新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的区分

刘文翰，刘士心

（南开大学 天津 300350）

随着互联网信息技术的快速发展，以二维码支付、微信支付宝转账、手机钱包等为代表的新型支付方式逐渐取代传统的现金支付，成为当下我国支付方式的主流。根据中国支付清算协会发布的《中国支付产业年报2023》，2022年我国网络支付业务稳步增长，银行共处理电子支付业务2789.65亿笔，金额3110.13万亿元，支付机构共完成网络支付业务11278.19亿笔，金额364.21万亿元。①新型支付方式的普及在提高支付便捷性的同时，也引发了利用新型支付方式非法占有他人财物的新型侵财犯罪，其中最具代表性的是非法获取他人账户资金和偷换他人收款二维码两类案件。新型支付方式发生在网络虚拟环境之中，资金的占有、转移方式呈现出明显不同于传统现金支付的特征。在这种情况下，如何准确认定危害行为的犯罪性质和正确把握此罪彼罪的界限，成为司法实务面临的重要课题。本文对新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的界限进行理论分析，并提出区别两种犯罪的标准。

一、新型支付方式下财产占有转移的特点

新型支付方式是指以网络信息技术为媒介进行资金往来的所有支付方式的统称。在新型支付方式下，资金的支付与流通发生在虚拟网络空间中，无须以物理实体为载体，其中支付资金的占有、转移与传统支付方式相比具有显著差异。

1.交易参与主体的多元性

传统支付方式以现金为交换媒介，以“一手交钱、一手交货”为表现形式，呈现“一对一”“面对面”的特征。在新型支付方式下，财产从实体转向无形，财产的占有转移不必再“面对面”，交易所涉及的主体更加复杂多元。新型支付方式主要包括电子支付和网络移动支付两种类型，电子支付是指有关主体通过电子终端发出指令进行货币支付与资金转移，2网络移动支付主要通过手机等无线通信网络终端进行资金的转移。网络移动支付又分为手机银行支付和第三方支付。[1]手机银行支付涉及付款方、收款方与银行三方主体；第三方支付作为当下主流的支付方式，需要依托微信、支付宝等第三方支付机构来进行资金转移，因此在第三方支付中，涉及收款者、付款者、非金融机构（即第三方支付平台）与金融机构（银行、基金公司、信贷公司）四方主体，四方主体之间存在委托、结算等复杂的法律关系。相较于传统财产犯罪只有行为人、被害人两方主体，新型支付方式下的财产犯罪中必须考虑支付账户内财产的占有人是谁，犯罪的受害人或受骗人是用户本人、第三方支付平台还是银行等问题。

2.账户资金性质的特殊性

相较于传统纸币、金属货币的有形性，新型支付方式下支付平台账户内的资金呈现出数字化、无形性的特点，对其法律性质的认定也应当区分不同的情形。首先，对于第三方支付平台账户中“余额”的性质，应当以“预付价值”认定。“支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款，不受《存款保险条例》保护，其实质为客户委托支付机构保管的、所有权归属于客户的预付价值。”③即支付平台账户的余额是客户所有的预存于支付平台中的价值。第二，在支付平台账户内本身没有余额，但支付平台绑定的银行卡内有资金，客户向支付平台发起支付指令让其从支付账户绑定的银行卡内转移资金的情况下，平台账户内的资金是客户存在银行的存款。银行存款具有双重含义：一是存款人对银行享有的债权；二是存款债权指向的现金。存款债权所指向的现金由银行占有，而存款债权则由存款人占有，[2]存款人有权要求银行返还钱款或将债权转让他人。“债权说”也符合民法对存款法律关系的界定，体现了法秩序统一性原理。不过，“预付价值说”和“债权说”本质上是一致的，均不影响支付账户资金在刑法上法律性质的认定，即虽然其不具备现实的物理形态，但所有者仍可以凭借这种电子数据载体所记载的价值（账户余额）享受到某种财产上的权利，因此支付账户内的无形财产本质上是一种财产性利益。

3.财产占有关系的复杂性

盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的核心在于对财产占有的转移，但由于账户资金作为财产性利益并没有传统货币等“财物”的实体形态，使其占有关系具有复杂性。传统观点认为，占有是一种个人基于主观支配意思而在事实上控制特定物的状态[3]，即只承认事实上的占有。按照此种观点，顾客进入商场直接抓取商品便可认定为对商品的占有，显然这种情形不符合社会观念和交易秩序；[4]且随着互联网信息技术的快速发展，实体财产不断朝着数字化、虚拟化的形态发展，拓展了侵财罪的行为对象范围，仅以事实性来认定刑法上的占有已经不合时宜。因此，应当肯定占有的二重性——除了事实性外还具备规范性。占有的事实性不能仅局限于物理意义上的控制，只要占有人拥有对财产的支配、转移能力即可；规范性则是指从社会的一般观念进行判断该财产是否由某个主体占有。因此，用户有权支配、转移支付账户内的资金，而且从社会一般观念来看，用户也占有着以账户资金为表现形式的预付价值或债权，可以认定用户无论从事实层面还是规范层面都是新型支付方式下账户财产的占有人，而支付平台仅对用户财产代为保管。

4.犯罪手段的多重性

在新型支付方式下，财产的占有转移手段往往兼具“窃取”与“骗取”双重性质，使得盗窃罪与诈骗罪的认定存在很多争议。在传统支付方式下，盗窃罪属于“背对背”型犯罪，即行为人违背被害人的意愿秘密将被害人所占有的财产转移为自己占有；而诈骗罪则属于“面对面”型犯罪，以行为人和被害人之间进行沟通交往为前提，被害人因行为人的欺骗行为产生认识错误从而处分财产。但在虚拟的网络空间下，财产的转移发生在无形之中，不再具备“面对面”的特点，行为人实施侵财犯罪的手段也更加隐蔽，即使实施了欺骗行为，因财产占有转移具有秘密性使得该行为也具备了盗窃罪的特征，造成行为性质判定上的争议。例如在最高人民法院于2014年发布的27号指导案例（“臧某某等诈骗、盗窃罪”）中，臧某某向被害人发送内置有木马程序的虚假链接，被害人点击后，其账户内的30余万元在本人不知情的情况下被转移到臧某某账户中。此时臧某某发送的虚假链接使被害人陷入认识错误，具备“虚构事实、隐瞒真相”的骗取行为特征，但账户资金的转移秘密发生在被害人不知情的前提下，违背了被害人的意志，又符合秘密窃取行为的特征。

二、新型支付方式下侵财犯罪定性的实务分歧与理论缺陷

（一）司法实务中的定性分歧

在司法实践中，目前新型支付领域的侵财犯罪主要表现为非法获取他人账户资金和偷换收款二维码两类案件。非法获取他人账户资金既包括非法获取他人微信、支付宝等第三方支付平台账户内资金的行为，也包括冒用他人蚂蚁花呗、京东白条等金融服务账户获取资金的行为。偷换收款二维码表现为行为人秘密更换商家张贴的收款二维码，改变顾客支付资金的流向，从而非法占有资金。在司法实务中，对于这两种情形应当如何定性争议较大。存在“同案不同判”的问题。

1.非法获取他人账户资金类案件

（1）盗窃说

对于非法获取他人支付宝、微信等第三方支付平台账户内资金的行为，有司法机关认为应当以盗窃罪定性。如在最高人民检察院于2020年发布的浙江温州林某盗窃案中，被告人林某以帮被害人申领健康码为由使用其手机将被害人的银行卡与支付宝进行绑定，并将卡内资金转走用于自己赌球，检察机关以盗窃罪对林某提起公诉。理由是，应以获得财物的行为特征区分盗窃罪和诈骗罪，在诈骗罪中行为人必须通过处分人对财物的处分才能非法占有财物④，而盗窃罪的实施无需被害人的处分行为。在此类案件中，被害人往往未进行财产处分，而是由行为人秘密进行资金转移，这符合盗窃罪的行为特征，应当以盗窃罪认定。

对于冒用他人蚂蚁花呗获取账户资金的行为，实践中多数法院也认为构成盗窃罪。如在“杨某盗窃案”中，被告人杨某假借帮王某办理网贷使用王某支付宝扫描陆某的收款码，在王某输入密码后非法获取其支付宝花呗内5800元，法院认定杨某的行为构成盗窃罪。⑤花呗作为一款消费信贷产品，具有“类信用卡”先消费、再还款的功能，但由于推出花呗的蚂蚁金服公司不具备法律所规定的发行信用卡的主体资格，因此蚂蚁花呗不是信用卡，此类案件不能被认定为信用卡诈骗罪；此外，根据花呗协议的约定，他人操作账户的责任由真实的花呗账户本人所承担，因而蚂蚁金服公司不是被诈骗的对象，账户所有人才是受害者，[5]因此冒用他人蚂蚁花呗获取资金的行为无法构成诈骗罪或贷款诈骗罪、合同诈骗罪等，应当认定为盗窃罪。

（2）诈骗说

也有司法机关认为，对于非法获取他人账户资金的行为应当定诈骗罪。比如在“徐某盗窃、诈骗、信用卡诈骗案”中，被告人徐某使用自己在工作期间获得的同事账户密码，非法登录同事的支付宝账户转账1.5万元至指定的银行账户并取现。检察机关认为徐某构成盗窃罪，而法院则对徐某以诈骗罪定罪处罚。⑥二审法院认为，区分盗窃和诈骗的关键是行为人针对财物所有人实施的是秘密行为还是欺骗行为，并援引冒用他人信用卡并使用信用卡诈骗的司法解释，指出徐某使用他人支付宝密码登录他人支付宝账户并转账亦属于冒用他人支付宝的行为，构成了对支付宝公司的欺骗，由于支付宝公司仅对转账行为进行形式审核，并由此陷入认识错误而进行了财产处分，[6]因此徐某的行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。

对于发布虚假链接获取他人账户资金的“网络钓鱼”案件，也有司法机关认为应当以诈骗罪定性。在“崔某诈骗案”中，崔某谎称充值流量需要在电脑上激活账号向被害人发送虚假链接，并称该链接不会扣钱，被害人点击链接后却收到支付平台的扣款信息。检察机关以诈骗罪对崔某提起公诉，法院经审理认为被告人崔某以非法占有为目的，利用网络实施诈骗，数额较大，行为构成诈骗罪。⑦事实上，虽然行为人谎称激活账号并发送虚假链接属于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，但被害人点击链接是否属于具备财产处分意识的处分行为，仍值得进一步探讨。

2. 偷换二维码类案件

（1）盗窃说

对于偷换二维码案的定性，也存在盗窃罪与诈骗罪的分歧。一些法院认为应当以盗窃罪定罪处罚。在“倪某盗窃案”中，被告人倪某将自己的微信二维码秘密张贴在商家的微信收款码上，从而获取顾客微信扫码支付给商家的钱款总计985元。法院判决倪某多次窃取他人财物，构成盗窃罪。⑧关于定盗窃罪的根据，理论上又有“一般盗窃说”和“盗窃罪的间接正犯说”两种观点。“一般盗窃说”认为，由于行为人在秘密调换二维码的过程中与商家和顾客没有沟通联络，商家和顾客主观上没有受到欺骗，顾客基于商家的指令扫码支付，缺乏将钱款处分给行为人的意思，不能构成处分行为，[7]因此行为人的行为应当构成盗窃罪；“盗窃罪的间接正犯说”则主张，顾客因行为人调换二维码的行为陷入认识错误，此时顾客实际上为行为人实施犯罪的“工具”，行为人通过利用顾客错扫二维码的付款行为盗窃了商家财产，但实际上顾客欠缺将财产处分给行为人的意思，因此行为人的行为构成盗窃罪的间接正犯。

（2）诈骗说

实务中也有法院认为偷换二维码取财的行为构成诈骗罪。比如，在“李某诈骗案”中，被告人李某先后多次到多家酒店、酒吧、餐馆在商家的支付宝收款码上覆盖本人的或由其实际控制的以他人名义申请的支付宝二维码，从而获取顾客支付宝扫码支付的钱款共计七千余元。诉讼过程中，一审法院与检察机关就李某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪产生了分歧。最后，二审法院认定李某的行为构成了诈骗罪。⑨理论上，关于定性为诈骗罪的理由，也存在着“一般诈骗说”和“三角诈骗说”两种意见。本案中二审法院所采取的观点即为“一般诈骗说”，认为行为人的调换行为欺骗了商家和顾客，商家基于认识错误指示顾客向行为人的二维码付款，顾客基于认识错误做出财产处分，所以行为人构成诈骗罪；“三角诈骗说”则认为这类案件中被骗人和被害人分离，顾客为陷入认识错误并做出财产处分的被骗人，而商家为遭到财产损失的被害人，行为人、顾客、商家三者之间形成了三角诈骗关系。

（二）既有区分标准的理论缺陷

造成上述新型支付领域侵财犯罪“同案不同判”的原因是多方面的，如司法人员对于事实和法律的不同理解等。笔者认为其中最重要的是，非法转移他人支付账户内资金的行为往往具有“盗骗交织”的特征，对于这种情况下如何区分犯罪性质，传统侵财犯罪理论并不能为司法实践提供有效的理论指导。在传统刑法理论中，关于如何区分盗窃罪和诈骗罪存在着不同的理论学说，这些理论标准均难以适用于新型支付方式下的网络犯罪场景。

1.“行为对象说”及其缺陷

“行为对象说”源自德国刑法理论，其基本内容是根据不法行为侵害对象的不同区分盗窃和诈骗，非法转移财物的属于盗窃罪，转移财产性利益的属于诈骗罪。德国《刑法》第242条规定盗窃罪的对象只能限于“动产”（或者“可移动的物品”）。[8]德国刑法理论据此认为，盗窃罪的对象只能是财物，“盗窃”财产性利益的应当定诈骗罪或其他能以财产性利益为行为对象的犯罪。我国亦有学者否定财产性利益可以成为盗窃罪的对象，认为财产性利益是一种无形的法律上的权利，不可能被直接转移占有，如果财产性利益成为占有对象会使得占有的事实性被打破，导致盗窃罪构成要件定型性的丧失。[9]

笔者认为，否定财产性利益可以成为盗窃对象的观点值得商榷。首先，从体系解释的角度出发，根据《刑法》第92条，公民的私人所有财产除了包括传统的财物外，还包括依法归个人所有的股份、股票、债券等财产性利益，那么由此可以得出我国刑法分则第五章侵犯财产罪中的“财产”也应当包括具有物理实体表现形式的财物和无形的、具有经济价值的财产性利益，否则便违反了法律规范的一致性。其次，盗窃罪中的“占有”并非仅指物理上支配、控制，也包括根据法律规范和社会一般观念而形成的排他性支配。在侵财犯罪中，行为人虽然不可能对无形的“财产性利益”形成物理上的“占有”，但是仍然可以形成法律规范或社会观念上的“占有”。因此，将财产性利益这种无形的权利作为占有对象符合盗窃罪的行为本质。最后，“行为对象说”是以传统的有形财物为基础的，难以适用于虚拟世界的无形财产。随着互联网信息技术的快速发展，财产的形式呈现数字化、虚拟化，以新型支付手段来转移他人账户资金等财产性利益的犯罪类型也越来越多，仅将传统财物作为盗窃罪对象的观点已经滞后于时代的发展，会导致此类财产法益难以得到充分保护，造成刑法处罚的漏洞。

2.“主要手段说”及其不足

“主要手段说”是日本刑法学界的传统观点，该观点主张以行为人转移财产的手段是秘密窃取还是欺诈骗取来区别盗窃罪和诈骗罪。我国也有学者认为区分盗窃与诈骗的关键在于行为人获取财产的主要手段，如果行为人采取被害人没有意识到的方式秘密窃取财物，而并非被害人主动交付，即使先前的行为有欺骗，也应以盗窃罪认定。[10]按照这种观点，在新型支付方式下的盗骗交织案件中，“如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，……就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，……盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。”[11]笔者认为，“主要手段说”同样存在明显的缺陷。首先，“秘密窃取”无法准确概括盗窃罪的行为特征，国外刑法理论与司法实践均不要求秘密窃取，在现实中以平和方式公开盗窃的情形也大量存在，强调盗窃的秘密性无疑会造成处罚上的漏洞。[12]其次，“主要手段说”过于模糊，在司法中难以操作，因为“盗”与“骗”都是行为人成功转移账户资金不可或缺的要素，作为一种事实存在，难以评价何者的违法价值更高。最后，对行为人占有转移财产行为性质的判定，应当从盗窃罪和诈骗罪的构成要件出发进行涵摄，这也正是区分标准所要解决的根本问题，但主要手段说则似乎在尚未讨论这一问题的前提下直接给出了答案——通过作用大小直接判定行为性质为盗窃或是诈骗，这也使得其在论证逻辑上无法自洽，具有陷入循环论证的嫌疑。

三、处分行为标准的提出及其教义学内涵

（一）处分行为标准的提出

网络信息技术的发展引发财产形态的变化和支付方式的改变，使得财产犯罪的行为对象不断丰富，但对于盗窃罪与诈骗罪的认定仍不能脱离两罪在规范层面的基本结构，否则便会造成处罚范围的不当限缩或扩张。笔者认为，区别新型支付方式下的盗窃罪和诈骗罪，仍然要立足盗窃行为与诈骗行为的基本类型性特征。盗窃罪是指违反被害人的意志，将他人所占有的财产转移为自己或第三者（包括单位）占有，盗窃行为的关键要素体现为：违反被害人意志→转移占有；而诈骗罪则是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财产的行为，其行为结构体现为：行为人实施欺骗行为→相对人陷入认识错误→相对人基于认识错误处分财产→行为人或第三人获得财产→相对人遭受财产损失。非法占有目的、转移占有财产以及被害人遭受财产损失是二者共有的要素，这样区分盗窃罪与诈骗罪的关键就只在于处分行为的有无。行为人基于被害人的处分行为而获得财物的是诈骗，基于自己的积极转移行为获得财物的为盗窃。

也有学者认为处分行为并非诈骗罪的构成要件要素，“‘处分行为’本身，并不是诈骗罪的独立成立要件，只不过可以作为确认‘利益转移’的因果性契机。”[13]这种观点值得商榷，一方面若成立诈骗罪，应当是被害人因为行为人的欺骗产生认识错误并作出有瑕疵的意思表示，进一步基于该种意思表示实施将自己的财产转移至行为人的处分行为，因此处分行为是在“欺骗行为”和“认识错误”与行为人“取得财产”之间起联结作用的要素。缺失了受骗者的处分行为，就相当于切断了诈骗罪构成的因果链条，即使行为人取得了财产，也不能认定为“骗取”了财产；[14]另一方面，这一要素也具备区分行为人是基于受骗者有瑕疵的意思取得财产，还是违反了被害人的意思取得财产的机能，即区分行为人构成盗窃罪还是诈骗罪的重要机能。[15]

刑法上的处分相较于民法在概念的内涵和外延上要更加广泛，包括了被害人的一切作为、忍受和不作为[16]。其并非仅指对所有权或所有权某些权能的处分，还包括对财产占有的处分，即将被害人的财产转移给行为人或者第三人占有，并不要求有转移财产的所有权或者其他本权的意思表示。[17]处分财产既包括受骗者直接将财产交付给行为人或第三者的情形，也包括间接交付，即通过辅助者将财产转移给行为人或第三者的情形。处分行为主要表现为直接交付财产、承诺行为人取得财产、承诺转移财产性利益、承诺免除行为人的债务等，并直接造成了被害人的财产损失。

（二）处分行为标准的法教义学内涵

处分行为的构成包括以下三个规范要素：①相对人基于认识错误处分财产；②相对人实施处分行为具备处分意识；③处分行为系相对人自愿作出。以下分述之:

1. 处分行为基于认识错误

错误是指引起或维持相对人与客观事实不相符合的主观认知[18]，诈骗罪中的认识错误是指被害人在实施处分行为的动机上存在误解[19]，且这种认识错误与处分行为之间具有因果关系，即被害人由于存在关于处分财产的动机错误，进而作出了处分行为。认识错误的主观性决定了只有具备一定行为能力的自然人才能成为受骗对象，而机器并不具有意识和认识能力，不可能产生认识错误，因而不能成为诈骗罪的受骗者。所以在非法获取他人账户资金的案件中，不能认为支付宝、微信等第三方支付平台或花呗服务商可以成为被骗的对象，从而将类似侵财犯罪定性为诈骗罪。

近些年来也有学者对“机器不能被骗”的观点提出了反对意见。如有学者认为，人工智能技术在目前网络支付领域的广泛使用对于“机器不能被骗”这一观点的时代意义造成了冲击，一些智能设备已经具备了财产处分功能，表现为通过对人的身份信息或是否被授予权限进行形式审核从而推定实质财产转移条件并进行财产处分，行为人冒用真实用户的信息向智能设备发出支付指令就是对智能设备的欺骗，应当认定为诈骗犯罪，而回避或者排除智能设备的正常财产处分功能获取财物的，应认定盗窃罪。[20]还有学者指出，新型支付平台本质是具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”，能够产生认识错误，可以成为被骗的适格主体，因此利用新型支付手段所进行的侵财犯罪应以信用卡诈骗罪定性。[21]

笔者并不赞同智能支付设备可以产生认识错误进而能够成为欺骗对象的观点。首先，虽然欺骗行为可以针对不特定的人，但最终受骗的只能是特定的人，而不是抽象的一般人，因此当行为人非法获取他人账户资金时，支付平台通过先前设置的算法和程序自动识别用户信息并进行财产的转移，在这一过程中并没有真实特定的自然人被骗，所以不能认为“机器被骗”等同于机器背后的人被骗；其次，从客观角度出发，在当下哪些智能设备具备财产处分功能并没有明确的标准，支付平台也仅为辅助市场主体进行交易的担保工具，没有独立于人的意识，也尚未发展出“人”所具备的复杂认识能力；最后，认识错误理论关系诈骗罪的本质，如果认为机器能够被骗，会导致诈骗罪丧失定型性，从而使得诈骗罪的构成要件失去其本有的罪刑法定主义机能[22]，导致诈骗罪与盗窃罪的边界模糊，难以区分。因此，区分盗窃罪与诈骗罪仍应坚守“机器不能被骗”的立场，支付平台不可能陷入认识错误，成为被骗的对象，当行为人冒用他人信息非法获取他人账户资金时，由于不存在自然人基于认识错误的处分行为，应当认定为盗窃罪。

2.处分行为具备处分意识

处分意识，是指处分人意识到将自己所占有的财物或财产性利益转移给相对人占有。[23]对于处分人实施财产处分行为是否需要处分意识这一问题，日本刑法理论以处分意识必要说为主流观点，而德国刑法理论与判例则采用区分的观点，认为在骗取财物的场合即物的诈骗（Sachbetrug）中要求受骗者具有处分意识，而在骗取财产性利益即债的诈骗（Forderungsbetrug）时则不要求处分意识。[24]笔者认为，由于处分意识是对盗窃罪和诈骗罪进行区分的关键要素，在占有转移对象为财产性利益的场合仍应坚守处分意识必要的立场。从我国电子支付领域的发展和司法判例来看，账户资金等财产性利益早已成为侵财罪的行为对象；且在盗窃罪的间接正犯中，被当作犯罪“工具”的被利用者往往是对犯罪不知情的人，如果不要求处分意识，被害人将财产转移给行为人的行为，究竟是诈骗罪的处分财产行为，还是盗窃罪的间接正犯行为，便难以得到区分，必须转而求助被害人的内心是否具有所有权或占有权让与的意思，[25]因此若欲构成处分行为则必然要求处分意识的存在。

关于处分意识的具体内容，刑法理论中存在争议。严格的处分意识必要说主张，被害人在处分财物时，对自己所处分财物的内容、价值具有全面的认识的，才是基于其认识的自愿交付、处分；[26]缓和的处分意思必要说认为，受骗者只需基于转移意思转移了财物、财产上利益即可认定存在处分行为，而无需认识到财物、财产上利益的价值、内容、数量。[27]从诈骗罪本身的特征以及其与盗窃罪的关系出发，当盗窃罪与诈骗罪的区分存在疑难情形时，应尽量将行为人的行为解释为轻罪（诈骗罪），即应当对处分意识的内容采取最低限度的标准[28]，也就是当受骗者认识到自己将财产转移给行为人或第三者占有便可认定对处分行为具有处分意识，而不必要求处分人对财产的数量或价格等性质具备完全的认识[29]。笔者认为，在以传统有体物为对象的侵财犯罪中，有无处分意识应当看被害人是否对财产转移的外在事实有认识，如行为人将相机藏匿于食品盒中过收银台的案件中，由于收银员对盒中的相机不知情，对于相机没有处分意识，应当认定行为人对相机构成盗窃罪，而不是诈骗罪。而在利用新型支付方式进行的侵财犯罪中，被害人的处分意识仍应当是认识自己事实上在将财产转移给对方即可，因为以数字化形式存在的账户存款（债权）经过计算机程序的运行实现转移的全过程，被害人对这种虚拟化、观念化的财产转移无法具体探知，亦不能实际掌控，[30]其对财产数额、用途等的不正确认识只能纳入“认识错误”的范畴，而不是处分意识的内容。

3.处分行为的自愿性

被害人的处分行为是否具备自愿性也是区分盗窃罪与诈骗罪的重要因素。刑法主流观点认为，盗窃罪是违反对方意思的取得罪，即他人损害型犯罪，被害人财产减损的原因是他人的盗窃行为。盗窃罪中的打破占有意味着违反占有人的同意对之前占有状态的取消[31]，如果财产的占有转移并未违背占有人的主观意愿，得到了占有人的同意，即占有人对财产处分是自愿的，就可以排除盗窃罪的客观构成要件，从而排除盗窃罪的成立。

诈骗罪是基于对方意思的交付罪，为自我损害型犯罪，即被害人财产减损的直接原因是被害人陷入认识错误后自愿的处分行为。理论上，处分行为自愿性与被害人存在意思瑕疵并不矛盾。意思瑕疵是指被害人由于行为人的欺骗陷入对事实认识错误，处分意思是建立在这一错误之上的，倘若没有认识错误便不会处分财物。处分自愿性则指在发生认识错误的基础上，行为人对于处分或不处分财物仍然具有选择的自由，处分决意的做出仍然是其自己选择、决定的结果。如果由于行为人的欺骗行为使得被害人在认识错误之下认为自己除了向行为人交付财产之外毫无其他选择，那么只能认为被害人此时没有意志自由，只能屈从于行为人的意愿，其做出的财产处分就不是自愿的，其也就不可能基于有瑕疵的同意而丧失占有，相关行为只能成立盗窃罪，无法成立诈骗罪。如在行为人假冒国家机关工作人员或谎称是合法的行政执法行为要求以电子支付的形式罚没被害人的财产时，被害人此时做出的财产支付便不具有自愿性，因为被害人以为自己面临的是行政强制措施，自己并没有自由选择的余地，即使自己不合作，相应财产也会被强制转移。因此，在这种场合下，应当认定行为人构成盗窃罪（或敲诈勒索罪），而不是诈骗罪。[32]同时，应注意处分意识与自愿性都是区分盗窃罪与诈骗罪的重要要素，不可将其混为一谈。处分意识更偏向于被害人对财产转移占有外在事实的认识，即是否认识到自己在向他人交付财产，而自愿性则侧重于被害人基于意志瑕疵从而做出减损自身财产行为的意志自由，即被害人意识到自己是在向他人交付财产，且这种交付会带来自身财产的减损，但仍在有选择余地的情况自主决定进行财产处分，此时被害人的财产处分便是自愿的，行为人的行为也应当认定为诈骗罪，而非盗窃罪。

四、结 论

综上所述，在新型支付方式下，支付平台账户内的资金作为一种财产性利益可以成为盗窃罪的对象，并且该利益由用户占有，因此行为对象无法用以区分盗窃罪与诈骗罪；盗窃罪与诈骗罪是互斥的不法类型，行为人针对同一相对人同一财产的侵财行为仅能被评价为“盗窃行为”或“诈骗行为”，“主要手段说”在区分盗窃罪和诈骗罪上也不具有可操作性。因此，应当以相对人是否作出处分行为作为盗窃和诈骗的区分标准，并且从处分行为基于认识错误、相对人具有处分意识、处分行为具有自愿性三个方面来认定处分行为。对于前文所述非法获取他人账户资金类型的案件，虽然行为人有冒用他人账户密码或是发送虚假链接的行为，但被害人并没有将个人财产转移给行为人的处分意识，没有作出处分行为，因此这一类型的案件应当构成盗窃罪；对于偷换二维码类型的案件，行为人将商家的微信收款码替换为自己的收款二维码，这种欺骗行为使得顾客产生认识错误，顾客基于认识错误处分自己的财产，其在扫码时也知道自己是在支付商品的价款，具备处分财产的处分意识，且这种处分是自愿的，应当认定行为人构成诈骗罪，但由于实际财产受损的是商家，被骗人与被害人不一致，因此行为人构成三角诈骗。

注释：

① 数据来源：中国支付清算协会官网数据。

② 参见《电子支付指引（第一号）》（中国人民银行公告〔2005〕23号）第1条。

③ 参见《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行令〔2015〕43号）第7条。

④ 参见最高人民检察院门户网站“全国检察机关依法惩治盗抢犯罪典型案例”https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202005/t20200515_461011.shtml#1.

⑤ 参见江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282刑初368号刑事判决书。

⑥参见浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑二终字第497号刑事判决书。

⑦ 参见湖南省华容县人民法院（2016）湘0623刑初173号刑事判决书。

⑧ 参见上海市金山区人民法院（2018）沪0116刑初357号刑事判决书。