论互联网平台恶意不兼容的司法认定

李 扬 陈天佑

一、引言

2021年7月,工信部出台《关于开展互联网行业市场秩序专项整治活动的通知》(1)《工业和信息化部关于开展互联网行业市场秩序专项整治行动的通知》,工业和信息化部信管函〔2021〕165号,2021年7月8日发布。(以下简称《通知》)。该文件细化了恶意不兼容的情形:(1)具有外部网址访问功能的即时通信软件,无正当理由限制其他互联网企业服务或产品的网址链接的识别、解析、正常访问;(2)具有信息发布功能的应用软件,无正当理由对具有相同条件的其他互联网企业服务或产品的网址链接实施歧视性屏蔽措施。这反映行政部门开始以《反不正当竞争法》(以下简称“反法”)的恶意不兼容条款对平台封禁行为进行管控。

恶意不兼容条款来自对“3Q大战”(2)关于“3Q大战”事件介绍,参见熊艳、李常青、魏志华:《恶性竞争的触发及约束机制研究——基于“3Q大战”的案例》,载《经济管理》2017年第8期,第76-78页。的总结。彼时,工信部介入调停并出台了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》(3)《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》,工业和信息化部令第20号,2011年12月29日公布。。根据该文件第5条,“恶意对其他互联网信息服务提供者的服务或者产品实施不兼容”构成侵权。但当前所谓的平台封禁行为在形式上呈现出多样性,包括封禁账号、屏蔽内容、不予直链、关闭应用编程接口(Application Programming Interface,以下简称为API)等。(4)殷继国:《互联网平台封禁行为的反垄断法规制》,载《现代法学》2021年第4期,第144页。本文以拒绝开放平台API为视角,探讨平台恶意不兼容的司法认定。API本质上是一组定义、程序及协议的集合,(5)API是软件组件的外部接口。也就是说,某个软件集合体,人们能了解它的外部功能,但并不知道其内部的运作细节,为了从外部调用该功能,需要指定该软件集合体的调用规范等信息,而这样的规范就是API。参见[日]水野贵明:《Web API的设计与开发》,盛荣译,人民邮电出版社2017年版,第1页。功能在于实现不同应用程序的通信交互与数据传输。通过API,其他应用程序可接入目标应用程序以访问资源、调用数据,不同应用程序的用户能实现互操作性。API安全问题也不容忽视,如数据隐私保护、合规性设计等。(6)关于API的发展历史、安全演变问题,参见钱君生、杨明、韦巍编著:《API安全技术与实战》,机械工业出版社2021年版,第1-27页。

互联网企业拒绝开放平台API是否构成恶意不兼容,司法者如何正确适用恶意不兼容条款?本文的思路是:(1)通过明确司法权介入互联网市场资源配置的正确理念,为适用恶意不兼容条款确立价值导向;(2)通过辨析平台的法律属性并结合反法的性质与价值,确立该条款的裁判路径;(3)通过解析要件、检视《通知》、反思无正当理由差别待遇与反法不正当性的关系,为其具体适用提供可操作性的方案。

需强调的是,本文探讨的平台限定为互联网企业开发、运营的平台,不包括国家机关开发、运营的平台。此外,因《通知》指向民营互联网企业且相关纠纷主要发生在民营互联网企业之间,故本文所谓的互联网企业也主要限于民营互联网企业。

二、互联网平台恶意不兼容认定理念之确立

互联网企业拒绝开放平台API本质上构成拒绝交易。(7)参见宁立志、喻张鹏:《平台“封禁”行为合法性探析——兼论必需设施原则的适用》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2021年第5期,第39页。这属于市场经济中平等企业间的财产关系,本应由民法调整。若其还具有市场支配地位,该行为可能构成滥用市场支配地位,受反垄断法规制。故为正确适用反法的恶意不兼容条款评价互联网企业拒绝开放平台API的行为,有必要首先明确三部法律的性质、价值及其关系。

(一)厘清三部法律的适用关系

在市场经济法律体系中,民法、反法、反垄断法承担着不同的角色,要厘清三者的适用关系,需先明确三者的性质。

首先,民法是市场经济的基本法。从市场机制运行的法理看,市场经济本质上是围绕商品的生产和交换运行的,这有赖于两个必要条件:作为权利主体的人是自由的,以及作为权利主体的人应当享有自主的财产权。(8)谭启平主编:《中国民法学》(第二版),法律出版社2018年版,第16页。这两个条件是经由民法基本原则的阐释,继而通过主体能力、法律行为、民事权利等制度而保障其安全的。故言市场经济是法治经济,必首先承认民法对市场经济的直接与首要的调整功能。从党和国家的政策导向看,《民法典》在市场经济法律体系中的核心地位日益突出。2020年5月29日,中央政治局就“切实实施《民法典》”举行第二十次集体学习,习近平总书记强调,“对同《民法典》规定和原则不一致的国家有关规定,要抓紧清理,该修改的修改,该废止的废止。”这高屋建瓴地对司法审判工作提出了如下要求:对于某些与《民法典》基本精神或法律规范相违背的,但基于种种原因未被修改或废止的国家有关规定,司法者在法律适用时应保持高度警惕,遑论将本不应作为裁判依据且具有上述特征的部门规章或政策文件,通过不当法律解释从而实质性地将其作为裁判依据。

其次,反垄断法属于经济法范畴,反法的性质仍存在争论。经济法是为了克服市场失灵和维护社会公共利益而存在的,只有市场失灵需要国家干预时,国家才以经济法干预。(9)李昌麒主编:《经济法学》(第三版),法律出版社2016年版,第38页。学界对于反法的性质存在分歧。本文认为,一方面,从反法历史与我国实践看,其作为侵权法特别法的色彩非常浓厚,故片面强调其竞争法品格从而呼吁实现迅速转型,可能会过分脱离历史与实践,造成认识成本激增;另一方面,若完全忽视反法的竞争法品格,又会造成如下困境,即单一化地、权利化地保护经营者利益,从而违背保护多元法益的现代理念。故务实的做法应是对二者予以调和,对竞争行为不正当性的认定模式守正创新。(10)关于反不正当竞争法的性质与特征,参见李扬:《反不正当竞争法基本原理》,知识产权出版社2022年版,第22-27页。

三部法律的适用并非交叉重叠而应是泾渭分明的,即侵权或违约行为、不正当竞争行为、垄断行为对资源配置的损害,不再是量的差异而是质的飞跃。故司法者对拒绝开放平台API行为的定性也应循序渐进:(1)民法的适用是第一选择,但这以未发生市场失灵为前提;(2)反法调整的对象需满足竞争关系与竞争行为要件,(11)对于“竞争关系要件”是否必要以及如何认定,我国存在巨大争论。第一,是否必要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(法释〔2022〕9号)第2条规定,与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。从文义上看,“存在……等关系”应指“竞争关系”,否则在反法理论与实践中无法寻到其他概念与之对应。此外,不能因2017年反法第2条引入“消费者合法权益”就认为应放弃竞争关系要件。消费者利益成为不正当性判断因素,但我国反法既未给整体也未给单个的消费者提供诉权,故对消费者利益仍是间接保护。况且,不正当性判断属于价值评判层面,在后;竞争关系与竞争行为划定的是反法评价对象的范围,在前。故法院仍应审查竞争关系要件。第二,如何认定。“争夺交易机会或者损害竞争优势”的表述与孔祥俊教授曾主张的“广义竞争关系说”高度吻合。参见孔祥俊:《反不正当竞争法新论》,人民法院出版社2001年版,第173页。但后来孔教授放弃了此种观点,参见孔祥俊:《反不正当竞争法创新性适用》,中国法制出版社2014年版,第130页。本文主张借鉴德国法上的“具体竞争关系说”,参见李扬:《反不正当竞争法基本原理》,知识产权出版社2022年版,第38-39页。并且反法不正当性的认定以公平的市场竞争秩序受损为终极导向,若不满足上述其一,则仍适用民法调整;(3)反法与反垄断法一般界限分明,但拒绝开放平台API的行为可能同时涉及恶意不兼容与滥用市场支配地位的适用,下文将详述之。总之,司法者要防范将区分三类行为的要件要素张冠李戴从而模糊三部法律的适用边界,影响司法公正。

(二)明确三种价值的体系定位

自由、公平与效率均是市场经济法律体系中的重要价值。对于互联网企业拒绝开放平台API行为的规制,还应明确三者的体系定位。

第一,自由价值是基础。自由价值在民法上体现为私法自治,在竞争法中体现为竞争自由。无论是在民法上还是在竞争法上,私法自治与竞争自由都占据根基性的地位。民法的价值、理念、精神内化于民法基本原则中,私法自治是处于核心地位的民法基本原则。(12)王利明:《民法》(第七版),中国人民大学出版社2018年版,第26页。私法自治是市场经济的内在要求,即在市场经济中,每个市场主体为追求各自利益,依其意愿自由订立合同,实现资源的流转与优化配置,这是市场经济赖以存在的基础。关于竞争自由的定位详见下文。

第二,公平价值是补充。反法以维护公平竞争为直接目标,若不是为了维护公平竞争,反法就不会产生。反垄断法以维护自由竞争为直接目标,垄断脱胎于自由竞争,又最终排除、限制自由竞争。在竞争法上,维护竞争自由是基调,保护公平竞争是补充。没有自由与平等,就没有市场经济;没有市场经济,就没有竞争;没有竞争,就没有不正当竞争和排除、限制竞争;没有不正当竞争和排除、限制竞争,就没有维护公平之说。故竞争自由是市场经济的出发点与落脚点。(13)参见王艳芳:《反不正当竞争法价值论》,商务印书馆2023年版,第89页。竞争法以竞争自由为起点,通过规制个别超越竞争自由范围的不正当竞争行为、垄断行为,回归到维护市场经济整体意义上的竞争自由。

第三,效率价值是目标。追求资源的优化配置实际上就是一种效率目标,而创新效率下的配置效率才是竞争法追求的效率目标。在经济学上,效率包括生产效率、配置效率与创新效率。(14)在经济学上,古典经济学提出分工效率,即实质意义上的生产效率;新古典经济学提出配置效率即帕累托效率;新奥地利经济学派与新制度经济学派则提出了动态效率观念,熊彼特提出了“创新效率”。关于经济学上效率理论的综述,参见车圣保:《效率理论述评》,载《商业研究》2011年第5期,第31-35页。竞争法对生产效率是消极支持的,这应当交由市场优胜劣汰机制决定。配置效率是以创新效率为基础的。正如刘继峰教授所言:法律追求的是一种可实现的、动态的效率,而创新效率属于动态效率,更接近于实践;创新效率是社会进步的源泉,也是实现消费者福利最大化和全社会福利最大化的基本动力。(15)参见刘继峰主编:《竞争法学》(第三版),北京大学出版社2019年版,第27-28页。通俗地说,要先把“蛋糕”做大,再把“蛋糕”分好。故司法者不能以牺牲创新效率为代价,一味追求配置效率。否则,极有可能形成“不患寡而患不均”的错误的竞争法观念,进而对创新经营者苛以分享自身核心竞争资源的义务。

三、互联网平台恶意不兼容裁判路径之选择

明确处理平台恶意不兼容纠纷时的逻辑起点,即“兼容是常态、不兼容是例外”抑或相反,事关恶意不兼容条款的裁判路径。对此,应结合现实与规范两个层面进行比较与选择。互联网平台的法律属性是现实基础,反法的性质与价值是规范依据。

(一)互联网平台法律属性之追问

1.互联网平台私有属性底色之澄清

互联网平台作为网络技术与数字资本共同作用下的新型知识产品,尚未成为法定的财产权客体。对于某一项未被立法者类型化的知识产品,司法者是否应承认其上具有财产性利益,并非要采用严格的知识产权法定主义,而应结合知识产权正当性的理论基础作出意思决定,利用反法、侵权法予以补充保护。(16)对知识产权法定主义与司法能动性的论述,参见《知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心》,载《环球法律评论》2009年第2期。

按照知识产权法政策学的观点,创设知识产权的正当性包括三方面:一是劳动理论是消极根据,即不付出劳动和投资是根本不可能享有知识产权的;二是激励理论是积极根据,即之所以在某一知识产品上创设一个排他性的知识产权来制约他人的行为自由,是为了激励创新创造和产业发展;三是由于某一项知识产权的创设能否真正起到激励效果或者说激励效果大于抑制效果无法被证实、也无法被证伪,故立法者应承担一定政治责任,需通过民主程序作出意思决定。(17)对知识产权法政策学的介绍,参见[日]田村善之:《田村善之论知识产权》,李扬等译,中国人民大学出版社2013年版,第1-27页。基于此,下文将结合劳动理论与激励理论证成互联网平台的私有属性。

首先,互联网企业对平台的开发、运营付出了劳动和投资。互联网企业花费大量的人力、物力、财力,通过平台的搭建与维护来整合资源、系统和服务,将单一软件的功能进行升级,使之成为吸引用户的入口,通过对流量的获得夺取竞争优势,并经由特定商业模式将其变现从而实现盈利。(18)参见余杰:《移动平台软件干扰的反不正当竞争法规制——兼评“互联网专条”》,载《竞争政策研究》2018年第5期,第62页。在此过程中,其付出了大量的劳动和投资并承担着极大的商业风险。并且,为满足互联网领域中网络用户日益增长的对质量更高的、功能更多的网络产品或服务的消费需求,其唯有坚持创新才能够获取持续生存的核心竞争力。若法律不承认互联网企业对平台享有财产性利益,将会造成其付出的劳动与投资无法获得回报的现象,明显有违公平理念。

若法律承认互联网企业对平台享有财产性利益,需明确平台上的流量才是互联网企业的核心竞争资源,是其财产性利益的根本保障。理由在于:平台经济的一大特征便是“双边市场中的交叉网络效应”。作为连接供给方与需求方的平台经济具有“双边市场”的结构,其网络效应具有交叉特征,即某一边用户的效用不仅受同边用户数量的影响,也受另一边用户数量(与质量)的影响。(19)关于网络效应与双边市场的交叉网络效应,参见阳镇:《平台型企业社会责任:边界、治理与评价》,载《经济学家》2018年第5期,第81页。但是,无论何类平台,也无论平台供给方有何特性,作为需求方的普通网络用户始终是互联网企业开发、运营平台的主要目标。在互联网领域,流量虽不是互联网企业对平台享有的财产性利益本身,但是流量是商业变现的基础,平台之间的竞争便主要是对普通网络用户流量的竞争。因此,当具有竞争关系的其他网络经营者以不正当手段“劫持”平台流量时,可能构成不正当竞争行为而受反法禁止。(20)上海政凯信息科技有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2021)京73民终4575号民事判决书。两级法院均认定,上海政凯公司以使用户误以为相关内容系百度公司提供的情况下,通过“微信”和“实时热点”等敏感词吸引用户点击链接进而跳转至其自营网站,以此获取用户和流量,谋取不正当经营利益,又无正当理由,构成不正当竞争行为。

其次,发展平台经济离不开对互联网平台这一创新成果的激励。以平台为载体的平台经济飞速发展,创造了巨大的经济效应。其一,经济学界对平台经济的正面价值予以了理论上的肯定。抽象而言,平台经济在宏观层面能提高交易效率、促进社会再生产;在产业层面通过衔接供给侧与需求侧、将变化快速的市场需求反馈给生产企业,从而推动产业转型升级;在微观上促使用户实现价值共创。(21)参见龚雪、荆林波:《平台经济研究述评与展望》,载《北京社会科学》2022年第11期,第87-88页。具象而言,不同平台基于平台类型、产品功能、经营策略等差异对经济社会创新发展的影响也各不相同。其二,党和国家在政策上大力支持平台经济的发展。党的二十大报告指出,“加快发展数字经济,促进数字经济和实体经济深度融合”(22)习近平:《高举中国特色社会主义伟大旗帜,为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》,人民出版社2022年版,第30页。。数字经济包括四大部分:数字产业化、产业数字化、数字化治理、数据价值化。平台经济作为新经济模式,是产业数字化的重要组成部分。数字经济与高质量发展的逻辑一致性在微观层面的主要体现便是平台经济发展,平台企业在产业数字化中发挥着引领带头作用。(23)参见赵剑波:《数字经济高质量发展:理论逻辑与政策供给》,载《北京工业大学学报(社会科学版)》2023年第5期,第1页。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(以下简称《意见》)亦指出,互联网平台经济是生产力新的组织方式,是经济发展新动能,对优化资源配置、促进跨界融通发展和大众创业万众创新、推动产业升级、拓展消费市场尤其是增加就业,都有重要作用。(24)《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》,国办发〔2019〕38号,2019年8月1日发布。

因此,平台经济是我国经济社会发展的重点领域,发展平台经济有利于推动产业数字化进程。平台经济长期、稳定、健康的发展需要质量更好、类型更广的互联网平台作为支撑。不对平台这一创新成果予以激励与保护,发展平台经济就是一句空话,极有可能导致平台的开发、运营难以为继,造成平台经济萎缩,最终损害社会整体福利。

2.互联网平台具有公共属性之驳斥

“平台具有公共属性”的说法成为风尚。但是,按照《现代汉语词典》的解释,“公共”的含义是指“属于社会的;公有公用的”。(25)《现代汉语词典》(第7版),商务印书馆2016年版,第451页。这容易引起误解,且与上述结论相矛盾,值得商榷。若司法者对互联网市场中“公共”一词产生模糊或错误认识,极有可能影响被诉行为的定性。故有必要辨明平台的“公共属性”所为何指从而以正视听。

首先,部分学者强调“平台具有公共属性”的目的在于对平台权力的承认与规范,或者说是要求互联网企业承担平台治理的社会责任。在平台发展之初,互联网企业先行于理论与法律,探索制定、实施了平台规则。脱胎于互联网实践的平台规则使得平台具有准公共权力,后被学者称为“平台权力”。其认为,平台权力包括三方面:一是通过自治管理契约行使准立法权;二是基于平台规则对平台用户实施具体管控措施的准行政权;三是对网络用户之间的纠纷争议进行裁决处理的准司法权。(26)参见刘权:《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》,载《法学研究》2020年第2期,第44-46页。平台经济带来了巨大社会效益的同时,也带来了诸多问题与风险,由此导致社会治理成本的增加。随着新经济、新业态的不断涌现,政府对数字经济直接规制的成效愈发不明显,对此,我国政府确立了“以网管网”的规制策略,要求平台承担一定的社会治理责任。(27)参见解志勇、修青华:《互联网治理视域中的平台责任研究》,载《国家行政学院学报》2017年第5期,第102-104页。目前,明确涉及平台治理责任的法律、行政法规较为分散,包括《个人信息保护法》《网络安全法》《电子商务法》《互联网信息服务管理办法》等。对于如何规范平台权力、完善平台治理,学界以及产业界仍处于探索阶段。此外,近年来,平台经济领域的反垄断监管备受关注,学界主张借鉴“守门人”理论的呼声不绝于耳。(28)关于在平台经济反垄断规制中引入守门人理论,参见胡晓红:《反垄断法视域下我国平台经济领域“守门人”义务之构造》,载《学海》2023年第2期。

其次,若将平台的“公共属性”理解为“公有或公用”,将不当扩大互联网企业的社会责任。其一,将互联网企业应承担一定公共性事务的管理责任等同于平台属于公有、公用的,属于偷换概念。前者是指对于已成为平台的用户特别是平台内经营者,平台权力如何规范行使。后者意味着任何主体乃至竞争对手原则上都有权请求使用平台、成为平台的用户。当然,在平台经济的双边市场中,互联网企业一般不会拒绝普通网络用户,但对于双边乃至多边市场中另一边的其他经营者,通常会综合经营策略以及各种因素考虑是否接纳以及是否继续为其提供服务。可见,无论是在时间顺序上还是在问题指向上,二者都具有明显区别。其二,考究“公有公用”本身的含义,平台也不具备如此特征。某一产品或服务是否属于公有或公用,进而需要限制经营者的经营自主权以及契约自由,不能以消费者数量为唯一标准。尽管平台可能汇聚数量庞大的用户,但这也并非平台具有公有或公用性质的充分条件。消费者数量仅能成为一种程度上的界分,更为可靠的判断因素应是经营者的主体性质,以及产品或服务是否为公众所必需、与公共利益密切相关。例如,供水、供电、供气、公共交通等领域,一般才具有公有或公用性质。

(二)对两种裁判路径的最终选择

以逻辑起点为分类标准,恶意不兼容条款存在两种裁判路径:权利本位与义务本位。(29)参见陶均、韩乔亚:《试论“恶意不兼容”条款的司法适用及规制路径》,载《交大法学》2021年第3期,第42页。前者承认互联网平台属于私人财产,也就意味着互联网企业对其平台API是否开放、向谁开放、以何种条件开放、在多大范围开放等,均属于其私法自治、竞争自由以及经营自主权的范畴,其他网络经营者在不具有合法的特别事由的情况下一般不能随意阻却。后者淡化甚至无视平台的私有属性底色,仅强调互联网企业所提供的互联网平台具有开放其API接口从而实现“兼容”的天然义务,只要存在不开放API导致不兼容的情形,除非互联网企业能够证明具有合理免责事由,否则应当承担法律责任。

恶意不兼容条款裁判路径的选择,应考虑现实基础与规范依据。第一,互联网平台的法律属性是现实基础。正因平台属于互联网企业的私有财产,故司法者应当首先在私法框架下,充分尊重私法自治、竞争自由与企业经营自主权。若司法者混淆“公共”的词义,认为平台属于公有、公用之物,再高举互联网领域“开放共享”的大旗,对互联网企业开放平台API作出原则性、义务性要求,无异于是对互联网市场现实情况与基本规律的漠视,会对平台经济、数字经济的发展造成不可估量的负面影响。正如学者所言:一是采取义务本位的路径将导致互联网领域维权的“寒蝉效应”;(30)参见陶均、韩乔亚:《试论“恶意不兼容”条款的司法适用及规制路径》,载《交大法学》2021年第3期,第43页。二是打着“互联互通”旗帜行“搭便车”之实质意图的“走捷径”行为会阻碍科技创新和进步。(31)参见王艳芳:《警惕以“互联互通”名义进行不正当竞争》,载微信公众号“知产力”,2023年4月13日。简言之,互联互通、开放共享等理念是互联网行业的目标愿景,但也并非绝对的、无限制的,而需建立在竞争自由的基础之上。

第二,反法的性质与价值是规范依据。从反法性质看,若认为反法更具经济法的色彩,那么基于经济法适用的谦抑秉性,便要承认企业经营自主权、竞争自由的基础地位;若认为反法属于侵权法特别法,那在适用反法调整平等经营者之间的财产关系时,就更应当尊重私法自治原则。从反法价值看,其遵循自由价值是基础、公平价值是补充的理念,追求创新效率前提下的配置效率的目标。对照可知,权利本位的路径完美契合了反法提倡自由竞争、鼓励保护创新的基调,同时也兼顾了保护公平竞争的价值。

四、互联网平台恶意不兼容构成要件之解析

既然应采取权利本位的裁判路径,这就意味着不兼容是常态、兼容是例外,例外需特别理由。既是例外,法院就应审慎认定特别理由是否成立,即对恶意不兼容的构成要件,应结合反法的宗旨严格把控。

(一)构成要件之拆分

2017年,我国反法新增第12条即互联网专条。第1款属于宣示性规定,第2款通过“概括+列举+兜底”的立法模式,规定了互联网不正当竞争行为,即以“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为概括条款,以第3项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”作为列举行为,以第4项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”作为兜底条款。恶意不兼容属于互联网不正当竞争行为的典型情形,其构成要件不仅包括第2款第3项规定的个性要件,即“不兼容”与“恶意”,还包括互联网不正当竞争行为的共性要件,即“利用技术手段”“影响用户选择或者其他方式”与“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”。

(二)共性要件之解读

上述共性要件既可作为独立要件进行解释,也可合并到“不兼容”与“恶意”要件中进行解释,以上解释方法并无实质性区别,均是将共性要件作为解释恶意不兼容条款不可或缺的要件。(32)不作特别说明时,下文均是将互联网领域不正当竞争行为共性要件作为独立要件,与“不兼容”“恶意”区别认定。

其中,“影响用户选择或者其他方式”与“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的认定值得探讨。就前者而言,广义来说,任何正当、公平的竞争,都是通过影响用户选择或者其他方式进行的,但前提是不能侵害用户的知情权、自主选择权。故此处对“影响用户选择或者其他方式”的判定应当侧重于考察被诉行为是否侵害网络用户的知情权、自主选择权,即是否具有误导、欺骗、强迫消费者的情形。就后者而言,通过历史解释可知,在2017年公布的反法修订草案中,曾经将行为表述为“干扰”,而最终是以“妨碍与破坏”替代了“干扰”,修订用语的改变体现了对于网络环境下竞争行为后果严重性的考量。(33)参见王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,法律出版社2018年版,第110页。“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”,应指导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法在其所处的网络环境中自主下载、安装、运营。

(三)个性要件之分析

1.开放性以及价值中立性的“不兼容”要件

界定“不兼容”可从界定“兼容”出发。按照国际标准化组织的定义,兼容性是指一个产品、系统或组件可与其他产品、系统或组件交换信息和(或)实现其所需功能的程度,并同时共享相同的硬件或软件环境,具有两大特征,即共存性与互操作性。(34)共存性是指产品可以有效地实现其所需功能,与其他产品共享公共环境和资源,且不会对任何其他产品产生不利影响。互操作性是指两个或两个以上系统、产品或组件可以交换信息并使用已交换信息的程度。参见国际标准化组织网站,https://iso25000.com/index.php/en/iso-25000-standards/iso-25010/60-compatibility,2023年6月1日访问。故兼容是指硬件之间、软件之间或者硬件与软件之间同时共存并相互配合的工作状态。拒绝开放平台API实际上是使两个软件间无法实现通信与交互。有观点认为,这属于典型的不兼容。(35)参见孔祥俊:《网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑——基于〈反不正当竞争法互联网专条〉的展开》,载《现代法学》2021年第5期,第137页。另有观点认为,应对不兼容做目的性限缩解释,即仅包含不同产品或服务之间不能在同一客户端上同时正常运行的情形。(36)参见叶明、张洁:《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》,载《中国应用法学》2020年第4期,第39页。显然,后者是对“3Q大战”中QQ软件与360安全软件在同一电脑终端无法同时正常运行的总结。但不兼容的含义是随着网络技术与社会生活的发展而动态变化的,故不兼容要件的认定应具有开放性。否则,将造成互联网领域诸多新型样态的不兼容行为无法被纳入该条的规制范围,而仅能交由更加抽象的互联网专条兜底条款乃至反法一般条款规制。但是,在能对恶意不兼容条款中不兼容要件作文义解释或适当扩大解释以适应社会生活变化的情况下,就不应直接去适用互联网专条兜底条款、反法一般条款。当然,保持不兼容要件的开放性并不意味着要不当扩大该条款的规制范围。将该要件作为一个客观事实要件,不对其委以反法价值评判的重任,而将该重任赋予共性要件与恶意要件,这既提升了恶意不兼容条款的社会生活适应性,又能不失其法律适用严格性之本色。

2.关于“恶意”要件现有讨论的总结与反思

目前,认定恶意要件主要有两种方案。一是,采取不正当性判断的根本标准。立法者在释义中指出,“在对经营者是否存在恶意的判断上,可以从该经营者实施的不兼容行为是否符合诚信原则和商业道德等要求进行综合衡量。”(37)王瑞贺主编:《中华人民共和国反不正当竞争法释义》,法律出版社2018年版,第45页。二是,借鉴民法上主观要件的构成要素并结合反法特性,对恶意要件以反面排除方式进行定义。孔祥俊认为,恶意包括故意与恶性,恶性是指不是为了追求或保护正当竞争利益而是专以损害他人正当竞争利益为目的。(38)参见孔祥俊:《网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑——基于〈反不正当竞争法互联网专条〉的展开》,载《现代法学》2021年第5期,第133-134页。焦海涛认为,恶意在认识因素上仅指直接故意,在意图因素上应指除了妨碍、破坏而不可能存在其他任何合理理由。(39)参见焦海涛:《互联网不兼容行为中“恶意”的解释与认定》,载《法学家》2022年第4期,第123-125页。上述方案均存在缺陷,需要改造。

第一,立法者提出以道德标准认定恶意,但道德标准已饱受诟病。首先,从实践层面看,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条共3款,虽对商业道德的认定予以细化,(40)第1款规定,特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。第2款规定,人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德。第3款规定,人民法院认定经营者是否违反商业道德时,可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。但显然是将过往特定案件的裁判要旨进行了机械性的整合。一是评判被诉行为是否违反商业伦理(41)山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审案,《最高人民法院公报》2011年第10期。最高人民法院将“公认的商业道德”定位于“商业伦理”,并具化为“经济人的伦理标准、公认性与一般性、个案判定”三项指标。;二是评价被诉行为是否违反商业惯例(42)腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件(北京)有限公司不正当竞争纠纷上诉案,最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。;三是由法官创制商业道德(43)百度在线网络技术(北京)有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案,最高人民法院(2014)民申字第873号民事判决书。二审法院提出的“非公益必要不干扰原则”,被最高人民法院在再审判决中所确认。;四是转接利益平衡路径(44)北京微梦创科网络技术有限公司与北京淘友天下技术有限公司、北京淘礴天下科技发展有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。二审法院在判断淘友方获取并使用非脉脉用户新浪微博信息行为是否违反道德标准时指出,认定竞争行为是否违法诚信或者商业道德,往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益,需要在各种利益之间进行平衡。有论文也主张以利益平衡路径审查道德标准。参见李生龙:《互联网领域公认商业道德研究》,载《法律适用》2015年第9期,第60-61页。。从裁判尺度的统一性、可预见性看,《解释》第3条并未就商业道德的认定给出崭新而确定的方法,而是将多种方法杂糅在一起。即便其提倡要综合考量多种要素,也并未就如何衡量给出具体的操作方案,而仅是对要考量的要素进行简单罗列。故《解释》第3条仍无法为各级法院认定商业道德提供明确指引,无法真正解决实践中道德标准适用存在的主观性强、裁判尺度不统一的现实困境。其次,从理论上而言,商业道德与反法不正当性并非在任何领域、任何时候、任何地方、任何情形下都完全吻合,更何况在某些新兴市场中可能还未形成其特有的商业道德。商业道德的多元化、不可预见性、滞后性和价值预设性的特点,与普世性、指引性、进化性和价值中立的竞争规则相冲突,以其作为不正当性判定的标准仅具有表征性而缺乏根本性。(45)参见蒋舸:《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》,载《现代法学》2013年第6期,第90-93页。

第二,孔教授与焦教授严格认定恶意的态度值得称赞,但二者对恶意采取反面排除方式的定义可能会造成某些本具有不正当性而应受反法规制的不兼容行为无法被解释为恶意。首先,除了应重视共性要件外,还应对恶意要件的认定采取严格态度。作为客观行为要件的不兼容是一种事实阐述,具有价值中立的色彩,故恶意这一主观要件便承载如下重任,即彰显反法对不兼容行为不正当性的价值评价倾向。其次,提高恶意的认定门槛并不意味着要不当限缩恶意不兼容条款的规制范围。正确的观念应是:在“坚持较高的违法性标准”与“准确、合理划定规制范围”之间保持适当张力,在承认司法自由裁量权的前提下,为其提供一套客观程度高、可操作性强的方案以规范自由裁量权的行使。最后,对恶意要件采取反面排除方式的定义,没有考虑到竞争行为在客观上可能具有多重效果,没有为司法者提供必要的自由裁量空间,可能会导致恶意的认定与反法不正当性的判断产生“脱轨”现象,造成恶意不兼容条款的规制范围被过分限缩。一般而言,竞争者实施竞争行为都是有意为之的,故司法实践中对于被告具有故意乃至明知的认定并无太大障碍,通常也非当事人的争议焦点。但是,对于恶性或意图因素的认定,则不无疑问。在某一市场中,一般存在竞争者、消费者、其他市场参与者(46)“其他市场参与者”是德国反不正当竞争法第1条的用法。按照该法第2条第1款第2项定义,其他市场参与者,是指竞争者、消费者以外,作为商品或服务的供应者或需求者进行活动的所有人。参见范剑虹、张琪译注:《德国〈反不正当竞争法〉(2016年修订版)》,载《澳门法学》2017年第1期,第70页。三方主体。某一竞争者实施的竞争行为对于其所处市场中的不同主体可能产生或正面或负面的影响。那么该竞争行为是否具有不正当性而应受反法禁止,则需综合考量该行为的各种客观效果,在市场竞争秩序是否受损的终极层面作出意思决定。就拒绝开放平台API的行为而言:从平台方看,因为开放平台API的行为已经属于两个软件在应用层面的交互,则必然会涉及流量从提供方流向接入方,即“封禁行为本质上在于行为人阻碍流量从自身平台流向竞争性平台”(47)陈兵、赵青:《反垄断法下互联网平台“封禁”行为适法性分析》,载《兰州学刊》2021年第8期,第72页。,而流量才是互联网企业对平台享有财产性利益的基础与保障,是其核心竞争资源。那么,拒绝开放平台API的行为至少可被解释为具有“维护自身核心竞争资源”的正当竞争利益或合理理由。(48)互联网企业拒绝开放平台API,除了出了维护自身核心竞争资源的目的外,还可能出于保护个人信息、商业秘密、数据权益,维护平台生态系统等目的。参见刘继峰、张佳红:《平台封禁行为的竞争法分析》, 载《当代经济科学》2023年第1期,第18-19页。但从用户方看,不同互联网企业拒绝开放平台API的行为方式可能不同,有的可能会侵害网络用户的知情权、自由选择权等,有的仅是对网络用户操作便利产生一定影响。此时,便需要司法者在个案中正确地行使自由裁量权,就被诉竞争行为对被告维护自身核心竞争资源的“利”与对消费者产生的“弊”进行权衡考量。但若根据孔教授与焦教授对“恶意”的界定,互联网企业拒绝开放平台API的行为因具有维护自身核心竞争资源的正当竞争利益或合理理由,便可直接被判定不构成恶意,那么在逻辑上便会出现下述情形:一种侵害网络用户知情权、自主选择权但可保障自身平台流量不流向竞争性平台的拒绝开放平台API的行为,因不构成恶意而无法被反法规制。这显然有悖反法保护消费者合法权益的宗旨。究其原因,是此种定义方式未考虑到互联网市场竞争行为的动态性、多面性,过分压缩了司法者判定竞争行为不正当性时必要的自由裁量空间。

3.利益综合衡量标准下“恶意”要件的认定

从“恶意”的语义出发,认为其包括故意与恶性两个要素并无不可,但对于恶性的判断应采“利益综合衡量标准”。

若被告能够举证证明其拒绝开放平台API的行为除了具有保障平台流量流向竞争性平台的效果外,还存在诸如保护个人信息、商业秘密或者维护平台生态系统的效果,司法者一般不应认定被告具有恶意。即便被告无法证明,但被诉行为至少可被解释为维护自身财产性利益,那么原告必须以存在比被告维护自身财产利益更重要的其他利益为由,请求法院判定恶意成立以实现对其他利益的保护。通常来说,可能涉及三种利益:市场竞争秩序、竞争者利益、消费者利益。

第一,市场竞争秩序不应成为具体评价要素。多数学者基于反法“三元利益叠加”的保护目标,主张“损害市场竞争秩序”也是判断竞争行为不正当性的独立要件,或者将冠以各种称号的“公共利益”纳入利益衡量的范畴。(49)主张将“扰乱市场竞争秩序”作为独立要件的,参见王磊:《法律未列举的竞争行为的正当性如何评定——一种利益衡量的新进路》,载《法学论坛》2018年第5期,第130页。主张将“不受扭曲的竞争产生的公共利益”“社会公共利益”“竞争秩序利益”等纳入利益衡量的范畴的,参见张占江:《不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”》,载《中外法学》2019年第1期,第215-216页;吴太轩、郭保生;《利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究》,载《时代法学》2020年第4期,第37页;刘维:《论网络不正当竞争一般条款的价值取向》,载《交大法学》2021年第3期,第31-32页。有学者还认为“市场竞争秩序”具有优越地位而应优先考量。(50)参见孔祥俊:《反不正当竞争法新原理·原论》,法律出版社2019年版,第14页。上述说法都值得商榷。诚然,“扰乱市场竞争秩序”虽然在评判某种竞争行为是否构成应受禁止的不正当竞争行为时具有终极意义上的指引作用,但不应成为认定不正当竞争行为的独立要件,即“社会利益并不具有主体意义,但具有评价意义”(51)郑友德、范长军:《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼评〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》,载《法商研究》2005年第5期,第128页。。

首先,从具体条款来看,没有任何具体条款以“扰乱市场竞争秩序”作为独立要件,而是将其转化为一个又一个的具体要件。因此,2017年反法修订将“扰乱市场竞争秩序”写入一般条款中,并置于经营者合法权益与消费者合法权益之前,并不是将其作为一个独立要件,更不是突出该独立要件的优先地位,而是将其作为终极的价值指引,对经营者与消费者利益受损提出更高的要求,如下文所述,即要求竞争行为“足以严重损害”经营者、消费者的合法权益。

其次,严重损害经营者、消费者的合法权益,也就损害了市场竞争秩序。市场竞争秩序、公共利益等本身就是极其抽象的概念,对于被诉行为是否扰乱市场竞争秩序、损害公共利益进行直接说理、判断,法官的论证难免会变成一种以一个或多个抽象概念界定另一个抽象概念的做法,从而具有极大的不确定性。务实的做法应当是在全面地、细致地考察经营者、消费者利益受损的基础上,对被诉行为不正当性作出判断。

第二,以竞争者利益受损为由时应谨慎对待。可分为两个步骤:原告要求被告开放平台API是否有合法权益基础;原告的合法权益是否足以因被诉行为而严重受损。

首先,合法权益基础之认定。我国反法并未赋予消费者以诉权,故只有经营者得以反法作为请求权基础。在此前提下,虽然反法以维护公平的市场竞争秩序为目标导向,还将消费者利益作为考量因素,但都必须要求原告具有合法权益基础。否则,反法将成为鼓励经营者充当赏金猎人的依据。(52)参见黄武双、谭宇航:《不正当竞争判断标准研究》,载《知识产权》2020年第10期,第30页。那么,如何认定原告所主张的竞争者利益构成应受反法保护的合法权益?对于法律已明确规定的财产权利,自不待言。(53)当原告以反法为请求权基础要求法院对于其享有的由其他法律明确规定的财产权利进行保护时,法院在合法权益基础的判断上并无太大问题,但可能会面临反法与其他法律的适用关系问题,如知识产权专门法与反法的适用关系问题。鉴于篇幅原因,本文将另行撰文详述。殊值探讨的是法律未规定的财产性利益。本文认为,此处同样可以借鉴知识产权法政策学对知识产权正当性的解释,从劳动理论与激励理论两方面进行论证。但需强调的是,就本文所探讨的拒绝开放平台API行为而言,此处并非就原告对其自身网络产品或服务是否具有财产性利益进行论证,而是就原告要求被告开放平台API从而使其网络产品或服务接入平台是否享有财产性利益进行论证。

其次,足以严重损害之限定。为何要对竞争者利益受损提出限定要求?一是基于自由竞争原则以及竞争损害中性原理。不同于侵权法中“有损害就有救济”的原则,在反法上,市场竞争具有独特的损害观,只有特定损害才是判定不正当竞争的考量因素。市场竞争本身就是一种“损人利己”的行为,在激烈的市场竞争中,竞争行为给其他竞争者造成损害是常态。(54)参见孔祥俊:《反不正当竞争法新原理·原论》,法律出版社2019年版,第198页。故竞争者受损本身通常不属于不正当性评价的倾向性要件,还需要更为严格的要件来提高适用门槛。二是作为对竞争者之间利益进行综合衡量的标尺。支持原告以自身合法权益受损为由要求被告开放平台API的主张,是建立在对被诉行为造成的原告合法权益受损之“弊”与被告保障自身核心竞争资源之“利”综合衡量的基础上,认为原告的合法权益更值得保护。但是,原告的合法权益与被告的合法权益原则上处于平等地位,故还必须对竞争者利益受损提出更高的要求,才能使得前者压过后者从而被优先考量。

鉴于此,可以借鉴德国反法上的“足以严重损害”作为竞争者利益受损的限定条件。(55)《德国反不正当竞争法》第3a条规定,违反也为市场参与者利益而规制市场行为的法律规定,该违反行为足以显著地损害消费者、其他市场参与者或竞争者利益的,构成不正当行为。参见安斯加尔·奥利:《比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展》,范长军译,载《知识产权》2018年第6期,第90页。其一,“足以”要件。该要件表明,认定被诉行为是否具有不正当性,并不要求该行为实际上已经显著地侵害了竞争者的利益,只需要具备损害的客观可能性即可。理由在于,具体案件中的原告往往难以证明实际损害的发生,且不正当竞争行为造成的损害需要较长时间才会显露出来。(56)参见范长军:《德国反不正当竞争法研究》,法律出版社2010年版,第103页。其二,“严重损害”要件。总结国内外司法实践经验,可以综合考虑如下因素以认定被诉行为是否严重损害竞争者利益:(1)行为的具体方式。当竞争行为违反其他保护人身、财产安全方面的法律给竞争者造成损害时,可直接证成其具有不正当性。例如,以侵害竞争者人格权和所有权方式,如威胁他人人身安全、蔑视他人人格尊严、破坏他人私有财产等方式从事市场竞争的行为。上述行为本身已严重违法,判断此类竞争行为的不正当性时,由于损害的严重性已内化于行为本身当中,便不再需要结合其他因素判定其严重性。(2)竞争者利益的受损程度。若免费利用竞争者开发出的市场成果,并且制作出和竞争者具有同质性的产品,直接蚕食竞争者的市场,关系竞争者的生死存亡,则一般应认定满足了“严重损害”的要件。例如,我国法院在数据权益案中适用的“实质性替代”标准。在“大众点评诉百度地图案”(57)上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案,上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书。中,被告在百度地图中直接复制并使用大众点评收集、整理、维护、更新的大众点评信息的行为,由于直接使用了原告开发的成果,且对用户而言仅提供了同质化产品和服务,并未增加用户福利,因而构成不正当竞争行为。(3)行为发生的频率、持续的时间长短。行为频繁、反复、持续发生,其严重性相比于零星发生、持续时间较短的行为,对竞争者利益的损害程度不同。(4)行为针对的对象,以及原被告的竞争格局。当行为仅针对一个竞争者而不针对其他任何竞争者,或者行为针对了数量较多、范围较广的竞争者,相比行为针对整个营业圈非特定的竞争者,损害程度更为显著。同时,该因素还要结合原被告的竞争关系、市场实力、竞争状态进行细化判断。当原告与被告具有直接竞争关系,(58)直接竞争关系是指,原被告生产、经营的商品或服务相同或具有可替代性。双方市场实力相当且竞争非常激烈,出于维护竞争自由的考量,司法者认定被诉行为具有不正当性应慎之又慎。尤其是若双方市场实力相差无几,原告完全有能力独立开发出类似的平台产品或服务,或者说在其已开发的网络产品或服务中添加相应的功能,那么对于其要求被告开放平台API的主张,法院一般不予以支持。

第三,以消费者利益为由时应区分利益类型。自2017年反法第2条增加“消费者合法权益”后,消费者利益正式在立法上成为竞争行为不正当性判断的重要因素。但不同类型的消费者利益在竞争行为不正当性判断中具体的地位、作用仍然有待明晰。

从理论上而言,可以对消费者利益作初步划分。从时间上可分为长期与短期利益;从主体上可分为部分与整体利益;从内容上可分为表层(如操作便利、观看体验等)、中层(知情权、自主选择权等)与核心利益(涉及人身、财产安全方面的权利)。消费者利益的样态具有不确定性,故需司法者审慎认定。同时,消费者利益与竞争者利益原则上是平等的,除非是整体消费者长期的重大利益才能在个案中被优先考量。故司法者应当摒弃如下错误观念:凡是影响了消费者利益的行为都具有不正当性,凡是消费者利益必然优先于竞争者利益考量。

从实证法而言,为防止消费者利益被“妖魔化”从而成为司法者动辄挥舞的“大棒”,降低属于竞争自由范畴的行为受到打击的风险,应对反法第2条规定的“消费者合法权益”进行一定的限缩解释。从语义上看,其包括两部分:“合法”与“权益”。所谓“权益”包括“权利”与尚未上升为“权利”的“法益”,以下分述之。

其一,属于“权利”范畴的消费者利益,具有若侵犯之便可直接证成竞争行为不正当性的法律地位。具有如此地位的“消费者权利”应满足“合法”的前提。此处之“合法”应以《消费者权益保护法》第二章第7条至第15条明确规定的“消费者权利”为限。(59)我国消费者的权利包括:安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权。参见李昌麒主编:《经济法学》(第三版),法律出版社2016年版,第261-265页。

其二,属于“法益”范畴的消费者利益,反法对其也并非完全不保护,但其已不具有“消费者权利”所具有的法律地位,也不属于反法所保护的消费者利益的核心范围。但是,当事人又往往会主张此种消费者利益,对此,可以分两步认定:(1)严格判定是否构成应受反法保护的消费者利益,即是否满足“合法”之前提。一般而言,若经营者与消费者之间存在合同,且该合同并不存在效力瑕疵,那么对于当事人的如下做法:以减免消费者合同义务为基础,主张其属于受反法保护的消费者利益,进而以为维护消费者利益为由,否定或证成被诉行为不正当性的,司法者应慎之又慎。例如,在我国广告屏蔽案中,对于被告关于屏蔽视频广告行为能提升用户观看体验、有利于消费者利益的说法,法院一般不予支持。(60)深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京市世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2018)京73民终558号民事判决书。二审法院推翻了一审法院的判决,认为虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益,但其至多仅限于现阶段利益,对于长远利益则可能存在不利影响。从合同角度看,若未充会员用户想要观看免费视频,则需要付出注意力作为对价,这可以看作是双方的约定。也就是说,观看广告是此类用户为获取视频服务而应承担的合同义务,相应地,视频平台对此类用户观看广告享有合同性的财产权益。目前,在此种合同自治的商业模式未导致消费者利益显著受损,也未导致互联网视频市场失灵的前提下,司法者要以反法承认广告屏蔽行为的正当性,从而免除消费者的合同义务并否定市场机制本身的调节作用,有违反法的谦抑秉性。(2)在满足“合法”的前提下,还需将该消费者利益与竞争者利益进行精细衡量。如上文对竞争者之间利益衡量般,需结合个案情况从竞争行为的多个客观方面,具体分析其对消费者利益的影响程度,并与竞争者利益进行比较,判定其是否满足“足以严重受损”要件。若经衡量后发现,虽然竞争行为对消费者利益会产生一定影响,但只要利大于弊,也并非需要为反法所禁止。此外,还可以运用比例原则对二者进行衡量以强化论证。(61)关于在反法中借鉴比例原则的正当性论述,参见兰磊:《比例原则视角下的〈反不正当竞争法〉一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》,载《东方法学》2015年第3期,第73-74页。比例原则,也称禁止过度原则,包括三个子原则:适当性原则、必要性原则和均衡性原则。(62)杨登峰:《从合理原则走向统一的比例原则》,载《中国法学》2016年第3期,第89页。将比例原则应用到竞争行为不正当性判断上,可分解如下:一是适当性原则,即要求竞争者实施竞争行为是为了维护自身正当的竞争利益;二是必要性原则,即要求竞争者为了保护自身正当竞争利益,只能选择给消费者利益最轻损害的手段;三是均衡性原则,即要求经过综合衡量,允许竞争行为所保护的自身正当竞争利益,与给消费者造成的损失相比,前者明显大于后者。若竞争行为能够同时满足上述三个要求,意味着其虽然给消费者造成不便,但在目的、手段、结果上并不具有可责性,无须为反法所禁止。

总之,以利益综合衡量标准认定恶意要件是一套客观化、阶层性的方案:(1)市场竞争秩序不应成为独立要件而仅能作为终极的价值指引。(2)原告以竞争者利益受损为由时,需证明其享有合法权益以要求被告开放平台API,并且被诉行为足以严重损害该合法权益。法院可考量以下因素判定“严重损害”要件,即行为的具体方式、发生频率、持续时间、针对对象,竞争者利益受损程度,原被告竞争格局等。(3)原告以消费者利益受损为由时,原则上限于《消费者权益保护法》第二章规定的“消费者权利”,其他消费者利益仅在满足“合法”与“足以严重受损”的双重限制条件方可证成被告具有恶意。(4)若被告可以证明被诉行为具有维护商业秘密、个人信息安全、平台生态系统等效果,法院一般不予禁止。

五、互联网平台恶意不兼容其他问题之回应

恶意不兼容条款的适用还需回应两个问题:一是《通知》能否作为裁判或参考依据;二是能否将无正当理由差别待遇与恶意画等号。

(一)工信部的文件对恶意不兼容认定的影响

互联网企业开放平台API属于企业经营自主权的范畴。企业经营自主权并非不受限制,但工信部出台的《通知》实际上是以“互联互通”为名对其进行限制,这是否正当合理?答案是否定的。

第一,“互联互通”这一概念并非法律术语,尚无清晰的定义,遑论是互联网企业应遵守的法律原则或法律义务。

首先,从产业或技术实践看。互联互通已成为互联网领域重要的行业目标,但其含义并非具体确定。互联互通会因为不同的场景或者不同的硬件、软件之间的交互而具有不同的表现形式。以互联网五层体系结构分析,不同层次结构的交互会有不同的表现。互联网结构自下而上可分为“物理层—数据链路层—网络层—运输层—应用层”;下一层为上一层服务,若实现上一层的交互,也就意味着自该层往下都实现了交互;但反之并不必然。(63)参见谢希仁编著:《计算机网络》,电子工业出版社2017年版,第31-34页。前两层的交互还仅停留在物理技术层面,越往上层进行交互,就越涉及数据与信息的交换与利用。但是,在理论上追求数据流通、信息共享的价值目标,不能意味着在现实中对所有互联网企业的所有网络产品或服务之间实现通信与交互提出义务性要求。理由在于:一是经济成本问题。互联网企业一般都会有专门的团队来维护、保障自身平台的后台服务器稳定运行;若原则上要求平台与所有的互联网平台实现交互,会导致消耗巨大的后台服务器资源,甚至导致服务器崩溃,给平台造成巨大的经济负担与技术负担。二是安全维护问题。当外部链接接入自身平台时,如果外部链接涉及违法、违规内容,不仅会有违平台自身的社区规范、影响平台用户的体验,还会涉及法律责任,从而对平台自身的发展产生不利影响。目前,产业界对于不同网络产品或服务之间交互的程度仍无定论,处于探索阶段,一般交由合同自治。故互联网结构体系越往上层进行交互,就应愈谨慎,愈尊重企业经营自主权;而不能仅高喊“互联互通”的口号,一刀切地要求具体的、不同的网络产品或服务之间进行联通,否则无异于将行业愿景凌驾于经济社会的现实情况之上,凌驾于企业经营自主权之上,凌驾于法律之上。

其次,从法律规定看,我国暂无任何法律对“互联互通”予以定义。(64)在“北大法宝”上输入检索词:“全文”“互联互通”,检索到53部法律,检索时间为2023年8月30日。筛选、浏览与互联网领域相关法律发现,无任何法律对“互联互通”作出明确定义。与互联网平台恶意不兼容纠纷较为密切的法律主要包括《数据安全法》《网络安全法》。其中,《网络安全法》第3条规定“推进网络基础设施建设和互联互通”。从“网络基础设施”的限定来看,其提倡的互联互通仍未触及互联网结构中的应用层。《数据安全法》第42条规定,“国家制定政务数据开放目录,构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台,推动政务数据开放利用。”虽然该条中的互联互通涉及应用层面,但仅限于政务数据平台,其具有公有、公用的性质。可见,现有法律对私营企业经营的网络产品或服务之间的互联互通并没有明文规定。

第二,工信部的《通知》具有三重问题,不应在司法裁判中被援引或参考,不能形成对互联网企业经营自主权的限制。

首先,工信部不具有反法的执法权。其一,在公法领域,遵循“法无明文规定不可为”的原则。我国反法第4条规定,县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处;法律、行政法规规定由其他部门查处的,依照其规定。目前,反法的执法权归市场监督管理部门。诚然,工信部对于互联网领域的发展有监督、管理、指导的职责,但并无任何法律、行政法规规定,工信部对于互联网不正当竞争行为具有执法权。因此,工信的《通知》及其所谓的专项整治活动涵盖了本属于市场监督管理部门职权范围的事项,存在权源缺失之嫌。其二,不符合国务院对平台经济监管的权责划分政策。《意见》规定,对于“依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为,由市场监督管理总局负责。”

其次,工信部一刀切式认定互联网市场恶意不兼容行为的做法,不符合国务院关于平台经济发展与监管政策的基本精神。《意见》规定,“对一时看不准的,设置一定的‘观察期’,防止一上来就管死;对潜在风险大、可能造成严重不良后果的,严格监管;对非法经营的,坚决依法予以取缔。”如上所述,互联网产业界对于外部链接能否自由接入自身应用平台、平台如何管理外部链接、互联互通能否毫无限制地达到应用层等问题都仍处于探索阶段。互联网企业基于自身功能定位、经营策略会选择其他不同的网络产品或服务接入自身平台,对不同的外部链接采用不同的平台管理方式,属于合同自治的范畴。同时,也尚无迹象与数据表明,互联网企业基于合同自治而采取的选择性接入、管理做法是否具有潜在的重大风险,是否将导致我国互联网市场秩序失灵,严重阻碍平台经济的发展。

最后,工信部的《通知》位阶低,不足以动摇由高位阶的宪法、法律所确认、强调的私法自治原则与企业经营自主权。(65)关于企业经营自主权的法律地位,参见孟雁北:《论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制——以〈反不正当竞争法(修订草案送审稿)〉为研究样本》,载《中国政法大学学报》2017年第2期,第136-137页。尽管互联互通的含义模糊,但反映在互联网企业之间,实际上就是要求双方达成契约。所谓互联互通对企业经营自主权的限制本质上就是对契约自由的限制,是一种强制缔约。但是,对企业经营自主权进行限制的规范性文件的位阶,至少应当是法律、行政法规。故以《通知》来限制企业经营自主权,存在法律依据不足的问题。即便从理论上看,对比《民法典》强制缔约制度可知,一般而言,只有公共服务行业提供的与公众生活密切相关的产品或服务,如供电、供水、供气、供热、公共运输(《民法典》第648条、656条、810条),才具有公有或公用性质,相关经营者才不得拒绝缔约。但互联网平台并不具有公有、公用的性质,故在民法、反法的语境下,尚不能纳入强制缔约的范畴。

(二)无正当理由差别待遇与不正当性的关系

在“抖音、西瓜视频诉腾讯案”中,法院认为“被诉行为属于无正当理由区别对待,具有明显的主观恶性。”(66)北京抖音信息服务有限公司、西瓜视频影业(厦门)有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷案,福建省厦门市思明区人民法院(2021)闽0203民初3135号民事判决书。《通知》也将“无正当理由实施歧视性屏蔽措施”规定为恶意不兼容的一种情形。那么,无正当理由差别待遇是否必然构成恶意?本文认为,在契约自由框架内,差别待遇不具有可责性;以反法规制差别待遇并无法律依据,反而会模糊其与反垄断法的适用界限,造成严重后果。

第一,在市场竞争中,差别待遇是常态,一视同仁是例外;差别待遇与反法不正当性没有必然的联系。

首先,差别待遇是契约自由的题中之义。契约自由包括:缔结自由(是否缔约)、相对人自由(与何人缔约)、内容自由(契约条款)、方式自由(契约形式)。(67)王泽鉴:《民法概要》(第二版),北京大学出版社2011年版,第65-66页。相对人自由意味着,在面对诸多交易相对人时,经营者得自由选择其中任何人与其交易,而无须告知其他相对人不选择与其交易的理由。这在市场经济中再正常不过了。若要限制经营者此种自由,必须有特别理由,并由法律、行政法规明确规定。

其次,差别待遇不等同于反法的不正当性。即便选择道德标准作为反法不正当性的根本判断标准,二者也不能画等号。按照最高人民法院在“海带配额案”中的解释,商业道德定位于商业伦理,应采取经济人的伦理标准认定。根据《解释》第3条第1款,特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范构成商业道德。在传统市场中,若将差别待遇完全等同于违反商业伦理,就意味着通过反法中商业道德的适用将完全否定民法的契约自由原则,这不仅颠覆了民法也颠覆了自由价值在市场经济法律体系中的基础性地位。在互联网市场中,若仅基于“网络经济是共享经济”就认为“一视同仁”是互联网市场的商业道德,从而限制契约自由原则以及企业经营自主权,未免失之偏颇。更何况,在互联网市场中,互联网企业是否开放平台API仍属于合同自治范畴,尚未形成所谓的普遍遵循和认可的行为规范。相反,互联网业基于自身经营策略、竞争格局等多方面因素的考虑,对其他网络经营者特别是竞争对手的网络产品、服务拒绝开放平台API是目前的行业惯例。

最后,已有法院纠正了无正当理由差别待遇构成反法不正当性的错误观念。在“百度诉搜狗搜索候选案”(68)北京百度网讯科技有限公司诉北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争纠纷上诉案,北京知识产权法院(2015)京知民终字第2200号民事判决书。中,一审认为,“本案中搜狗输入法就搜索环境中是否展现搜索候选,对百度搜索采取了针对性的区别歧视对待,以达到争夺、分流市场占有率较高的百度搜索市场的目的,构成不正当竞争。”但二审认为,“虽然针对同一经营行为,具有歧视性的做法相对于无歧视性的做法,可能更容易被认定具有不正当性,但无歧视性并不当然使某一经营行为具有正当性,对其正当性的判断仍取决于该行为本身是否符合公认的商业道德。”

第二,在我国竞争法体系中,只有反垄断法对差别待遇进行规制,适用反法解决本应由反垄断法解决的问题,将造成严重后果。

根据《反垄断法》第22条第1款第6项以及该条第2款之规定,若其他网络经营者认为互联网企业拒绝开放API的行为构成无正当理由差别待遇,其应提起反垄断民事诉讼。若将此直接认定为“恶意”,实际上是在用反法来解决本应由反垄断法解决的问题,会模糊二者的适用界限从而在程序与实体方面造成重大风险。

首先,从当事人角度看,会造成举证责任分配不公进而造成实体认定错误。反垄断法对差别待遇的规制具有严格的程序与实体条件,原告方与法院都需要承担巨大的工作量。以原告为例,其不仅要就被告在相关市场具有支配地位举证,还要对其存在滥用市场支配地位举证,最后还要针对被告提出的合理理由等抗辩进行反驳。(69)参见叶卫平:《反垄断法的举证责任分配》,载《法学》2016年第11期,第38页。若采取上述做法,将减少原告本应承担的大量的举证责任,将本不应由被告承担的举证责任强加于被告之身,造成双方在举证责任分配上的严重失衡,进而会造成实体认定错误。

其次,从法院角度看,会架空垄断民事纠纷案件的级别管辖规定。垄断民事纠纷案件的一审管辖权由中级人民法院享有,若基层人民法院发现需依据反垄断法作出裁判的,应当移送管辖。(70)《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕19号),第3条和第5条。但是,不正当竞争纠纷一审民事案件可能由基层人民法院管辖。若基层人民法院在涉互联网平台恶意不兼容纠纷的案件中,随意将无正当理由差别待遇认定为恶意,那么垄断民事纠纷案件的级别管辖规定将面临随时被其以错误的法律适用而架空的风险。

六、结语

市场能够解决的,就交给市场。包括司法在内的权威机关应持谨慎之心介入市场资源配置。在互联网市场中,互联网平台的私有属性底色不应被互联网行业甚嚣尘上的“互联互通、开放共享”等口号所遮蔽。互联互通、开放共享等目标的实现需回归民法、竞争法框架内,建立在竞争自由基础上。就是否应开放平台API而言,产业界仍处于探索之中,一般交由合同自治解决。反法的恶意不兼容条款本身具有极强的模糊性与不确定性,且在实体与程序上相比于反垄断法中滥用市场支配地位的认定更宽松,若司法者宽泛适用该条款以打击拒绝开放平台API的行为,可能会过度妨碍互联网市场中的竞争自由。