存款行为做出了规制，而且21世纪初司法机关认定本罪时也着重强调其“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金”的构成特点。但自《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释出台后，前置行政法规范发挥的作用减小，刑事手段逐渐成为治理该类现象的主要路径。

当下“刑法先行”的趋势固然能够及时回应社会公众诉求，但通过最为严厉的法律手段实现对市场经济秩序的维护，难免有违刑法谦抑性、补充性、最后性的体系定位和价值追求，引发一系列危及法秩序统一性的风险。一方面，刑法先行的做法通常会导致刑事立法频繁变动，有损刑法的稳定性和权威性。纵观非法吸收公众存款罪刑事立法进程，本罪自1997 年被《刑法》吸收至今已经大规模修订两次①自1997 年刑法典修订，非法吸收公众存款罪刑事治理体系经历了两次大规模的调整，第一次为2010 年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此次司法解释重新界定了非法吸收公众存罪的概念，明确了入罪标准。第二次为刑罚修正案十一对非法吸收公众存款罪与集资犯罪刑罚结构的调整以及随后的最高人民法院对《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的修订。，而行政立法却没有如此频繁的修订频率。另一方面，这还会导致刑事立法与前置行政法规范的疏离，进而引发两法衔接等现实问题。虽然造成这些问题的原因在于多个方面，但从立法层面来看，我国单一刑法典的刑事立法模式[2]应是重要原因之一。因而，有必要反思当前的刑事立法模式，探索多元刑事立法模式治理非法吸收公众存款罪的路径。

二、我国非法吸收公众存款罪刑事立法模式的缺陷

刑事立法模式是“立法机关在制定刑法规范过程中采用的具体立法方式或标准样式”[3]。根据刑法渊源的不同，可区分为以刑法典为主体的一元化立法模式与刑法典、单行刑法、附属刑法等齐头并进的多元化立法模式。自1997 年刑法修订后，我国单行刑法几乎“名存实亡”，单行刑法在刑事法律体系中的补充、说明作用微乎其微。同时，前置性法律规范中也缺乏具有独立适用性的附属刑法，可以认为我国基本贯彻了以刑法典为唯一渊源的一元化立法模式②李怀胜：《刑法一元化立法模式的批判性思索》，载《江西社会科学》2020 年第4 期，第166 页。。

（一）单一刑法典刑事立法模式的不足

如前文所述，非法吸收公众款罪是典型的行政犯[4]。现代国家关于行政犯的立法模式大致分为两种：第一，刑法典、单行刑法、附属刑法并存的多元立法模式。这种立法模式在日本和中国澳门特别行政区等国家和地区的行政犯立法中得到广泛应用。如澳门特别行政区的“未经许可接受存款罪”，此罪并不规定在《澳门刑法典》中，而是以附属刑法的形式出现在《澳门地区金融体系法律制度》（第32/94/M 号法令）之中。事实上，在1997 年刑法修订之前，我国内地也曾采用过多元刑事立法模式。彼时除刑法典之外还有大量单行刑法的存在，它们与刑法典并存共同发挥犯罪惩治的作用——例如，1995 年我国发布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》即为典型的单行刑法。第二，单一刑法典立法模式，即刑事犯与行政犯集中规定于同一部法典之中的立法模式，典型者为我国内地当下适用的刑事立法体系。1997 年刑法典系统修订，原有单行刑法中的罪名被分类、整合统一编入刑法典中，而在刑法典之外既未制定类似德国《违法秩序法》的轻犯罪法[5]，也没有根据行政犯与刑事犯差异制定独立的行政刑法。所以，我国当前刑法体系虽然看似由刑法典、单行刑法和非刑事法律规范中的刑事责任条款组成，但单行刑法的体量已经小到可以忽略①即1998 年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。，非刑事法律规范中的刑事责任条款徒有附属刑法的外表，刑法典在刑事法律体系中占据绝对主导地位，是统合性、唯一性的存在。此种立法模式具有强化刑法典威慑力和权威性的优点，但其缺点也显而易见。

首先，单一刑法典立法模式下，刑法典集中规定了所有犯罪，在社会治理中的作用过度放大，同时其二次法、最后法的定位被改变，大量轻微违反行为被处以较重的刑罚——这种趋势在非法吸收存款罪的治理中非常明显[6]。以较有影响力的孙大午非法吸收公众存款案为例，被告人孙大午经营的河北大午农牧集团有限公司（下文简称“大午集团”）未经中国人民银行批准吸收周围村民存款，因其信用良好、利息合理，大量村民存款在其处“存款”。案发后，涉案村民们未有任何过激举动，反而认为大午集团的行为是利民的“善举”。一审判决后，涉案村民“联名上书”为孙大午鸣冤。此案中，孙大午吸收公众存款的行为虽然在形式上符合非法吸收公众存款罪的构成要件，但其行为的社会危害性是否达到需要刑法介入的程度，是否存在使用行政处罚即可实现惩治、警戒、教育效果的可能性，都值得进一步讨论。

其次，现行刑事立法模式下，刑法与前置性行政法律规范的关联极为微弱，行刑衔接不畅。行政犯以侵犯某一领域的行政管理秩序为入罪前提，基于“前置法定性”与“刑事法定量”的规则做出罪与非罪的评价[7]。申言之，行政犯的认定应当由前置行政法律规范初步划定可能具有刑事违法性的范围，之后由刑法“量化”评价标准以确定行为是否构成犯罪[7]。在如此构造下，刑法仅规制最为严重的、具有足以构成犯罪的社会危害性的行政违法行为，而其他违法行为则由非刑事立法进行规制。但是，当前行政法中只存在“依法处罚”“依法追究刑事责任”等模糊性的条文，与大陆法系国家或地区立法中的刑事责任条文存在显著差异，其完备性、功能性、适用性都有所欠缺，难以实现顺畅的行刑衔接。正因如此，司法机关将行政犯罪案件移送行政机关处理的情况较少，“以刑代行”成为行政犯处置中的常见现象。而行政机关对行政不法行为评价或处罚也不再是行政犯定罪、处罚的必经环节，行政法规范疏于修正，与刑法的间隙日益加宽。

（二）单一刑法典立法模式下非法吸收公众存款罪刑事治理困境

从立法进程来看，我国非法吸收公众存款罪的刑事立法模式历程经历了从多元刑事立法模式向单一刑事立法模式的转变过程。刑法立法模式的形成不是逻辑思考的结果而是实践的产物，与我国社会背景、法律观念、立法技术的变化有密切关系[2]。1979 年颁行首部刑法典时，我国正处于构建刑事法律体系的起步阶段，立法及释法技术不成熟，且当时正经历着重大社会变革，刑法典难免有所疏漏。为解决不断萌生的社会问题及衍生的犯罪现象，我国陆续颁布了28 部单行刑法，部分行政立法中也存在附属刑法内容，所以彼时采用多元刑事立法模式具有一定的历史必然性。但随着单行刑法数量增多，刑事法律体系混乱的问题逐渐凸显。1997 年修订刑法时，刑法典吸收了单行刑法中的罪名，自此形成了单一刑法典的刑事立法模式。

刑事立法模式的转变对行政犯罪状的选择以及刑法与前置法的关系均产生了较大影响。这种影响在非法吸收公众存款上的体现亦十分明显。作为行政犯，此罪的构成要件认定与行政法规范有密切联系——罪名的成立以违反行政法规范为前提。但如若在刑事立法中对行政违反内容作出过于详细的规定，那势必会导致刑法体系的繁复，因此非法吸收公众存款罪采用了简单罪状与空白罪状相结合的混合罪状。也正因如此，认定非法吸收公众存款罪对行政法的依赖程度较高，导致出现了如下问题。

首先，在立法层面，行政立法与刑事立法各说各话。前置行政法律规范中的“附属刑法”多为不完全法律规范[8]，只对相关违法行为作出了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的笼统阐述，而对于何种情况构成犯罪、适用何种罪名、处以何种刑罚未作说明。从功能上来看，行政法的规定只表明了这类情形具有入罪的可能性，无法充分发挥辅助刑事违法性评价的作用。在当前刑事手段引领非法吸收公众存款犯罪治理的趋势下，立法实践中存在刑事立法规制范围超出行政立法调整范围的现象，如非法吸收公众存款罪的刑法及司法解释所规定的入罪情形则远大于《商业银行法》等前置行政法律规范的规制范围。

其次，在司法层面，由于现行立法模式下刑事立法及相关司法解释过于独立，因而实践中未能真正形成“前置法定性+刑法定量”的定罪思路和构造，前置行政法律规范难以充分发挥作用。甚至在《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》等司法解释中还规定，行政部门未对非法吸收公众存款作出性质认定的，不影响非法吸收公众存款刑事案件的审判，间接影响了行政手段在治理非法吸收公众存款活动中的效果。

最后，在执法层面，现行立法模式必会导致行政执法程序与刑事司法程序衔接中出现问题。尤其是当下司法机关对行政程序在定罪过程中的地位和作用未形成统一观点，进一步限制了行政手段在犯罪治理中的作用。例如，2015 年颁布的《商业银行法》规定了行政机关可以对非法设立的商业银行予以取缔并且对于严重程度尚未构成犯罪的行为处罚款，但在案件认定、协助调查、证据收集、处罚细则等方面未作明确说明。再如，2021 年出台的《防范处置非法集资条例》虽对行政机关职权进行了较为详细的界分，但却规定行政机关对非法吸收公众存款等行为的调查认定不是依法追究刑事责任的必经程序，弱化了行政程序的作用，无益于“行刑衔接”机制的形成及优化。

三、澳门特区刑事立法经验的考察

澳门特区刑事法体系采用了多元刑事立法模式，在刑法典之外存在众多的单行刑法与附属刑法，与内地单一刑法典立法模式形成了鲜明对比。澳门在《金融体系的法律制度》中设立了“未经许可接受存款罪”，在立法目的、保护法益等方面与内地刑法中的“非法吸收公众存款罪”具有高度相似性。本文之所以将澳门“未经许可接受存款罪”立法模式作为比较研究的对象，主要出于以下两方面的考量：第一，澳门的刑事法体系沿袭自葡萄牙，属大陆法系，尽管与内地法律体制存在差异，但在“以制定法为主要的法律渊源”以及“致力于追求法典化”的问题上具有相当的共性。第二，澳门近年刑事立法高度活跃，单行刑法与附属刑法体量急速扩张，在犯罪防治方面发挥的作用远超刑法典，能够为我们优化刑事立法模式提供经验借鉴。

（一）何为多元刑事立法模式

多元刑事立法模式在犯罪分类多元化的基础上，采用刑法典和其他立法形式分工协调的方式对犯罪和刑罚加以规范[9]，也即刑法典之外还存有特别刑法体系以对某类特别的犯罪进行规制。通常而言，特别刑法体系包含单行刑法、附属刑法两种主要立法形式。单行刑法是为了补充、修改刑法由立法机关颁布的单行刑法规范；附属刑法是民商、经济、行政等非刑事法律、法规中的刑法规范的总称。

澳门多元刑事立法模式沿袭自葡萄牙，以刑法典为指导，以单行刑法、附属刑法为辅助。《澳门刑法典》主要规定刑法的一般原则、犯罪论、刑罚论等内容，规制侵犯人身、财产权利的犯罪，妨害社会犯罪等传统自然犯罪类型。单行刑法与附属刑法主要对经济领域、金融领域、环境问题、进出口领域等领域的犯罪问题进行说明。此种立法模式下，刑法典的稳定性得到了保障，刑法滞后性的问题能在一定程度得到缓解，尤其在解决突发性社会问题上具有相当的机动性。

（二）澳门“未经许可接受存款罪”的立法概况

澳门多元刑法体系的构建经历了从无到有的阶段，早期葡萄牙殖民澳门时侧重政治上的把控，经济体制与法律机制的建设未得到其重视。加之1976 年以前澳门尚无独立立法权，即使有立法需求也无立法权限，所以彼时单行刑法、附属刑法数量稀薄，刑事法体系架构单一。1976 年，澳门从世界殖民地名单中删除，虽仍受葡萄牙管理，但司法领域的自治权恢复，立法逐渐活跃，逐渐形成“刑法典—单行刑法—附属刑法”的刑事法律体系。澳门回归后，此刑事法律体系得到保留与沿用。

1.澳门未经许可接受存款罪的立法历程

20 世纪90 年代以前，澳门的金融领域违法犯罪行为主要由1959 年第42641 号法令、1963年第19841 号训令及根据训令延伸出来的法律规制，因澳门经济长期发展缓慢，法律适用环境相对问题，相关法律一直沿用至20 世纪80 年代。20 世纪90 年代，澳门经济腾飞，违反经济秩序、破坏金融体系的不法行为呈爆发式增长，1993年澳门出台第32/93/M 号法令《澳门地区金融体系法律制度》（以下简称“第32/93/M 号法令”）构建全新的金融体系法律框架，处罚破坏金融体系正常运转的轻微违反行为。立法同时新增了破坏金融体系的刑事罪名，用于打击防止澳门的破坏金融体系的不法行为，其中最主要的刑事罪名便是“未经许可接受存款罪”。

2.《澳门地区金融体系法律制度》的立法评析

《澳门地区金融体系法律制度》由四编组成，共138 条规定。第一编为金融体系法律制度的基础性的规定，包括金融体系法律制度涉及的初级概念、金融活动的纪律、保护制度、金融活动的监管制度等内容；第二编主要介绍了澳门信用机构的相关规定，主要包括信用机构的种类、设立规制、登记制度、废止条件、股东公司机关据位人及经理权利义务、资金、准备金、股息、备用金及摊销规则等内容；第三编中补充了中介人及其他金融机构的设立规则；第四编集中规定了破坏金融体系法律制度的轻微违反行为与刑事违法行为的认定与处罚规则。

第四编的第一部分主要阐述了“未经许可接受存款罪”的犯罪构成要件及刑事责任。此罪的认定依照《澳门地区金融体系法律制度》或其他款项设置的关于接受存款的预先规定，构成犯罪的客观前提为：未经《澳门地区金融体系法律制度》或其他特别法例的许可；此罪的犯罪行为主要表现为：未经根据本法规或特别法例之许可而从事接受公众存款或其他应偿还款项业务；此罪的犯罪主体只包括自然人不包括法人。此罪的刑事处罚措施主要为有期徒刑，即根据《澳门地区金融体系法律制度》第121 条，不论有否订立利息、不论以自己名义或为他人从事，凡从事以上行为者处两年以下徒刑①参见澳门第32/93/M 号法令。。

第四编的第二部分则是关于轻微违反行为与特别严重之违法的规定，主要内容包括：（1）列举轻微违反行为与特别严重违反行为的主要类型，如干扰信用体系，歪曲货币、金融、外汇市场正常运作条件的行为，未经许可之经营活动或特别禁止该机构进行之经营活动，伪造或不存在适当组成之会计导致对机构之财产及财政状况之错误了解，拒绝或妨碍监管工作，不遵守此法第82 条所指之提供信息之义务，公司资本之缴付或有关增资与所许可者不符等行为均会构成较为严重的违反行为。（2）划定违法行为的责任主体：自然人、法人以及不当设立之法人均需单独或共同对违法行为负责。（3）设定警告、罚款、中止行使表决权、停止担任职务等制裁措施，并明确制裁措施的适用方式。（4）明确轻微违反行为的处罚程序性规定，包括管辖规制、诉讼时效等内容。

从宏观角度来看，《澳门地区金融体系法律制度》中的刑事责任条款与行政法律法规连接紧密，直接引用《澳门地区金融体系法律制度》中的违法评价标准，对于违反行为与犯罪行为的界限进行明确说明，处罚力度由低及高、层次分明，打击体系完善，具有较高的独立性与实用性。从立法内容上来看，附属刑法不仅仅是作指向性的规定，还对犯罪构成要件、刑事处遇等实体性内容和管辖、诉讼等程序性内容进行了规定，具有较高的完备性。

（三）中国内地与澳门刑事立法模式的比较

1.澳门多元刑事立法模式的优势

澳门未经许可接受存款罪刑事立法呈现出分散与集中的双重特点。分散是指在整个刑法体系下，未经许可接受存款罪刑事立法与刑法典相分离；集中则是指未经许可接受存款罪与其他破坏金融体系的轻微违反行为规定在一部法律之内，一部法律同时涵盖了行政法与刑事法的实体与程序内容，行刑界限清晰，行刑衔接顺畅，形成相对独立且协调统一的违法犯罪治理体系。这种立法模式相较内地具有如下优势：

第一，行政法与刑事法关联性较强。我国内地犯罪认定采取的是“定性”与“定量”相结合的模式，在行政犯的认定过程中，“定性”的功能主要交予行政法完成，但受立法模式的限制，内地的行政法与刑法的规定过于分散，立法节奏不一致，各说各话、界限不明，行政法并未发挥应有作用。而澳门地区的特别刑法体系巧妙地化解了以上问题，在诸如《澳门地区金融体系法律制度》的附属刑法中，行政违法的构成要件作为首要性内容在法律的第一部分进行阐述，且行政违法、轻微违反与犯罪的界限有清晰界定，层次分明、处罚体系完善，刑事审判可以直接根据行政法设立的违法性标准进行犯罪认定，行政法与刑事法关联增强，不仅仅是达到了有法可依的标准，更是实现了法律适用的清晰、便捷、高效。

第二，去除“中间地带”，避免了行政不法与刑事不法界定的困境。在内地刑事法律体系中，行政不法与刑事不法的区分一直饱受争议。尽管《刑法》对犯罪的定义中有“情节显著轻微危害不大”的规定，确保入罪门槛不至于过低、刑法介入社会治理过早。但在极具专业性、复杂性的行政犯罪中，犯罪与违法的界限模糊，较轻的行政违法行为的处置不必多论，但严重程度介于行政法不法与刑事不法的“中间地带”行为却难以得到准确界定。澳门地区的立法模式避免了此种困扰，因入罪门槛较低，除立法明确规定属行政法处罚范畴的行为外，大量不法行为被划定到轻微违反与犯罪的范围内。根据《澳门刑法典》，轻微违反是指单纯违反或不遵守法律或规章的预防性规定的不法行为①参见《澳门刑法典》第一百二十三条。。犯罪所侵害的重要社会利益也包括轻微违反所侵害的法律或规章的预防性规定中的利益。换言之，轻微违反与犯罪在性质上具有一致性，无须进行定性的区分。在处罚上，根据《澳门刑法典》，对轻微违反行为可适用刑法典对犯罪所作的规定②参见《澳门刑法典》第一百二十四条。，轻微违反与犯罪适用的处罚措施种类相同，不存在“以刑代行”或“以行补刑”的风险。虽然轻微违反与犯罪在处罚上趋同，但两者的界限仍十分清晰，这体现在两方面：第一，在每一部单行刑法或特别刑法中，所有特定领域的轻微违反行为的种类及犯罪的构成要件都以明文规定的形式予以呈现。第二，所有轻微违反的刑事制裁不得超过6 个月，法律另有规定除外。这种体系下，澳门刑事立法及司法实践中都不会产生前述内地刑法体系中面临的“中间地带”究竟是做去刑化处理还是纳入刑法规制范畴的问题，违法犯罪行为由轻至重都可匹配恰当的处罚措施。

第三，澳门的多元刑事立法模式具有及时性与灵活性，在保持刑法典稳定性的前提下，单行刑法或附属刑法可根据犯罪的特征制定专门的刑事政策，可对新型犯罪现象做出及时回应，犯罪的打击与治理更具针对性。当下面对社会发展中出现的新型犯罪，通常有两种解决思路，或对现有法律进行解释以扩大现行立法的适用范围，或修订现有法律，将意欲调整的对象纳入立法规制的范围。但两种方法各有不足，对于前者，在法律解释过程中，如果目标法律术语的否定选项落入概念场院之外围时，那便突破了概念内核所能涵摄的范围[10]，产生有违罪刑法定原则的类推结果。对于后者，频繁修法势必危害法的稳定性及权威性，甚至危及法自身的存在——法律正是因为稳定性和被动性才有存在的价值[11]。澳门采用的多元刑事立法模式，仅通过修订附属刑法的方式就可实现对新型轻微违反行为或犯罪行为的打击与治理，无须对刑法典做出改动，同时满足了社会对刑法典稳定性的需求和治理新型犯罪的需要。如前文提到的第32/93/M 号法令出台后也曾进行过修改，废止、新增及修订的内容直接在新颁布的第58/99/M 号、第40/90/M 号法令中进行说明，同时澳门《刑法典》未受到这一系列修法活动带来的影响，保持了相对稳定。

2.澳门多元刑事立法的不足

澳门的多元刑事立法并非完美无缺。首先，此种立法模式在平衡刑法典与特别刑法关系问题上存在不足。刑法典作为刑事实体部门法中的基本法典，在整个刑法体系中应发挥指导作用，应当满足系统性和统辖性的需求[12]。申言之，刑法典的精神、原则、规则应对特别刑法有约束作用，这主要体现在两个方面：第一，单行刑法与附属刑法的刑事责任条款的设立，应当遵循刑法典设立的基本原则、犯罪构成要件标准及刑罚内容。第二，刑法典总则中没有设立的内容，单行刑法与附属刑法不得擅自增加。但在澳门刑法体系中，由于单行刑法与附属刑法的独立性过高，出现了单行刑法、附属刑法的规定超越刑法典规定的情形。例如，单行刑法中的罚金刑最高可达600 日，而刑法典中单一罪名的罚金最高为300 日，仅在数罪并罚的情形下才会出现可以处600 日罚金的情形。再如，澳门刑法典规定的附加刑仅有“禁止执行公共职务”“中止执行公共职务”两种，但在澳门特别刑法中附加刑的种类多达20 余种。

其次，刑事立法分散，缺乏体系性。澳门特别刑法内容之繁复，远超刑法典。在澳门，每出现一类新问题便重新制定一部新的法律，刑事立法内容分散于各领域立法之中，极易导致体系上的混乱。实际上，但凡规定附属刑法的国家或地区都面临此问题——以日本为例，日本超过320 部行政法中存在附属刑法规定，共涉及罪名2000 多个[13]。如此之多的罪名不仅产生了刑法系统化、体系化的障碍，也使得公众难以完全掌握，甚至会在一定程度上削弱附属刑法的威慑力和预防犯罪的作用。相较而言，尽管内地刑事立法牺牲了一定程度的灵活性，但也实现了立法的集中性与体系性。

四、完善非法吸收公众存款罪刑事立法模式的双重面向

一直以来，我们通过制定刑法修正案与颁行司法解释相结合的方法解决现实生活中出现的新型犯罪现象与司法实践难题，但这难免有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌，立法的被动性与滞后性都不利于非法集资犯罪的打击与治理。而借鉴澳门未经许可接受存款罪所采用的多元刑事立法模式也不应仅停留于表面，应探寻其立法背后所蕴含的理念、价值及追求。

（一）平衡刑法的稳定性与适应性的关系

完善非法吸收公众存款罪的刑事立法模式，应在刑法的稳定性与满足现实需求的多元性之间寻求平衡。法的安定性是法治的核心[14]，具有四重维度的要求：法应当是成文的；成文的法律自身应当具有安定性；作为法的基础的事实正确无误；成文法不应频繁变动[15]。刑法因涉及社会公众生命、人身自由、财产等重大法益的限制或剥夺，其稳定性至关重要，这不仅关涉到刑法公正性的实现，也是法的安定性的必然要求[16]。刑法的稳定性追求和刑法本体的抽象性、相对静止性和一般性，与因现实生活多变性和复杂性而对刑法产生的多元性需求之间存在紧张关系。满足现实生活的多元性需求则关涉到刑法的适应性，刑法的适应性指“刑法制度在规范社会生活时所具有的自我调适能力，即刑法以自身的制度设计或者性状使刑法规范满足社会需要的能力”[17]。申言之，刑法的稳定性面临着适应性的挑战——这不仅是所有法律制度面临的难题，也是整个法学理论的核心问题。

（二）审视行政犯对刑事立法的特殊需求

在行政犯激增的社会背景下，刑事立法模式的完善应重视行政犯的特殊属性。刑事犯与行政犯的分类可溯源至古希腊时期的关于自体恶（mall in se）与禁止恶（mala prohibita）的区分[18]。学界又根据加罗法洛“自然犯罪”理论对犯罪行政犯与刑事犯的区分，以行为是否使怜悯感、正直感两种情感受到伤害为标准[19]，将破坏社会正直怜悯等道德情感且为社会正义所不容的犯罪界定为刑事犯；反之，没有违反伦理道德，主要是满足行政管理方面的需要而设立的罪名则被称为行政犯[20]。加罗法洛认为自然犯罪以外的犯罪类型与自然犯罪存在根本性差异，有必要单独制定违法法典进行规制。在这种理论的影响下，大陆法系国家的刑事立法模式开始从单轨制向双轨制转变，违警罪等行政犯罪逐渐从《刑法典》中剥离。例如，德国先后完成了《经济刑法》和《违反秩序法》的立法，奥地利、捷克斯洛伐克、匈牙利等大陆法系国家也先后完成了行政刑法的法典化[21]。

刑事犯与行政犯性质的差异使得两类罪名在犯罪构成要件表述上也出现差异。对于刑事犯，立法者往往选用规范的构成要件要素，对之作类型化、抽象化的表述[22]，例如，侵犯人身权利和财产权利的犯罪作为典型的刑事犯采用的往往是“杀人”、“伤害”或是“抢劫”、“盗窃”这种具有较强的解释张力的法律术语，但这并不影响刑法的明确性。这是因为具有刑事犯特征的犯罪行为往往是被社会道德所普遍排斥的，其违法性和社会危害性是社会一般人结合普遍的道德情感就可以完成理解与判断的，即使法律条文并未作详尽阐述，司法机关也可以通过法律解释使得案件得到合理的审判并被大众所接受。反观行政犯，立法者选用的罪状表述方式往往更加具体——或以叙明罪状明确描述犯罪构成的特征，或通过空白罪状指向特定的法律规范，再由相关领域的专门立法对犯罪构成作出具体的描述。这是因为，构成行政犯的前提是具有行政违法性，而行政违法所涉及的领域之广、专业性之强使得行政违法认定的复杂程度大大提高，尤其是触及新型法益或新型行政制度的行政犯罪，在行政法没有对相关问题进行解释说明的情况下，刑事司法审判人员是无法作出准确判断的。行政犯与刑事犯在犯罪构成方面的差异直接导致了二者在应对新型犯罪现象时的不同做法——刑事犯可以通过文义解释、目的解释的方法在现有法律条文的基础上进行扩展适用范围，并且通常不会突破罪刑法定原则的边界。而行政犯一旦脱离前置性法律规范进行法解释或刑事立法，将可能引发法律适用不明确、行刑衔接不畅、法律适用冲突等多方面问题。

综上，行政犯时代，刑事立法模式的完善应重视行政犯的特殊性。法律的修订应重视调整立法次序，先行政后刑事，完善前置法立法体系为行政法向刑法的过度做好铺垫，行政法与刑事法各司其职，杜绝刑事治理的过度扩展。

五、完善非法吸收公众存款罪刑事立法模式的具体展开

诚如恩格斯所言，历史总是螺旋式地上升，立法模式的发展演进也不例外。以刑法典、单行刑法及附属刑法并行的多元立法模式转向以刑法典为中心的单一刑法典立法模式二十余年后，当下刑事立法模式的不足日益凸显。为完善非法吸收公众存款罪打击治理体系，可适当借鉴澳门地区未经许可接受存款罪所采用的多元刑事立法模式，以《澳门地区金融体系法律制度》立法例为参考，对现行立法模式进行优化。整体来看，改进当下刑事立法模式存在两种路径——或在现行以《刑法》为中心的立法模式上做出局部改进，或借鉴域外经验构建以附属刑法模式为主体的全新立法模式。囿于20 世纪末“制定一部统一的、比较完备的刑法典”立法指导思想，以及近二十余年以刑法修正案的方式完善刑法形成的惯性，贸然转向以附属刑法为主的刑事立法模式并不妥当。尽管短期内有助于暂时缓解当前面临的问题，但长期来看却可能对现在的刑法体系整体造成冲击，产生不可控的风险。因此可在批判性借鉴澳门多元刑事立法模式的基础上，改进我国非法吸收公众存款罪的刑事立法模式。

本文认为，可结合多元刑事立法模式及单一刑法典立法模式的各自优点，结构上仍以刑法典为中心，在此前提下充分发挥附属刑法功能：一是结合前置性法律法规对行政犯的犯罪构成要件进行详细说明，协调行政法与刑法的关系；二是根据非法吸收公众存款罪的行政犯属性，制定具有针对性的犯罪控制、预防策略。具体来讲，对前置法及其中的刑事法律条文可做以下调整：第一，真正发挥前置法的初次违法性评价作用，细化前置性法律规范中的刑事责任条款，修订“构成犯罪的，承担刑事责任”的规定，对何种情况应当承担刑事责任进行充分说明，补充为完整的犯罪构成要件。如此可以提升行政法规范中附属刑法的指向性及可操作性，提升打击的精准度，同时可以明确行政法与刑法的边界，对于解决行刑边界模糊的问题具有积极意义。第二，构建完善的前置法律规范。当下非法吸收公众存款罪的前置行政法规定较为松散，并未形成系统的行政法律规范体系，即便现阶段对非法吸收公众存款行政立法开展了补充与完善，也往往是个别弥补与细节调整。因而可参考《澳门地区金融体系法律制度》，改变分散式立法的现状，构建相对健全的立法体系。一方面，可以形成统一的行政不法认定的标准，明确行政职权，保障行政手段充分发挥在治理非法吸收公众存款现象中的作用；另一方面，可以发挥行政处置功效，通过高效的行政手段防范非法吸收存款活动的发生。第三，在前置法中针对新型行政违法行为补充相应的行政处罚内容。通过明确行政处罚的适用范围及适用方式，提高行政处罚的实操性，将尚未造成严重后果或在案发后积极退赔、弥补损失的案件移送行政机关处理，提升行政处置机制在犯罪防治上的作用。

刑事法领域也应采取一定措施防止刑事治理措施的过度扩展。具体包括以下两方面：第一，修改非法吸收公众存款罪中“未违反国家金融管理法规”的表述，在罪名的构成要件中明确前置性行政法律规范规制的具体内容。第二，限制刑事治理的过度扩张，在具体的审判过程中，应当综合考虑吸收存款行为的社会危害性，对于以生产经营为目的实施吸收公众存款的行为做特殊处理与考量。如果行为人当前具有偿还能力并且积极偿还，或者未来有偿还能力并愿意付出努力的，可以认为其社会危害性相对较小，对之定罪免刑，之后转交行政机关处理。