刑事一体化视野下出罪结构化路径探究
--以轻罪治理为切入点

武叙言

(北京师范大学 刑事法律科学研究院,北京 100875)

一、问题的提出

近年来,在积极主义刑法观指引下,犯罪结构已由曾经的重罪、自然犯为主向轻刑犯、法定犯为主转化。考虑到社会发展的转型阵痛,此态势将在未来得以延续。此种犯罪圈扩大趋势的最直接影响便是案件数量激增,大量轻罪行为人带有犯罪标签,呈现明显的刑罚溢出效应。因此,治理方式也应适时调整,由强调重罪、重刑的小刑法向犯罪圈扩大且制裁多元化的大刑法发展[1]。

在此背景下,我国确立宽严相济、“少捕慎诉慎押”等刑事政策,推动速裁程序、简易程序、认罪认罚从宽制度等路径探索。然而,就实践来看,治理模式的结构化不足,仍未摆脱以往偏向犯罪控制的传统方案,与当下的治理需求不相符合。具体而言,“有罪必诉”“有罪必罚”等观念依然在实践中存在,治理效果的不足恰恰反映我国出罪、出刑路径的缺乏。在出罪路径缺乏的情况下,实践中还存在实体法与程序法适用界限不明的状况,并进而导致了实体司法与程序司法的混淆,未能呈现实体与程序相连接、实体与程序相区分的结构化适用格局。由是观之,反思现有的出罪体系并加以完善,梳理刑事一体化的思维脉络,针对实体问题适用实体法、针对程序问题适用程序法,在以实体规定作为程序处理的依据时,又要为实体问题的解决搭配程序处理的方式,此种逻辑思维的贯彻成了推动司法结构化的关键环节。本研究站在这样的立场上,从刑事一体化角度对出罪机制进行局部检视,以期对出罪结构的改善提供建议。

二、轻罪背景下的犯罪样态与治理转向

近年来,社会的犯罪态势持续变化,法定犯时代已然到来[2]。同时,鉴于犯罪结构与刑罚分布情况,学者在总结犯罪统计与司法数据的基础上,提出“我国已进入轻罪时代”[3]的判断。“轻罪”作为学界探讨日益增多的概念,实际未见诸任何立法中,众学者对其进行了不同的阐释:有学者认为,应当将法定最高刑为五年以下有期徒刑的犯罪认定为轻罪[4];也有学者赞同将法定最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪视为轻罪[5]。关于法定刑与宣告刑何者作为标准也存在一定争议。此外,认为应根据犯罪侵害的法益、程度进行细分的声音也同样存在[6]。可见,“轻罪”概念目前仍存在诸多分歧,但无论在学术观点上差异几何,都难以磨灭立法与司法中已然“轻罪化”的现实。

(一)犯罪态势:“罪刑罚”关系需要调整

1.罪:犯罪“质”的改变

其一,罪名设立增“新”趋“轻”。至《刑法修正案(十一)》出台,罪名数已增至483个,且新增罪名几乎皆为法定犯、轻罪。一方面,立法前置保护特征凸显:不要求实害结果的危险犯增加;预备行为实行化;共犯行为正犯化;强调义务的不作为犯增多。另一方面,立法以轻罪为主,如高空抛物罪、妨害安全驾驶罪最高刑仅一年有期徒刑,代替考试罪、危险驾驶罪等典型轻罪的最高刑仅为拘役。整体上看,刑事立法走向“严而不厉”。

其二,司法实践以轻罪为主。1999年至2019年,严重暴力犯罪被起诉人数从16.2万降至6万,故意杀人罪、抢劫罪等暴力案件数持续走低;新型犯罪案件数量激增,如危险驾驶罪成为刑事第一大罪,扰乱市场秩序罪增长19.4倍,生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍,侵犯知识产权犯罪增长56.6 倍[7]。《2021年全国检察机关办案主要数据》显示,危险驾驶罪起诉人数以35.1万位居第一,盗窃罪以20.2万人居于次席,帮助信息网络犯罪活动罪被起诉人数为12.9万,位列第三,其后是诈骗罪11.2万人与开设赌场罪8.4万人[8]。可见,实践中的犯罪类型已向“轻罪化”转变。

2.刑:轻刑化问题的多层次凸显

犯罪不是简单的法律概念,而是复杂关系中的社会现象。从理论上讲,稳定的社会中犯罪类型以轻刑为主导,刑罚占比由重到轻呈现金字塔状,符合我国当前的刑罚结构,反映了近年来的治理成果。

其一,轻刑案件整体占比增多。宏观层面,随着醉驾入刑,危险驾驶罪以31.9万件占据全部一审案件的24.6%[9]。同时,轻罪的大量涌入使刑罚分布发生剧烈变动,三年以下有期徒刑的案件在全部刑事案件中的占比达83.82%,缓刑、拘役、管制等占比更是高至 42.99%[10]。从这样的宏观层面看,轻刑与轻罪的变化似乎相匹配。

其二,轻刑案件内部刑罚趋严。在轻罪内部,被判处一年以下有期徒刑的案件与被判处一年以上三年以下有期徒刑的案件在性质上是有所区别的,前者的罪责相较后者更为轻微。然而,在当下的刑事司法实践中,后者在总判决数中的占比逐年增高:2017年为16.6%,2018年为20.6%,2019年为23.6%,2020年为24.4%(1)数据来源:相应年份全国法院司法统计公报,载最高人民法院公报网,http://gongbao.court.gov.cn/Articlelist.html?Serial_no=sftj,2022年11月2日访问。。可见,在轻罪内部反而呈现出刑罚趋严的态势。此外,同期监禁刑适用率也在不断上升:2016年为 65.59%,2017年为68.54%,2018年为69.55%,2019年为73.04%(2)数据来源:2016-2019年的《中国法律年鉴》。。有罪判决中的监禁刑数量约占2/3,远高于非监禁刑。

以上“轻罪重刑”现状,与轻罪主导的犯罪结构并不相符。

3.罚:刑罚附随后果的严苛

犯罪圈扩大的直接影响便是犯罪人数大幅增加,面临严重的后续惩罚。以醉驾为例,其刑罚附随后果体现出明显的不当联结,行为人由于受到刑事处罚而面临从业禁止规定的限制,此外还涉及限制消费、资质吊销等。其犯罪记录还将在一定范围内形成“株连效应”,对子女的升学、就业造成不良影响。总体上,轻罪行为人在接受过监禁刑后仍需承担严厉的刑罚附随后果欠缺合理性。

我国犯罪情况已发生质的转变,在刑罚分布上由轻罪案件主导,但轻罪案件内部存在“罪刑不均”的现象,刑罚整体趋高且面临严峻的刑罚溢出效应。由是观之,刑与罚的改革未与犯罪圈扩张相适应,尚未形成合理的“罪-刑-罚”关系。

(二)轻罪时代的治理转向:出罪、出刑与多元制裁

据前所述,轻罪时代的“罪-刑-罚”关系亟待调整。如今,“犯罪”的含义可能已然转变,在立法层面将诸多行政不法调整为刑事犯罪,就已经在解释层面降低了社会危害性的标准,部分行政犯罪名的设立更像是为维护社会稳定而采取的预防性举措;同时,行为人已不再是传统意义上具有强烈人身危险性的犯罪人,多为偶犯,即“犯罪是其生活中的一个懊悔的插曲”[11]。从概念出发,“犯罪”“犯罪人”相较传统意义均产生了较大改变,治理方式也需随之转变。

1.出罪:平衡“入口”与“出口”

社会危害性在立法中可以具体表征为某种法益,而现阶段法定犯的法益侵害性已经有所改变。相比传统的故意杀人、抢劫等行为对人身、财产法益的直接伤害,以危险驾驶罪为代表的轻微罪名对法益的实质侵害并不大,而是对日益扩大的抽象法益造成一定的间接危险。如此,在行为社会危害性较小的情况下,对符合形式的行为一律入罪难免违背谦抑性原则。在扩大犯罪圈的同时,应积极扩大实体出罪路径。

2.出刑:刑罚溢出效应的抑制

据统计,我国2017年至2021年平均每年罪犯人数在140万左右,约占我国人口的千分之一(3)数据来源:相应年份全国法院司法统计公报,载最高人民法院公报网,网址为http://gongbao.court.gov. cn/Articlelist.html?Serial_no=sftj,最后访问时间2022年11月10日。。2020年,适用认罪认罚从宽的人次达155万,但不起诉人数仅为19.7万左右,仍有大量轻罪案件涌入审判程序予以定罪[12]。这意味着有相当比例的人在升学、就业方面受到阻碍。就轻罪而言,其刑罚的附随效果与重罪并无差异,这无疑加剧了刑罚溢出效应,增添了社会的不稳定因素。为抑制此现象,需追求执行层面的轻缓化,适度考虑对轻罪不罚、免罚,通过不起诉等方式实现刑事程序的终止,获得司法出罪的效果。

3.处置:多元制裁

罪名的设立与刑罚设置皆具备出于治理需求的正当性。因此,对不满足出罪条件的行为人追究责任、施以刑罚是必要的。但是,从数据来看,我国当前以监禁刑为主,在有期徒刑之外存在大量的拘役、管制案件,对这部分轻微案件施以短期监禁刑事实上能发挥的威慑与预防作用并不大,甚至可能造成犯罪人之间的交叉感染。相比之下,由报应性惩罚逐步转向恢复性、教育性制裁更为合理。因此,要推动现有监禁刑为主的刑罚体系走向多元化的制裁体系,寻求非监禁刑等处理就十分必要。

针对轻罪化态势,出罪、出刑、多元制裁的机制构建在当下尤为重要。

三、从实体到程序:出罪机制局部探析

出罪机制在治理体系中的作用不言而喻,但目前相关规定仍散落在《刑法》《刑事诉讼法》或相关司法解释中。据前所述,当前犯罪治理情况的改变实际上与法定犯、轻罪息息相关,本研究对与此联系较紧密的出罪机制进行局部梳理。

(一)实体层面:法益恢复现象的适用

近年来,法益恢复现象作为在财产犯、法定犯领域具备激励效用的创新模式,受到了学界一定的关注。根据设置方式的差异,可以将法益恢复分为两种形式:一种是构成要件内的法益恢复,一种是在司法解释中加以规定的、阻却刑罚发动的法益恢复。

1.构成要件内的法益恢复

概括来说,构成要件内的法益恢复是对法益暂时性侵害的恢复。此种法益恢复被学者称为“程序性犯罪构成要素”[13],即行为人实施了符合不法要素的行为,但如果能配合相关机关做出弥补行为或满足某种条件,则视为未对法益造成侵害,在实体上不构成犯罪。此类构成要件设置以《刑法》第201条关于逃税罪的规定为例,“有第1款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。此类要件设置具备明显的指引效果,被称为法益恢复,为行为人创造了一种“犯罪合作”机会,以义务的履行来阻却刑罚发动。行为人逃税的行为已然侵害了税收秩序,但通过弥补行为对前行为所造成的法益暂时性侵害进行修复,补缴税款即实现法益恢复,阻挡犯罪成立。反之,若行为人在此种法益侵害尚可停止并实现修复的中间状态不履行相关义务,如逃税后经税务机关催缴仍不缴税,则视为行为不法的最终确认,法益暂时性侵害转化为确定性侵害,在实体上构成犯罪。与《刑法》第201条类似的构成要件表述还见诸《刑法》第196条和第296条等条文中。

2.司法解释中阻却刑罚发动的法益恢复

相比较,此种法益恢复是对法益确定性侵害的恢复。司法解释中阻却刑罚发动的法益恢复,即“在犯罪既遂后,由于某种动机的驱使,行为人通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生,或者通过‘法益恢复’行为使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至‘完好如初’的状态”[14]。在司法解释中,存在此种“有罪归为无罪”类型的出罪规范,如“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的,可以免予刑事处罚”。司法解释中阻却刑罚发动的法益恢复具备如下特征:一是前行为符合构成要件,犯罪已既遂;二是前行为、后行为的法益弥补存在对应性,如以财产弥补财产等;三是此现象仅存在于法益可恢复的财产犯、经济犯、秩序犯中,在伤害、强奸等人身犯罪中法益侵害不可扭转,则无法适用;四是后行为的弥补使前行为获得无罪处理,如“不追究刑事责任”“免予刑事处罚”等。

3.法益恢复与修复性司法、犯罪未完成形态关系之厘清

其一,法益恢复与修复性司法。首先,法益恢复是实体构成要件或司法出罪事由,而修复性司法作为处理路径与此并无直接关联。其次,法益恢复仅适用于法益可恢复的犯罪,如非侵害人身法益和国家法益的秩序犯、经济犯、财产犯,修复性司法的适用则极为广泛,现阶段极具修复色彩的认罪认罚便囊括各种案件,如故意伤害罪由于侵害不可恢复的人身法益而无法适用法益恢复,但可以因为修复性司法、刑事政策等因素出罪。再次,法益恢复端的侵害行为与后面的弥补行为必须存在对应性,如以财产弥补财产法益,而在修复性司法中对被害者实施伤害后赔礼道歉并不是对受损的人身法益进行直接对应的弥补。最后,司法解释中阻却刑罚发动的法益恢复规定行为人退赔退赃可以免罚,其相较于修复性司法更强调行为人的自主性,即在立案前或起诉前自主弥补;修复性司法的退赔退赃则是在司法机关干预的基础上进行的。另外,前者要求将法益恢复到完好如初的状态,如归还全部盗窃金额,后者则无此种限制。

其二,法益恢复与犯罪未遂。二者在刑事责任方面存在极大的差异。法益恢复要件皆设定于法定犯的犯罪构成要件中,创造了一种“二阶违法”的独特样态,对暂定的违法行为进行最终的过滤性确证,给包含行政违法性质的犯罪一个合作机会,体现了刑事政策的出罪意义。这也可以在法条中得到印证,如逃税罪“经税务机关依法下达追缴通知后”,“补缴应纳税款”,则“不予追究刑事责任”,而对未遂犯仅是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。另外,法益恢复合作机会的嵌入并没有阻碍行为人完成犯罪既遂,行为人仍然可以忽视程序性要件从而确证最终的不法,如拒绝缴纳税款,而犯罪未遂则需要由于意志以外的因素使行为人认为犯罪已无法完成,这显然与法益恢复要件的设置并不相同。至于司法解释中的法益恢复则发生于既遂之后,与未遂并无联系。

其三,法益恢复与犯罪中止。犯罪中止强调行为人自觉、主动逆转损害,而法益恢复要件的设置如有关主体责令、催收、催缴等,更偏向于合作性质,两者在主动性方面存在差别。司法解释中的法益恢复适用于犯罪既遂后,犯罪中止作为犯罪停止形态已然与犯罪既遂无法共存。需要注意的是,对于行为犯,所有相关行为实施完毕才能实现犯罪既遂,那么在行为未实施完毕前自主修复则是犯罪中止,在行为既遂之后的逆转才是法益恢复。

(二)程序层面:认罪认罚与起诉裁量

近年来,刑事程序持续创新,恢复性、经济性等司法理念不断深入。其中,在轻罪治理方面,认罪认罚从宽制度便是颇具代表性的改革,而不起诉的制度价值也日益得到重视。

1.认罪认罚从宽制度的推行

2019年,中央政法会议提出“深化诉讼制度改革,推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道”的改革目标。认罪认罚从宽制度自诞生之初便承载了提高效率的诉讼价值。随着《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的出台,其价值定位得以明晰(4)《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对认罪认罚从宽制度的价值进行了充分阐释:“准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化。”,如犯罪追究、诉讼效率、化解矛盾等多元功能。同时,《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》指出,要对可能判处三年以下有期徒刑的认罪认罚案件,“探索相适应的处理原则和办案方式”,这不失为轻罪治理的本土方案。

“完善起诉裁量权,充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用,逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。”[15]随着认罪认罚适用率的提高,不起诉率得到逐步提升,2018年不起诉率为5.8%,至2020年不起诉率升为13.7%[16],在2022年上半年主要办案数据中,不起诉率已经达23.5%[17]。与域外相比,德国进入审判程序的人数远低于酌定不起诉人数;在采取“三分法”进行程序分流的日本,起诉犹豫率一直呈上升趋势,起诉犹豫率由2006年的40.7%升至2015年的50.4%[18];在具备多方分流配置的英国,尽管2009年不起诉率只有25%,但已有将近80%的轻罪案件提前通过司法警察处理,同时大部分起诉案件也由治安法院消化,并未进入传统的对抗审判程序[19]。相较而言,我国出罪状况虽然已得到改善,但仍存进步空间。

2.不起诉裁量权的运用

尽管认罪认罚一定程度上改善了不起诉的适用环境,但制度仍存在欠缺。

其一,适用规范的争议。我国的不起诉出罪较为集中于酌定不起诉,约占整体出罪比例的七成[20],但各界围绕其适用规范存在一定争论。通说认为,相对不起诉应以实体规范为基准,即行为人构成犯罪但情节轻微,在此基础上,符合具体的相关刑法条文才能不起诉,如《刑法》第19条、第20条、第21条和第22条等,条件极为严苛[21]。《刑事诉讼法》第177条中“不需要判处刑罚”与“免除刑罚”实际上是两种情形。有学者认为,前者应遵照《刑法》第37条心证判断,后者则需根据具体免除处罚的实体条文才能进行不起诉处分[22];异议者认为,第37条不具有独立的司法效力,不可进行适用[23];也有学者指出,对不具有免罚条款而又不需要判处刑罚的,也可以依第37条作出不起诉决定[24]。可见,当前对适用规范的理解众说纷纭。

其二,起诉裁量空间的断档。在轻罪治理中并非所有不起诉都具有用武之地,如核准不起诉、法定不起诉等因受制于严苛的条件而极少适用。加之当前附条件不起诉仅适用于部分未成年人案件,导致检察官在对案件进行不起诉裁量时几乎只能选择酌定不起诉,在缺乏起诉替代措施的情况下对预防必要性较小的行为处置易陷入两难境地,不宜作出酌定不起诉处分,也不适合动用刑罚。在此情况下,酌定不起诉作为“一次性行为”在犯罪预防方面的天然不足时常凸显,进一步压缩了不起诉的裁量空间。

(三)刑事一体化视野下出罪机制的不足

1.实体与程序不匹配

其一,法益恢复欠缺对应的出罪程序。在司法解释的相关规范中,对法益恢复并没有进行“情节轻微”或刑罚量上的限制,这在非法吸收公众存款罪、诈骗罪等免罚条款中皆得以体现。酌定不起诉的适用条件被严格限制为“情节轻微”,实践中通常认为检察机关仅对轻罪案件和判处三年以下有期徒刑的案件具有不起诉裁量权。因此,这导致在法理层面,法益恢复与当前不起诉制度的衔接存在刑罚量差异的阻碍,适用状况有待进一步改善。

其二,认罪认罚制度实体依据的欠缺。相比较自首、坦白等情节,认罪认罚具有更强的悔罪逆转色彩,体现了行为人预防必要性的减弱甚至丧失,逐渐在量刑中发挥了更重要的作用,但认罪认罚仅在《刑事诉讼法》中得到确认,《刑法》仍未对其性质予以明确,如以其作为法定或酌定量刑情节,反映出其实体依据的欠缺。

其三,起诉裁量制度的实体规范不明。如前所述,对酌定不起诉如何适用尚存不同声音,异议集中在两个方面:一是《刑法》第37条能否成为不起诉适用的参照依据,二是不起诉免除刑罚是否需要满足具体的实体条文。

2.出罪机制设计欠缺体系性

其一,法益恢复未成体系。在立法和司法解释中,法益恢复皆以零散的方式存在,而在当前学界,法益恢复可以适用于财产犯、经济犯、秩序犯基本已是共识[25]。因此,可尝试将此适用空间予以扩大,通过立法与司法解释的方式形成类型化的法益恢复体系,更有利于激励行为人修复侵害。

其二,认罪认罚从宽制度设计层次化不足。目前,认罪认罚作为一种考量因素在量刑中发挥作用,但其究竟如何发挥作用、发挥多大作用不得而知,如认罪早与认罪晚的差别、实体从宽与程序从简的力度如何分配、轻罪适用与重罪适用有何差异等。另外,速裁程序、简易程序等改革皆旨在提高审判环节效率,对审前关注度不够。在当前“少捕慎诉”背景下,轻罪案件、认罪认罚案件的流程简化已存在潜在的契机。

其三,起诉裁量制度欠缺必要缓冲。我国不起诉制度虽然种类较多,但未形成衔接体系。据前所述,酌定不起诉欠缺替代措施,检察官担忧对行为人作出不起诉处置后发生反复,对起诉裁量权的行使尤为谨慎,这在以轻罪为主要治理对象的当下致使分流相对乏力,同时也弱化了特殊预防的效果。

3.出罪机制整体效能不足

长期以来,我国刑事诉讼呈现“圆柱状”“流水式”的犯罪控制模式,行为人进入诉讼程序便很难得到分流转处而面临定罪判刑。在犯罪圈日益扩张的当下,出罪机制的整体缺乏、未成体系等,直接加剧了审判环节的压力。在此种背景下,未来需扩充立法、司法层面的出罪路径。

四、刑事一体:出罪结构化路径探寻

如前所述,当前出罪路径仍存在问题。从刑事一体化视角出发,程序出罪应以实体为依据,实体出罪也需要相应的程序配套。完善当下的轻罪治理路径,可以从三个方面展开。

(一)实体层面:限制入罪

1.刑法分层的修正存在难度

宏观上来看,理想的做法是通过立法区分轻重罪结构。目前我国刑事法仍处于发展阶段,在体系性方面存在欠缺,罪名轻重大多通过法定刑设置予以表明,而非明确的性质界定。若立法能对罪名轻重从社会危害性、法益类型、犯罪形态等角度合理分类,如划分国家法益、社会法益、个人法益以考量社会危害性的大小,或区分犯罪完成形态,对犯罪既遂、犯罪未遂、犯罪预备等分级处罚,便能有效缓解刑罚溢出问题的加重。在当前阶段,这恐怕只能是一个美好的愿景。若对整个刑法中的所有罪名进行轻重区分,则操作难度极大。况且,当前各界对于何为轻罪并没有形成统一或清晰的认知,难以使“实践中的轻罪”与“立法层面的轻罪”相统一,在短期实现分层的概率较低。对轻罪的实体入罪把控需要充分发挥《刑法》第13条但书的作用,与构成要件一同组成实体构罪的约束门槛,符合但书即不构成犯罪,遵循实质解释对轻罪行为“限制入罪”。

2.法益恢复类型化出罪

微观而言,探寻法益恢复类型化,可借鉴有益的罪名实践与司法解释适用经验,在罪名中设置法益恢复要件以实体出罪,司法解释中增设“有罪归为无罪”条款实现司法出罪。

立法层面,对于符合条件的法定犯中的“程序性犯罪构成要素”可进行以下设置:首先,将侵犯人身法益的犯罪排除在外。生命、健康等人身法益具有不可逆转性,无法实现恢复,这也是收买被拐卖的妇女、儿童罪被取消程序性要件设置的原因。其次,在如逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等不作为犯中,行为人逃税、拒不支付劳动报酬等不作为状态的持续为引入第三方协商环节创造了条件,可以尝试在法定犯中针对非侵害人身法益的不作为犯进行要件设置,在不作为状态中行为人经有关部门责令积极作为,使法益的暂时性侵害予以消除,则不构成犯罪。最后,在非侵害人身法益或未造成实害结果的作为犯中,由于部分犯罪属于过程性行为,在既遂与实害发生之间存在时间差。此种法益可修补状态存在于行为既遂与产生实害结果之间尚有距离的犯罪中,如生产、销售假药,在行为人使用药物发生损害前将药物召回也可进行法益恢复,可设置如“有关部门责令”的要件,进行首犯免责的限制。

司法解释中,以非法吸收公众存款罪为例,主要关乎涉财产法益的退赃退赔。就刑罚考量来看,法益恢复使报应刑与预防刑得到了双重降低甚至丧失:在报应层面弥补财产损失或填平报应情绪,报应基础丧失;在预防层面通过自主有效弥补彰显灵魂逆转,再犯可能性降低。这也是司法解释未对其出罪情节进行限制的原因。如非法吸收公众存款主要用于生产经营的,只要退还集资便可以免予处罚,不受情节轻微如三年以下有期徒刑等限制。由此,可以在财产犯、经济犯中进行修复性治理,在涉众型财产案件中以司法解释条款激励行为人进行侵害的自主修复,这对保护公民财产权、维持企业经营、修补金融秩序具有重要价值。同时,由于我国现行不立案、不起诉仅适用于轻罪案件,需为法益恢复出罪搭配相关程序规定,在审前阶段通过不立案或不起诉实现类型化出罪,提高司法的可操作性。

以上法益恢复类型的划分,有助于区分实体与司法的无罪类型,形成结构化的出罪体系。

(二)程序层面:扩大出罪

在立法难以实现轻罪类型区分的当下,司法“漏斗式”出罪尤其是起诉裁量权的应用既是关乎现实的合理选择,又是实现分流的最有效措施。

1.认罪认罚的结构化

在实体层面,相比自首、坦白等,认罪认罚的悔罪程度更为深层,实体与程序兼备的性质也赋予其更高的制度价值。从这个角度出发,认罪认罚在量刑减免过程中理应发挥更大的作用,获得更大的从宽幅度。未来,立法应将认罪认罚作为独立的情节在《刑法》总则部分加以规定,确定其法定量刑情节的实体地位,至少在轻罪中获得减轻处罚应是常态,为程序运行提供实体依据[26]。

在程序层面,作为与“以审判为中心”并驾齐驱的制度改革,认罪认罚着力繁简分流,“以审判为中心”追求庭审实质化,倘若无法在审前发挥作用控制案件流入审判程序的数量,则必然阻碍庭审实质化的推进。随着“少捕慎诉”的提出,认罪认罚可以把实体从宽与程序从简两个方面作为着力点,落实“早认罪优于晚认罪”,在侦查、起诉、当庭认罪几种情形中划分量刑权重,后续以实体从宽激励行为人选择速裁、简易程序从而提高效率。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》对轻罪“探索相适应的处理原则和办案方式”的理念,可以对采取速裁程序的案件予以特别优惠,如对其有罪判决参照《刑事诉讼法》予以犯罪记录封存[27]。

2.拓宽起诉裁量空间

其一,适用规范应遵循自由裁量。根据《日本刑事诉讼法》第248条,日本检察官享有裁量权,在案件符合公诉条件下也能进行不起诉;同为大陆法系国家的法国,起诉犹豫未要求具体的实体情节;在英美法系国家,不起诉更不受实体条文的限制,而是依靠检察官的心证裁量[28]。借鉴外国“热”实践经验,在我国轻罪治理阶段,关于酌定不起诉制度的适用应突破实体限制,即以《刑法》第37条作为不起诉的实体裁量依据,在“情节轻微”基础上可以遵循但不必然受限于免除刑罚的实体条文,可以理解为:犯罪情节轻微且满足免除刑罚的实体条文之一或犯罪情节轻微不需要判处刑罚。如此一来,有利于贯彻“少捕慎诉”拓宽裁量空间,转而为不起诉寻求替代措施,实现不起诉的经济性、修复性价值。

其二,丰富起诉裁量路径。我国现阶段不起诉在犯罪预防方面存在不足,致使检察官出于避免放纵犯罪的考量而慎用不起诉,在本源上削弱了制度价值。可见,寻求起诉替代措施十分重要。在域外,司法非罪化实践已不鲜见,如美国的审前转处、意大利的缓刑制度、法国的恢复性治疗等。我国也存在类似设计,即在未成年人领域实行的附条件不起诉制度。

由此,在现阶段弥补起诉裁量空缺的最可行方案,便是着手设计适用于成年人领域的附条件不起诉。具体而言,可将裁量不起诉体系划分为直接不起诉与附条件不起诉两种类型,二者的差别在于特殊预防必要性的大小。直接不起诉即无预防必要性直接出罪,附条件不起诉则是有特殊预防必要性,但基于改造、预防的需要而对行为人予以附条件出罪。在认罪认罚背景下,根据刑罚分布情况以可能判处三年以下有期徒刑的轻罪案件作为不起诉的适用范围,使附条件不起诉与未成年人附条件不起诉形成二元格局,同时提供公诉替代的缓冲。具体做法上,如可以在醉驾案件中要求行为人完成道路安全工作任务,可以责令盗窃等财产犯罪人参加定量的义务劳动,可以在毒品犯罪案件中要求具有成瘾习惯的行为人参加戒瘾治疗等,在此基础上附考察期限并根据履行情况作出不起诉或起诉的决定,拓宽裁量空间。

(三)轻罪治理相关机制的搭建

“违法必究”等正义观要求司法须对犯罪行为加以追究,在出罪之外仍须作出一定系统安排。一方面,拓宽制裁路径,减少对犯罪行为监禁刑的适用;另一方面,对轻罪的刑罚附随后果予以差别适用,实现罪刑罚相适应以遏制不合理的溢出效应。

1.刑罚论的多元构建

目前我国的刑罚制度是传统模式下围绕自然犯、重罪治理而搭建的,偏向重刑结构。尽管我国犯罪治安状况相较国外处于良好状态,但刑罚整体偏重,监禁刑适用比例较高,“轻罪重刑”的取向已违背罪责刑相适应原则。在此背景下,刑罚论体系需针对轻罪由惩罚转向制裁、治理,而非单纯地依靠物理隔绝等监禁方式。伴随着数字网络技术的发展,人作为个体不断受到网络的监控,由此可以适度利用数字监控、数据码等方式来加强对犯罪人的控制。当然,这不应当超过合理的界限,必须以尊重、保障人权作为准则,避免数字控制的不当入侵。此外,还可以针对轻罪增设惩罚性赔偿、公益劳动罚、素质培养罚等非监禁制裁,以减少监禁刑适用。

2.附随刑罚后果的差异适用

在轻罪为主的当下,每年仅醉驾行为人就有30多万,醉驾行为人在短期监禁刑后仍需承担严苛的附随后果,造成了权利的不当减损,因而有学者提倡对此类治安违法犯罪化的行为应差异化适用刑罚附随后果[29]。在具体做法上,应以轻罪、微罪的分层适用作为重点。

在轻罪治理上,附条件减弱附随后果。总体上,轻罪的社会危害性相对较小,可对被判处三年以下有期徒刑的犯罪人设置一定的考察期限,如五年内不得从事相关职业或享有一定权利,此期间内若没有再犯,则足以显示其预防必要性的丧失,可对其相关犯罪记录予以消除。

在微罪治理上,致力于消除附随后果。一是可对最高法定刑不超过一年有期徒刑的微罪如危险驾驶罪、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等实施局部的前科消灭,司法机关应对其犯罪记录不予保留;二是在从业禁止方面应取消对刑罚执行完毕的微罪行为人进行相关限制。如此,使行为人避免承担与其罪行极不相符的附随惩罚,有效遏制刑罚溢出效应的泛滥。

五、结语

犯罪治理是社会治理的有机组成部分,也是推进国家治理体系完善的关键环节。在轻罪时代,出于治理需求而进行立法扩张有其内在的正当性,但这要求与其相伴的司法体系实现转型,即不再以惩罚为主,而是合理地扩大出罪、出刑,追求和谐治理。未来司法制度改革的方向可以从构建轻重分离的立法体系、多元制裁的刑罚体系、结构化的出罪体系着手,使治理方案愈发符合轻罪治理需求。同时,在理念层面引导社会与公众的犯罪观实现转变:一方面,以良好的社会治理成果提升人民群众的满意度,维护社会和谐;另一方面,以法律的宽宥推动犯罪人回归社会,迈向具有道德感的生活。美好蓝图的描绘离不开理论与实践的积累,科学有效的轻罪治理路径仍需各界继续加以探寻。