建设工程结算报审价作为结算价的实务认定

夏吉兵

四川瀛络律师事务所，四川 广安 638000

一、问题提出

长期以来，建设工程结算最易产生纠纷。承包人与发包人就工程量的确定、已支付的进度款、工程价款的总结算、违约金、索赔金额往往会发生分歧。发包人甚至对承包人报送的竣工结算文件完全不作为，如果发承包人双方关于竣工结算文件的审核约定了审查期限，且发包人在审查期限内未予答复即构成《民法典》第一百四十条之默示意思表示。在司法实务中，各地法院关于承包人报送竣工结算文件发包人默示后果的认定具有不同的认识。本文拟从《民法典》第一百四十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工解释一》）第二十一条出发结合实务中的报审价①本文的报审价与在审计过程之中的送审价含义不同，本文的报审价指承包人在竣工后报送发包人审核的竣工结算价。常见类型简要分析报审价作为结算价的认定，并就实务中常关联的相关问题进行简析。

二、现行法律规定及实务中存在的问题

（一）法律及司法解释有关报审价可作为结算价认定的规定

《民法典》《新建工解释一》已于2021年1月1日施行，《新建工解释一》第二十一条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”。此规定是最高人民法院专门针对建设工程施工合同纠纷审理出台的司法解释，对建设工程施工合同纠纷的审理最具实用意义。该条文即当事人约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，认为认可竣工结算文件，体现了《民法典》第一百四十条中的默示方式的意思表示。

（二）关于报审价作为结算价的认定存在的实务问题

现行法律及司法解释关于报审价视为认可结算价的规定主要在上述规定中。在实务中，适用该条款仍存在如下问题：视为认可条款约定的具体完整意思表示的构成；当事人的约定除施工合同专用条款和另行签订的协议外是否包含通用条款中竣工验收结算的条款；当事人能否援引行政性规范或部门规章的规定作为《民法典》第一百四十条第二款中“法律规定”主张逾期未审核视为认可的后果；施工合同无效，视为认可结算条款的效力及参考效力；发包人异议的形式是否有实质性要求。

三、完备的视为认可条款的约定构成认可，约定不完备的认可条款应依据具体个案区分处理

（一）完备的视为认可结算条款的要素

依据《新建工解释一》第二十一条的规定，完备的视为认可结算条款为当事人约定：发包人收到竣工结算文件+答复期限+未答复则视为认可的法律后果。具备上述要素的视为认可结算条款意思表示完整合法，基于民事活动自治自愿原则，法律应给予保护。在施工合同中，发承包双方明确约定发包人答复承包人的期限，且明确约定发包人逾期未答复则构成认可的意思表示，发包人对于竣工结算文件的“不作为”构成对承包人提交的结算文件的认可。上述规定也符合合同效率原则及合同预期原则［1］。

（二）实务中不完备的条款约定

1.仅约定了答复期限，未约定未答复视为认可的后果。在实务中，笔者常常接触到双方在施工合同中或者补充协议中约定了答复期限，但并未明确若发包人未在答复期限内答复视为认可结算文件的条款。此种情况下，因欠缺确认未回复即视为认可结算的意思表示，不应当认定为双方就视为认可结算条款达成了一致的意思表示。若认定视为认可条款具有法律后果，显然超出了发包人的合同预期，有违意思自治原则。关于此类欠缺未答复后果约定的处理，已是通识。安徽、河北、北京、浙江、四川等地高级人民法院已通过司法文件进行了明确。

2.约定了未答复视为认可结算文件，但未约定答复期限。在实务中，此类情况较少，笔者检索了最高人民法院近两年的二审案例，但未发现此类案件。一般来说，若双方约定了未答复视为认可结算，通常会约定答复期限。若未约定答复期限，笔者认为对此情况应谨慎对待，不宜进行推定，人民法院作为裁判主体，无法依据《民法典》第五百一十条按照交易习惯或者行业惯例进行判定（除非承包人能举证双方之前的工程结算均是按此交易习惯结算）。此类案件，若承包人在提交竣工结算文件后，未得到发包人答复，承包人进行了催告，且催告答复期限为合理的期限，则可依据个案情况认定发包人构成沉默认可结算文件。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》就对此类承包人催告后，发包人在60日答复期限内仍不进行答复，则认定承包人主张成立。竣工结算是合同双方主体均应积极履行的合同义务，涉及合同价款的确定及支付，对施工合同的履行具有阶段性的里程碑式意义。在合同双方本身具有基本提交竣工结算文件的条款上，特别是具有未进行答复视为认可的约定，可视为双方对竣工结算达成了基本的一致意见，且发包人明确未进行答复视为认可结算文件的后果。在此前提下，仅是针对未约定的答复期限，双方可以进行补充约定，若无法达成补充约定，从鼓励意思自治且符合合同双方订立合同时的意思表示角度出发，承包人在提交竣工结算文件后进行催告，可以视为对答复期限进行了意思通知［2］，以确定答复期限。若合理答复期限内发包人仍“保持沉默”，则可依据个案案情进行裁定承包人主张成立。

3.双方未进行约定，承包人在结算文件中载明，发包人在一定期限内答复，未答复则视为认可。在实务中，笔者也常常在个案中遇见双方在施工合同中对于发包人未答复视为认可结算文件的条款未进行任何约定。但承包人在提交竣工结算文件、补充资料、往来函等文件上单方标注如“限你方于30日内审核完毕，并给予我方回复，若未进行回复，则视为认可我方结算价格”等字样。此类情况，在债务案件中也时常出现。《新建工解释一》第二十一条的规定的前提是双方就沉默视为认可条款达成了约定，承包人无权单方设定沉默视为认可的结算条款。除非出现“极端”情况，即发包人对承包人单方设定的沉默视为认可结算条款发出了确认的意思表示。

四、视为认可结算条款是否必须为双方当事人在施工合同中专用条款或另行签订协议专门约定，通用条款中的竣工结算条款能否被适用认定

（一）通用条款的约定是否属于《新建工解释一》第二十一条中的“当事人约定”具有较大的争议。一种观点认为，通用条款属于合同不可分割的组成部分，本身也是当事人真实意思的表示。尽管合同当事人一般不对通用条款进行修改，但是正是基于对通用条款的逐条研读和谈判，才可能会在专用条款中对其进行补充或修改［3］；从合同的组成及形成来看，通用条款也是合同文件的构成部分，对“当事人的约定”不应限缩为“建设工程施工合同专用条款”，只要在合同中有沉默视为认可的约定即应认定当事人关于该事项具有约定。第二种观点认为，示范文本的通用条款当事人并非真正熟悉，且从实践来看，承包人提交的结算价款往往偏高，不符合实际情况。因此，此类条款对双方当事人利益影响巨大，应当经过双方当事人充分协商一致。如果当事人只是在建设工程施工合同的通用条款中作此类约定，则不宜直接适用，只有在当事人在专用条款部分作出约定或者另行专门作出约定的情况下才能适用［4］。最高人民法院在修订建工解释过程中，《新建工解释一》第二十一条曾变更为“当事人在建设工程施工合同专用条款，或在签订建设工程施工合同后另行约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。可见，主张将“当事人约定”限缩为建设工程施工合同中的专用条款基本得到了最高人民法院的认可。

（二）最高人民法院早在2005年已就该问题作出了方向性指引，在《关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》（〔2005〕民一他字第23号）有明确处理意见。同时，最高人民法院在《关于新建设施工合同纠纷司法解释一的理解与适用》一书中也基本赞成将仅有通用条款的约定排除在“当事人约定”之外，四川、北京、江苏、河北等地高院也明确持第二种观点。

（三）上述两种观点角度不同，各有立足。但是笔者认为，无需刻意将“当事人约定”限缩为“建设工程施工合同专用条款”。原因是在个案中无论是通用条款还是专用条款的约定，基本分为三种约定模式：第一种为：通用条款按照示范文本进行约定，专用条款就竣工验收程序及竣工结算申请、审核进行专门的约定；第二种为：通用条款按照示范文本进行约定，专用条款就竣工验收程序及竣工结算申请审核并不进行专门的约定，而约定“按通用条款执行”或者以“/”标示为专用条款未进行专门约定；第三种情况为：专用条款未进行约定直接修改的示范文本中的通用条款。上述三种约定模式，第一种情况下通用条款未进行修改，专用条款就竣工验收进行另外的专门的约定，不存在适用通用条款还是专用条款的问题。因为若专门条款进行了约定，若与通用条款约定一致，即与第二种情况无异，直接按通用条款执行，若与通用条款约定不一致，则应优先适用专用条款。因为在通用条款中一般有合同文件的优先顺序约定，专用条款及其附件优先于通用合同条款，如建设工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201通用合同条款第1.5条就是合同文件的优先顺序条款。合同文件的优先顺序约定，目的就是解决不同文件内容不一致特别是出现冲突时以何文件为准的问题［5］。第二种及第三种情况直接适用通用条款中竣工结算的约定即可。故笔者认为，在司法文件规定中，也无需刻意将“当事人约定”限缩为“建设工程施工合同专用条款”，若进行了限缩，反而在具体适用时会限缩双方意思自治的范围。部分高级人民法院也未将“当事人的约定”限缩解释为“建设工程施工合同专用条款”。

五、当事人援引行政规范或部门规章的认定原则

（一）现行行政规范或部门规章关于竣工结算的规定

财政部、建设部印发的《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）第十四条第三项就工程竣工结算审查期限进行了明规定，依照工程竣工结算报告金额大小对审查时间进行了区别规定；《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房和城乡建设部令第16号）第十八条也作了类似规定；《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第 11.1.1 至 11.1.4 条均是竣工结算的规定，其中11.1.4条更是进一步明确：“发包人在收到承包人竣工结算文件后的28天内，不审核竣工结算或未提出审核意见的，视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算办理完毕。”

（二）行政性规范或部门规章不属于《民法典》中的法律规定

《民法典》第一百四十条第二款中将法律规定作为沉默视为意思表示的例外。在实务中，也常出现承包人依据上述行政性规范或强制规范向法院主张，发包人在一定时间内未回复承包人提交的竣工结算文件，视为发包人认可结算文件。但《民法典》第一百四十条第二款中的法律规定范围不应扩展至行政法规，纵观《民法典》规定，若是法律扩展至行政法规的规定时，条文会列明行政法规，如《民法典》第八十五条（决议撤销）、九十四条（捐助人权利）中均对行政法规进行了明确。反之，条文中则仅有法律规定。部分高级人民法院也对此进行了明确，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确规定“建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。”

六、施工合同无效，视为认可结算条款应为无效条款且不属于参照条款

（一）施工合同无效，视为认可结算条款无效

建设工程施工领域，由于招投标程序的规制以及严格的资质准入制度的限制，导致实践中大量转包、违法分包、挂靠等合同被认定为无效。施工合同无效，视为认可结算的条款应为无效。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答〔2018〕3号》认为：建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。笔者认为，该解答值得商榷，合同无效，视为认可结算的条款当然应属无效。依照《民法典》第五百零七条的规定，合同无效，不影响合同中有关争议解决争议方法的条款的效力。《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）》论述：争议解决条款是合同争议解决的方式、程序和法律适用等事项安排的约定。包括仲裁条款、选择受诉法院条款、法律适用条款、约定检验、鉴定机构的条款，在合同无效的情况下，只有上述条款才具有独立性。显然，视为认可结算文件的条款不属于解决争议方法的条款。若从合同权利义务终止角度考量视为认可结算的条款效力，不应理解为该条款为合同权利义务终止后的结算条款及清理条款。因为按照《民法典》第五百五十七条的规定，合同权利义务终止后，不影响结算条款及清理条款的效力。《民法典》第五百五十七条吸收了原《合同法》第九十一条的规定，合同权利义务终止的前提是合同有效，在合同无效的前提下，不适用《民法典》第五百六十七条的规定，即不存在考量第五百六十七条规定的问题。

（二）施工合同无效，视为认可结算条款的补充约定有效，视为认可结算条款不应作为参照条款

一般认为，即使施工合同无效，但发承包人双方就结算条款另行签订补充协议，宜认定补充协议具有独立性，应属有效。最高人民法院（2019）最高法民终1537号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民申4328号民事裁定书、最高人民法院（2018）最高法民终1310号民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终1942号民事判决书均认为施工合同无效，但双方就结算问题另行签订的补充协议有效。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条已被《民法典》第七百九十三条吸收。《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”施工合同无效，视为认可结算条款能否作为参照条款。从最高人民法院14号司法解释的解读来看，参照合同关于工程价款的约定应理解为“以何种标准折价补偿承包人工程价款”，指向的是何种标准的问题，即计量、计价的造价问题。但是视为认可结算条款明显不属于计量计价的问题，不应作为参照条款适用。

七、若发包人提出异议，仅需形式上提出异议即可阻却视为认可结算条款的法律效果

关于发包人针对竣工结算文件提出的异议应是形式上提出异议还是需要提出具备合理的异议问题，最高人民法院认为：本条只是对于发包人就竣工结算文件及时答复承包人的行为作出规定，因此，只要发包人在约定期限内作出答复即可，即使其提出的异议不具合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果。否则，如何判断发包人所提异议具备合理性将成为人民法院审理案件中的又一必要内容。考虑到法官通常不具备建设工程造价的专业知识，一般需要以鉴定等方式进行判断，则无论是诉讼程序还是诉讼效果上都和直接对建设工程造价进行鉴定无太大差别。从本条的制定本意出发，就是要使发包人、承包人能够就建设工程价款的有关问题迅速取得结果，如果双方对建设工程价款均无异议，则可依据该竣工结算文件执行；如果有争议，考虑到工程价款结算涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，人民法院往往难以准确界定，在发包人、承包人就工程价款未达成一致意见需进一步结算的情形下，不宜对本条款扩大适用。因此，只要发包人在约定期限内提出异议即可。

综上，建设工程报审价作为结算价的认定应结合条款具体约定区别分析，同时依据个案的具体情况综合判断，对于完备的约定应尊重意思自治，给予保护，促进建筑行业健康发展。