法律授权制定地方性法规的定位
——以海南自由贸易港法规制定权为例

祖 伟

(三亚学院,海南 三亚 572099)

中华人民共和国第十四届全国人民代表大会第一次会议于2023年3月13日审议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》。修改后的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)在第84条增加了两款内容,其中第3款的内容,即海南省人民代表大会及其常务委员会根据法律规定,制定海南自由贸易港法规,在海南自由贸易港范围内实施(1)参见《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,载中华人民共和国中央人民政府网,https://www.gov.cn/xinwen/2023-03/14/content_5746568.htm,最后访问时间:2023年10月28日;《中华人民共和国立法法》,载中国人大网,http://www.npc.gov.cn/npc/c2/kgfb/202303/t20230314_424438.html,最后访问时间:2023年10月28日。。这是继《立法法》以基本法律形式授权有经济特区的省、市人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规之后,又以基本法律形式授权海南省人民代表大会及其常务委员会地方性法规的制定权。与经济特区和浦东新区依“授权决定”的立法不同,这是以“法条授权”的形式,赋予了海南省人民代表大会及其常务委员会较高的立法自由,使其制定的地方性法规取得了较高的立法地位和法律位阶。此种“法律授权”的特点在于:海南省人民代表大会及其常务委员会是根据法律规定,制定海南自由贸易港法规,因此,海南自由贸易港法规制定权的来源是《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称(《海南自贸港法》)。这既不是全国人民代表大会的授权决定,也不是全国人民代表大会常务委员会的授权决定,而是由全国人民代表大会常务委员会制定的非基本法律之外的法律的授权。这一特点决定了海南自由贸易港法规制定权的特殊性质,即从立法权限之层级来看,属于地方立法权;从立法权的类型来看,属于授权性立法权;从立法权的具体内容来看,属于变通性立法权(2)参见陈志英:《海南自由贸易港法规制定权之性质定位与合宪性审视》,载《江汉大学学报(社会科学版)》2023年第4期,第5-9页。。同时,海南自贸港法规制定权与原有的地方性法规制定权、经济特区法规制定权,共同构成海南自贸港法治体系,这使得海南自贸港法治体系更加完整、规范和完备,且独具特色。

2018年4月13日,习近平总书记在庆祝海南经济特区成立30周年大会上作重要讲话,强调党中央将大力支持海南逐步探索、稳步推进中国特色自由贸易港建设,宣布海南进入全面深化改革开放的新篇章。习近平总书记对海南自由贸易港建设作出重要指示:“要坚持党的领导,坚持中国特色社会主义制度,对接国际高水平经贸规则,促进生产要素自由便利流动,高质量高标准建设自由贸易港”(3)参见习近平:《在庆祝海南建省办经济特区30周年大会上的讲话》,载《人民日报》2018年4月14日,第02版。。自国家推动海南自由贸易港建设以来,十三届全国人大常委会第二十九次会议于2021年6 月10 日审议通过了《海南自贸港法》,这是我国第一部有关海南自由贸易港的单行法,使海南自由贸易港建设有法可依,从立法层面为海南自由贸易港建设提供了法律保障。科学合理地定位海南自由贸易港法规制定权,将有利于完善和发展海南自由贸易港立法体系,确保行政机关、司法机关正确适用海南自由贸易港法规,充分发挥海南自由贸易港法规的法治保障作用。这对于完善我国法治体系,推进全面依法治国,推动改革开放事业深入发展,具有重大而深远的意义。

一、问题的提出

(一)法律位阶冲突的产生

法律位阶冲突时常出现。自《立法法》赋予深圳、海南等经济特区地方性法规制定权以来,就出现过法律规范之间在适用上的冲突,且对经济特区法规的地位存在不同的看法。《第七届全国人民代表大会第一次会议关于建立海南经济特区的决议》授权海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据特区实际情况制定地方性法规,但在实践中出现了不少法律规范之间的冲突。例如海南省人大常委会制定的《海南经济特区企业法人登记管理条例》(以下简称《条例》)是特区地方性法规,内容中包含了企业法人登记注册程序。在海南省辖区内,公司申请企业法人营业执照,只要其程序合法、手续完备,符合有关法规的规定,就可被认为是合法的行政行为。但在适用时,有意见认为,《条例》的某些条款与《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的相关规定相抵触,主张工商部门对公司的注册登记及法院的审判应全部适用《公司法》(4)参见山西省闻喜县粮油贸易公司诉海南省三亚工商行政管理局工商纠纷一案,载豆丁网,https://www.docin.com/p-11274546.html,最后访问时间:2023年10月30日。;还有意见认为,《条例》与《公司法》没有相互抵触的地方。《条例》是海南省人大常务委员会根据全国人大授权制定的地方性法规,适用于本经济特区内的企业法人登记。根据修改前的《立法法》第90条第2款规定,经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。据此,海南经济特区法规作为地方性法规,有被授权“变通”的权力,其法律效力只适用于海南经济特区。

(二)关于法律授权与位阶定位学界的不同观点

学界关于法律授权与位阶定位,众说纷纭。代表性观点主要有以下三种。

1.立法权代理说

持该种观点的学者认为,授权立法的法律位阶为法律,“位阶与法律相同”。马怀德教授主张,授权立法使接受权力一方取得代理人地位,其所做出的行为是代理行为,效果与授权一方自我实施相同(5)参见马怀德:《中国立法体制、程序与监督》,北京:中国法制出版社1999年版,第138页。;周旺生教授在其著作中,用“委托代理”一词解释授权立法,明确表示授权立法的法律位阶应为法律(6)参见周旺生:《立法论》,北京:北京大学出版社1994年版,第386-395页。;有学者以《立法法》中关于“根据授权制定的法规与法律规定不一致”的表述为根据,认为海南自贸港法规可以对法律或者行政法规作出变通规定,主张海南自由贸易港法规具有与法律相同的位阶。

2.位阶介于法律、行政法规与地方性法规之间

一种观点认为,海南自由贸易港法规的位阶在法律、行政法规之下,地方性法规之上。其理由是:海南自由贸易港法规的制定须尊重法律、行政法规的权威,不能违反法律、行政法规的基本原则;基于法制统一原则,作为地方立法的海南自由贸易港法规的位阶应当比法律、行政法规低,比地方性法规高(7)参见胡玉鸿:《试论法律位阶划分的标准——兼议行政法规与地方性法规之间的位阶问题》,载《中国法学》2004第3期,第23-27页。。另一种观点主张“准法律说”(8)参见袁明圣:《授权立法的位阶探析》,载《江西财经大学学报》2003年第3期,第76页。,认为授权立法的法律位阶介于授权者与被授权者地位之间,进而推导得出,授权国务院立法的法律位阶,介于法律与行政法规之间;授权经济特区立法的法律位阶,介于法律与地方性法规之间。袁明圣教授主张,权力转移不会改变该立法权本身的性质,仍然是最高立法权组成部分,只是基于某些原因还处于待定状态,但不可能与权力机关地位相同。

3.位阶与地方性法规相同

该观点认为,海南自由贸易港法规的位阶与同一机关制定的地方性法规相同。该主张的理论根据是“立法权转移说”,即在全国人大授予相关地方国家权力机关经济特区法规制定权后,该立法权已转移至该地方国家权力机关,故海南自由贸易港法规的位阶,应当与该地方国家权力机关制定的规范性文件相同(9)参见陈伯礼:《授权立法的位阶探讨》,载《现代法学》1999年第6期,第51页。。

地方变通立法是我国立法体系中最具有中国特色的一项地方立法制度。全国人民代表大会及其常务委员会授权地方变通立法,符合宪法“民主集中制”的原则和精神,是国家立法权行使的特殊形式。地方变通立法在法律位阶上应当被界定为地方性法规,但其在立法权限上具有一定的特殊性,可以在授权的范围内对上位法律予以有限度的突破;地方变通立法应当恪守原则性法律界限,即不得变通宪法规定,不得突破改革创新实践需要,不得涉及法律绝对保留事项,不得突破必要限度的法制统一原则,不得超越授权的特定地域范围。经济特区立法、海南自由贸易港法规立法,是可以变通的。在变通法与被变通上位法的法律适用上,“上位法优于下位法”的效力优先原则居于第一性,而“特别法优于一般法”的适用优先原则居于第二性,即变通法只有在不与被变通上位法原则性内容相抵触的情况下,才可以按照“特别法优于一般法”的原则优先适用。尤其是海南自由贸易港法规,可以对法律或行政法规保留事项作出规定。

(三)我国解决法律规范冲突的方式

在我国,解决法律规范冲突一般采取以下方式:

1.如果发生冲突的是不同权力主体制定的法律规范,那么上一级权力机关制定的法律具有优先性,这是各国通行的规则,且无需任何前置条件,即通常所说的“上位法优于下位法”。

2.如果发生冲突的是同一权力主体制定的法律规范,且调整的对象相同,这时要区分哪些属于“一般”性法律规范,哪些属于专门针对特定对象的“特别”性法律规范。具有针对性的特别法律规范优于一般法律规范适用,这是因为特别法更能针对性地解决具体问题,能更好地实现实体正义。当针对同一调整对象,存在两个以上特别法规且彼此规定不同时,可以从制定时间的先后顺序考虑。“新法”往往更能适应不断变化的社会实际。上述基本原则可以总结为“特别法优于一般法”“新法优于旧法”。

(四)海南自由贸易港法规制定权的内容

海南从经济特区升级为自由贸易港,海南省人民代表大会及其常务委员会获得了比经济特区层级更高、范围更大的法规制定权。

1.贸易自由化、便利化方面的法规制定权

在海关依法监管下,境外与海南自由贸易港之间,除了列入海南自由贸易港禁止、限制进出口货物、物品清单的货物及物品,其他货物、物品可以自由进出。海南省人民代表大会及其常务委员会可以就贸易自由化、便利化在实体和程序等方面单独立法。

2.投资促进和投资保护方面的法规制定权

海南自由贸易港实行投资自由化、便利化政策,全面推行极简审批投资制度,完善投资促进和投资保护制度,强化产权保护,保障公平竞争,营造公开、透明、可预期的投资环境。海南自由贸易港全面放开投资准入,但涉及国家安全、社会稳定、生态保护红线、重大公共利益等国家实行准入管理的领域除外。

3.其他管理事项方面的法规制定权

在财政税收制度方面,在海南自由贸易港开发建设阶段,中央财政根据实际情况,结合税制变化情况,对海南自由贸易港给予适当财政支持;国家鼓励海南省在国务院批准的限额内发行地方政府债券,以支持海南自由贸易港项目建设。海南省以此为依据,设立了政府引导、市场化方式运作的海南自由贸易港建设投资基金(10)参见《中华人民共和国海南自由贸易港法》第10条。。

二、海南自由贸易港法规的法律地位

(一)海南自由贸易港法规制定权的依据是法律基本原则

海南自由贸易港法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。宪法是海南自由贸易港法规立法的基础和依据。《中华人民共和国宪法》第5条第2款规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严”;该条第3款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。宪法具有最高的法律效力,法制统一、宪法至上,与宪法冲突的所有法律均无效。全国人大通过的法律(在我国,法律一般由全国人大及其常务委员会通过)是地方立法的依据,国务院制定的行政法规也是地方立法的依据。但是在法律位阶上,法律的效力高于行政法规,地方性法规、规章;行政法规的效力高于地方性法规、规章;地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。海南自由贸易港法规制定权的特殊性,在于可以突破国务院制定的行政法规;当发生冲突的时候,可以通过协商的方式解决,但是不能违背法律的基本原则。

(二)海南自由贸易港法规与普通地方性法规的区别

海南自由贸易港法规与一般地方性立法一样,制定主体都是省级人民代表大会及其常务委员会。但二者又有不同,表现在以下两个方面。

1.立法内容不同

海南自贸港法规的立法调整事项范围,主要集中于贸易、投资及相关管理活动;普通地方性法规根据本行政区域的具体情况和实际需要来制定;民族自治地方的自治法规以充分发挥民族自治地方的自治权为规范基础,享有更为广泛的政策优势和较为宽松的立法事项范围。

2.立法程序不同

由海南省人民代表大会及其常务委员会制定的海南自贸港法规,应当报送全国人大常委会和国务院备案,并应说明变通的情况和理由;其中涉及法律或者行政法规保留事项的,则应当分别报全国人大常务委员会、国务院批准后生效。由此,全国人民代表大会及其常务委员会在对海南自贸港法规进行赋权赋能的同时,“规定了备案审查和批准审查两种立法监督方式”。在未涉及法律和行政法规保留事项时,进行事后的备案审查;在涉及法律和行政法规保留事项时,则进行事前的批准审查。在不涉及法律保留事项时,省级地方性法规有自主变通决定权,只需上报全国人大常务委员会和国务院备案即可,不需要批准,但是要审查。

全国人大常委会法制工作委员会将按照“有件必备、有备必审、有错必纠”的要求,进行备案审查。如果全国人大常务委员会法制工作委员会认为,此项立法不妥,可以将其发回重改。根据我国《立法法》的规定,设区的市制定的地方性法规,由省级人大常务委员会审批,经过省级人大常务委员会报全国人大常务委员会和国务院备案;自治区的自治条例,报全国人大常务委员会批准;自治州和自治县的自治条例由自治区审批,经过自治区报全国人大常务委员会和国务院备案。随着近几年的地方立法权扩容,备案审查成为一项默认的监督要求。党的十八届四中全会提出,将所有规范性文件纳入备案审查范围。

“备案审查是法律规定的一项程序性义务,是有权机关监督权的体现”(11)参见王建学:《论海南自贸港法规的备案审查》,载《河北法学》2022年第10期,第60页。,海南自由贸易港法规自然也不例外。《海南自贸港法》第10条共有三款,第1款明确了立法主体、立法原则,后两款则详细阐述了备案审查问题。上述条款明确规定,海南省人民代表大会及常务委员会制定海南自贸港法规后,必须报送全国人大常委会及国务院备案,并且必须说明何处进行了变通及相应的理由。此外,如果涉及法律或者行政法规保留事项的,还应当经全国人大常委会或者国务院批准后方可生效。

三、海南自由贸易港法规制定权的定位

(一)通过经济特区经验分析海南自由贸易港法规制定权

自改革开放初期我国开办经济特区以来,全国先后设立了七个经济特区。通过总结经济特区制定和适用特区法规的经验,我们认为有关机关在适用经济特区法规时,由于经济特区法规享有一定的立法变通权,使得其与法律、行政法规、地方性法规之间的位阶关系比较特殊,不能简单地加以界定。所以,应注意区分其中的变通性规定与非变通性规定。经济特区的法规享有立法变通权,但并不意味着特区法规全是变通性规定,不能将两者混同。经济特区法规的位阶,不能被认为是一个整体的位阶,而是其中个别条文规定的位阶。

笔者认为,经济特区法规位阶与海南自由贸易港法规位阶,因都有一定自主性和变通法律的特征,且都是比较特殊的地方性法规,所以在某些方面是相同的。笔者主张,海南自由贸易港法律法规、经济特区法规中的变通性规定,在该变通符合授权目的且在授权范围下,与其变通对象具有相同的位阶;其非变通性规定(不包括照搬照抄法律、行政法规的重复性规定),与同一机关制定的地方性法规具有相同的位阶,这样是符合法源位阶理论的。如果变通违背授权目的或超出授权范围,就不具有合法性,自然不具有与其变通对象相同的法律位阶。

(二)通过比对经济特区分析海南自由贸易港法规制定权

海南自由贸易港法规的位阶与经济特区法规的位阶相似,但又有所不同。尤其是海南省人民代表大会及其常务委员会,可以对法律或行政法规保留事项进行变通,而经济特区法规则不能。所以,海南自由贸易港的法规位阶高于经济特区法规位阶。

1.授权来源不同

海南自由贸易港法规制定权来源于《海南自由贸易港法》,这部法律是由国家专门制定的,具有很强的权威性、规范性、稳定性;而经济特区法规、浦东新区法规,则是以“决定”的形式予以确立。

2.权限范围不同

海南自由贸易港“就贸易、投资及相关管理活动”制定法规,不但可以对法律、行政法规作出变通性规定,还可以涉及“依法应当由全国人大及其常务委员会制定法律或者由国务院制定行政法规事项”。只不过其中属于我国《立法法》规定的国家立法保留事项,应当报请全国人大常务委员会批准生效。与其他地方立法形态相比,海南自贸港法规以“变通”为立法的核心内涵,却又超越了一般地方立法的变通权限。从其变通的事项范围来看,海南自贸港法规不但主要针对贸易、投资及相关管理活动,还可以对法律或行政法规保留事项作出规定。在各类法规中,海南自贸港法规与经济特区法规具有不可比拟的优越性,二者在经济领域的变通立法权必然存在一定的交叉或包容关系。但从两种法规制定权所依托的制度设计来看,自贸区、自贸港作为新时期党中央全面深化改革所部署的重要举措,是新时期对经济特区进行升级的产物。单纯依靠海南省经济特区法规制定权,已无法应对自贸港建设所带来的制度变通幅度,也难以解决自贸港建设中面临的新情况、新问题。所以,虽然自贸港法规的立法事项在经济方面与经济特区法规存在交叉,但更多的是突破和改革创新。

(三)海南自由贸易港法规制定权的行使

海南作为我国最大的自由贸易港,可以参考香港、澳门,甚至新加坡、迪拜等国际自由贸易港的法治建设,但也必须具有自己的特色。当全国人民代表大会及其常务委员会尚未就海南自由贸易港相关事项制定出法律、行政法规之前,海南省人民代表大会及其常务委员会可以变通制定海南自由贸易港法规,使其具有暂时补充法律、行政法规的性质和作用。一旦中央国家立法机关就海南相关事项制定法律或行政法规,这种法规即无存在的必要。在此意义上,封关前、实验性的海南自由贸易港法规的位阶,应与同一机关制定的地方性法规相同,且低于法律、行政法规。这是对法律、行政法规规定予以具体化、细节化的产物。同一机关依法定职权制定地方性法规,同时也可作出与其内容完全相同的规定,故此类自由贸易港法规只是名义上的自由贸易港法规,其性质与同一机关制定的地方性法规无异。与之相适应,此类海南自由贸易港法规的位阶,应当与同一机关制定的地方性法规相同。

笔者认为,海南自由贸易港、经济特区的位阶都是动态型、混合型、复合型的。变通法律、法规的海南自由贸易港法规,具有在一定期限和范围内“替代”该法律、法规的效果;变通法律、法规的海南自由贸易港法规的位阶,应当与其所变通的对象相同。对现行的法律、法规进行变通的海南自由贸易港法规,并非是通常意义上对相关法律规范细节化、具体化的产物,而是在一定需求下,在一定程度上对相关法律规范进行了非原则性“变动”的基础上才形成的。故已“变动”的海南自由贸易港法规与被变动、变通的法律规范之间,在内容上并不存在包含与被包含的关系。根据“立法事项的包容性”的法律位阶划分标准,变通法律、法规的海南自由贸易港法规,应当与其变通对象具有同等的法律效力。这种见解符合规范性文件效力消减的原理和立法变通权的限制性要求。依据通说的规范性文件效力消减原则,现行有效的法律规范只有在两种情形下才有可能被废止或取代:一种是创制时间在后的同位阶规范性法律文件;另一种就是常说的上位阶的规范。变通上位法律规范的海南自由贸易港法规,发挥了部分取代或者废止其所变通的法律规范的功能;也可以说,变通的法律规范在海南自由贸易港法规生效后,相关被变通的法律规范的内容,至少在该经济特区行政区划之内,实际上已被取代或默认废止。这就意味着,变通的经济特区法律规范至少应当具有不低于其所变通的法律规范的位阶(12)参见崔文俊:《论经济特区法律位阶》,载《法学研究》2019年第6期,第77页。。同时,依据立法变通权的限制性规制,经济特区法规在对上位法律、法规予以变通时,务必遵循该上位法律、法规。这就决定了变通的经济特区法律规范,在位阶上不可能高于被变通的上位法律规范。

承前所述,变通的经济特区法规与其所变通的对象即被变通的上位法律规范具有相同的法律位阶。变通的海南自由贸易港法规内具有优先适用性。依据法源位阶理论,如果相同位阶的法律规范之间发生冲突时,“新的规定”和“特别规定”应当优先适用,这符合“特别法优于一般法”和“新法优于旧法”的精神。

四、结语

依“法律授权”制定地方性法规,正如全国人大常委会委员王超英所言:“这是一个全新的制度设计,在以前的立法当中是从来没有过的。”与海南经济特区立法权相比,海南自贸港法规制定权的权限更高。海南自贸港法规可以触及立法法中的国家立法保留事项,但该权限又是限缩的,即海南自贸港法规制定权限定在贸易、投资及相关管理活动方面。这是具有开拓的、试验的、创新性的举措,是以立法引领和保障深化改革的重要举措,为建设具有中国特色的海南自贸港提供了坚实的法治基础,彰显了中国式法治现代化治理体系和治理能力的巨大优越性。