以“法无禁止即可为”的法理促进H省自贸区的发展

晋杨梅

中牟县委党校，河南 郑州 451450

一、“法无禁止即可为”的适用

（一）“法无禁止即可为”的应然内涵

卢梭的《社会契约论》、孟德斯鸠的《论法的精神》等法律著作中均最早提到“法无禁止即可为”。1789年法国《人权宣言》第五条：“法律只有禁止对社会有害的行为的权利，未被法律禁止的行为不得受到妨碍，任何人不得被迫从事法律未规定的行为。”这个传统的西方法律谚语，经常被引用，有时也被翻译成“法无禁止即自由”［1］。

（二）“法无禁止即可为”的适用范围

“法无禁止即可为”多在私法领域运用，一般指公民的个人行为。法律未明确抑制的地方是公民的自由活动领域，契合现代社会的法治精神。这个理念不适用于公权力，首先，公权力强调的是“法无授权不可为”的理念，是对权力的监督和平衡。其次，如果公权力过度强调法律未被禁止就可以，会导致公权力的恣意扩张，影响政府公信力，甚至削弱法律权威。明确公法和私法的界限，有助于进一步规范“法无禁止即可为”的适用范围，保障公民权利，防止公权力扩张［2］。

（三）“法无禁止即可为”理念与自贸区发展的衔接

在S市自贸区运营多年的探索过程中，采用“负面清单”模式进行管理是制度更新、管理方法的重大转变，也是法律调整的方法变革。2014年2月11日，国务院召开了第二次廉政工作会议，会上李克强总理就政府和市场主体这两个主体在法治建设中的重要义务谈到，市场主体需要坚决做到“法无禁止即可为”；而政府的法定义务就是“法无授权不可为”。这句话将政府与市场之间划出一道明确的界线，既指明了政府与市场的法理适用边际，也为推动政府职能转变明确方向。

从私法角度看，负面清单阐述了私法自由的意义，国家不能干涉干预民事主体行使权利。“负面清单”制度的出现，解放了人们的思想，打破了思维的束缚，同时激励了创新。“负面清单”内容越少，对外商投资的限制越小，外商的准入门槛越低，对外开放程度和对外资的吸引力越大。中国自贸区在建设和发展过程中，通过逐步减少“负面清单”项目，提高和扩大对外开放程度。

二、“法无禁止即可为”理念在中国自贸区的发展

负面清单修订的总原则就是持续强化推动对外开放，这也要求在推动的力度上进一步加强加大。缩短清单内容，推进重要领域对外开放，出台系列有里程碑意义的措施。负面清单的进一步修订和完善，标志着“不被法律禁止就可以为之”的理念正在进步，范围越来越广。

（一）内容逐步细化

1.在表现内容上，2013版负面清单是门类、大类、中类、专项治理措施；2014版是部门、领域、编号、专项治理措施、国民经济行业分类代码；2015版、2017版和2018版的版本统一为编号、领域和特别管理措施；2019版改为编号、专项管理措施。2.在特别管理措施的措辞中，限制性措施的表现更为明确和细化：2013版和2014版对特别管理措施的表现使用“禁止”“限制”，在2015版增加了“未批准”“股权比例”“外资比例”“国产比例”以及“特许制度”“特许制度”等。3.专项管理措施的规定具体化：2015版规范了核心领域的主动权和股权控制比例；2017版银行服务中对境外投资者总资产要求由2015版的3项扩充为5项，增加了申请前1年总资产的具体额度要求，取消了适用于所有行业的兜底条款；2019版外商投资准入专项管理措施中，制造业在2020年撤销商用车制造的外资比例要求，取消了在国内设立合资企业的限制；2021版比2020版在特别管理措施上少了3条。

（二）条目逐渐减少

我国首个自贸区负面清单来自S市自贸区，2013年9月公布，涉及190项；2014版专项管理措施调整减少至139项；2015年，自贸区的范围扩展到S市自贸区、广东、天津、福建，清单减少到15个门类、50项、122个专项措施；2017版与2015版相比，减少了10项、27个措施，在一些领域同时整合减少4项，按《国民经济行业分类》分成15类、40项、95项专项治理措施，首次将项目缩小到100项以内；2018版，14类，45项治理措施。

同时，在更多领域取消或放宽外资准入限制，主要表现为股权比例和高管要求。2019版，新出台开放措施，清单项目由48条减少至40条，减少比重为16.7%；自贸区外清单减少到37项，比2018年减少17.8%，取消水产品捕捞、印刷出版物等范围对外资的限定；2020版缩小到30条，2021版缩小到27条；2021版，加大了制造业的开放，解除了对通信设备的限制。

（三）开放程度的提高

开放度的提高主要表现在限制性投资领域的减少和重点领域的增加。在2013版中，外商投资项目由核准制变为备案制，外商投资企业章程审批改为备案管理。与2013版相比，2014版的外商投资领域不断扩大，一是对清单外的领域，外商投资企业的设立和变更实施备案制；二是新增名单内领域，外商项目核准制和外商企业设立变更核准管理制。2015版实用范畴从S市自贸区扩大到S市、G省、T市、F省四个自贸区。同时，若在自贸区内出现涉及国家安全的外商投资，可按照《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行安全审查。2017版首先将适用领域扩大到了自贸区，其次追加了非禁止投资领域的外资准入许可制。2018版在2017版的基础上进一步扩大了外商投资领域，首先提出了股权要求和高管要求，增加了废除或放宽准入限制的过渡期。2021版开放了社会调查，但中方持股不低于67%，取消了市场调查的合资要求。

三、“法无禁止即可为”S市自贸区经验

S市自贸区率先执行负面清单，这种管理模式的创新，表明如果不是国家禁止的行业、企业进入、退出不受任何约束。负面清单模式使得在外商投资领域增加了外商的动力，提高了投资的热情，优化了投资的环境。

一是负面清单的管理模式的不断更新，推动政府“简政放权”。外国投资领域的审批制转变为审批和备案制改革，政府的作用由“管制型政府”转变成“服务型政府”。二是外商投资项目适用范围得到明确肯定。该管理制度为外商投资提供了参考依据，规范了外商投资的行为，也为其他自贸区清单的制定提供了范本，同时，也为执法人员提供了执法依据。三是对现有限制或者禁止投资项目进行汇总，细化具体措施。在减少清单的过程中，列表内容优化，部分领域限制性措施取消。这些做法表明中国的负面清单形式与国际标准相衔接，清单的表达方式得到规范，清单制定的透明度也有所提高［3］。

S市自贸区作为改革开放的先头兵，可复制、可推行的经验可以供其他自贸区借鉴参考。S市自贸区的发展，表明了中国政府努力探寻扩大对外开放的坚定态度，不断探索新的开放途径。缩小限制性措施，放宽外资并购准入限制，扩大投资领域开放度，增强外资准入透明度，大幅提高投资便利性，为推动经济全球化创造良好环境。

四、H省自贸区建设面临的主要问题及对策

（一）H省自贸区基本情况及存在的问题

1.自贸区基本情况介绍

2017年4月1日，中国（H省）自贸区建设在党中央、国务院作出的重大决策下挂牌成立，是新形势下全面深化改革、扩大开放、促进“一带一路”内外统一发展的重大措施。H省自贸区综合面积119.77平方公里，其覆盖Z市、K市、L市共三个片区，面积分别 73.17、19.94、26.66 平方公里。

H省自贸区主要是围绕省内综合交通枢纽建设、内陆经济示范区改革等主要战略规划，突出制度创新和鼓励复制推广的战略定位。通过一系列的持续改革与不断探索，确保在区域内最快形成与国际投资贸易通行规则相连接的制度创新模式，构建法治化、国际化营商环境，将自贸区建设成符合高水平、高标准目标的自由贸易园区，顺势而为打开一个自由贸易新格局。

2.自贸区建设中存在的问题

一是行政体制改革不到位。政府职能转变问题是制约自由贸易区创新发展的重要影响因素，制约了自由贸易区的可持续发展，手续多、事项忙、效率低、服务意识不足等。二是人才布局不合理，引进人才难。自贸区的发展需要一批对国际规则了解较多、对外专业水平高、综合服务素质好的高端人才。由于无法与高校对接，导致人才储备不足，高校人才培养与自贸区发展和日常工作需求不一致。利用出台的人才引进政策，保障相关福利待遇的落实。三是负面清单缺少配套设施。负面清单为外商投资准入提供了便利，但由于在实施过程中没有具体的细致规定，也没有相关的机制，立法体系不完善，现有外国投资方面立法与时代发展变化不匹配。清单透明度不高，主要表现在限制措施不具体、表现不规范、缺乏法律依据、缺乏与国际标准的联系等。四是投资贸易制度不完善、不方便。在市场准入、准建设、准经营、准退出四个阶段，目前三个区也都还没有出台相关政策。Z市片区目前规划建设云政务平台、对外投资“一站式”服务平台，K市片区“智慧政务4.0”“指尖政务”已投入运营，L市片区投资开发电子营业执照、企业注册手机应用等智能应用软件。但是电子服务平台可使用得不多，并未广泛普及。

（二）H省自贸区建设路径研究

1.转变政府职能，深化体制改革

清单上的外商投资项目由核准制改为备案制，是政务服务简化审批流程的重要表现，也为自贸区行政体制改革提供了明确方向。在简化办公流程的基础上推行无纸办公，不仅可以提高审批流程，还可以为企业提供便利。想要逐步提高政府的服务效能，有关行政部门则需要不断调整和优化权力、责任清单的内容，以期构建自贸区内的法治化、国际化、便利化商务环境。逐步减少政府行政审批权限，把市场主体可自主调整的事项还给市场，强化市场对资源的自动配置功能，发挥市场的主导作用。全力实现市场在配置资源中的主力作用，尽量减少政府对市场资源配置的干预和引导。

2.加强人才队伍建设，整合人员配置

自贸区的发展需要专业的海关、税务人才。对于其他非专业人才，可以采用政府购买、人事代理、劳务派遣等方式进行公开招聘。定期对员工进行专业的税务知识、国际法知识以及海关知识的业务培训，提高专业能力素养和优质服务能力。高校人才培养工作需要与企业人才引进政策形成无缝衔接，这就要求我们不断探索出一套符合双方要求的对接方式。三个片区可与当地高校对接，高校在日常课程设置中，将增加更多关于自贸区实操性和理论性的选修课，供学生选修。各地区对海关、税务、对外贸易、国际法等专业的学生提供相应对口业务的实习岗位。对于优秀毕业生，各地区可提供就业岗位。在L市、K市推广“智汇ZZ”人才引进模式，为符合人才补贴条件的毕业生提供相对应的生活补贴和购房补贴，保障引进政策的落实到位。

3.加强负面清单制度的执行

由于H省自贸区设立时间滞后，自贸区发展尚处于起步阶段，制度不完善导致的负面清单投资便利化优势没有发挥到最大。H省自贸区需要适应清单，制定相关的制度和有指导意义的实施细则。基于清单和H省区域经济发展状况。制定统一实施细则，为各片区提供规范性依据。同时，为适应区域经济发展，各区域可在清单允许范围内，制定具体的指导政策、建议和意见。分领域、分步骤、分区域进行制度创新，以清单管理为基础制定事后监管制度，不断缩小或取消外商投资准入限制［4］。

4.完善贸易投资制度

一套完善的贸易投资制度的形成需要多方面的合力，不仅要将各区域的战略定位、发展目标相结合，还要在此基础上，通过一系列的措施达到进一步彰显在准入、准建、准营三个阶段中的地方特色。“前国民待遇+负面清单”Z市片区特色、K市片区“企业投资项目承诺制”、L市片区“证件分离”制度，可在三个区推广统一执行［5］。APP软件开发要逐步实现三个区域服务平台的统一，企业信息和政府信息的共享。制作简单易懂的软件说明，方便企业更好地利用软件。在软件执行前期，可以在办事处设立专门的软件指导员。为企业提供便利，加快推广速度。

五、结语

H省自贸区作为国家第三批挂牌试验区，在法治制度建设方面，得到各有关部门的鼎力支持，尤其在各领域开放试点、加大压力测试、加强监管、防控风险等方面进一步深化，通过做好与相关法律立改废释的衔接，及时解决试点过程中的制度保障问题。在创新发展，立足自身现状和制度创新的基础上，也可以借鉴S市自贸区的一些经验，如一些理念的复制普及、具体措施的优化等，建立与试点要求相适应的自贸试验区管理制度，为改革开放探途径、出经验。