实证研究视角下轻罪概念的厘清

李雁飞

(华东政法大学 刑事法学院,上海 200042)

一、问题的提出

随着轻罪立法态势的日益活跃,轻罪化立法及轻罪制度建构等问题已成为当下学界讨论的热点,(1)冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》,《东方法学》2021年第3期。但在此之外关于“何为轻罪”的问题仍存在争议(2)卢建平：《为什么说我国已经进入轻罪时代》,《中国应用法学》2022年第3期。。“概念是解决法律问题所必须的和不可或缺的工具,没有界定的、专门的概念,我们就无法清晰和合理地思考法律问题”,(3)埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版,1992,第435页。因此这一前提性概念的缺位在很大程度上影响着轻罪问题的话语展开和研究进展,明确轻罪概念与界定标准的重要性不言而喻。

学界对于轻罪的界定标准曾有过实质标准说与形式标准说的观点争论,前者主张根据犯罪的性质、犯罪的社会危害程度等内在特质确定犯罪的轻重等级,后者主张以犯罪所适用刑罚之轻重为标准来划分犯罪的轻重等级。(4)敦宁、韩玫：《论我国轻罪范围的划定》,《河北法学》2019年第2期。实质标准说由于缺乏明确的区分标准而被学界所抛弃。形式标准说之下又存在宣告刑标准与法定刑标准之争(5)卢建平：《为什么说我国已经进入轻罪时代》,《中国应用法学》2022年第3期。,由于宣告刑标准不仅会使得某一行为在判决之前处于不确定的状态(6)杨迪：《我国轻罪案件刑罚配置的规范化进路——以刑事裁判大数据为方法》,《法律适用》2018年第7期。,还会将“轻罪”这一立法论问题转变为司法问题,导致轻罪配套制度建设等研究难以开展,因此法定刑标准已成为通说。目前,法定刑标准的选取尚存在“选择3年有期徒刑作为划分标准”(以下简称“3年标准”)还是“选择5年有期徒刑作为划分标准”(以下简称“5年标准”)的不同观点。尽管相较而言支持3年标准的学者居多(7)张明楷：《刑法学(第六版)》,法律出版社,2021,第120页。,但其选择3年标准的理由均是结合其他法律规定进行的推测和论证,并未深入揭示这些法条之间的内在联系,如支持3年标准的学者认为,刑法所规定的缓刑适用条件、属人管辖与保护管辖等制度规定均默认采用3年有期徒刑作为轻重罪的界分标准。(8)黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》,《现代法学》2006年第2期。换言之,选择3年标准的学者只是利用了法条背后的隐性联系进行论证,但并未揭示出这些法条之所以存在上述联系的深层原因。

本文认为,我国《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)中当然存在“轻罪”与“重罪”的区分,但这种区分是一种潜在的、隐藏于法律条文背后的理念指引,即从立法者或者社会一般人的视角思考,部分犯罪行为虽然具有社会危害性但程度不大,介于轻微与严重之间,在入罪处理的同时应当配置较轻的法定刑以实现与其社会危害性程度的匹配。这种“轻罪”是“重罪”的相对概念,虽然不同于“轻罪制度”或者刑事政策中的“轻罪”概念(9)后者所指的“轻罪”,是指根据一定标准将犯罪予以分层,以实现在刑事政策上的区别对待。比如,在刑事实体法上,它应当作为未遂、共犯、累犯、缓刑、前科消灭制度等成立或适用与否的重要依据;在刑事程序法上,它也是区分管辖、办案期限、审判程序、行刑地点以及是否适用刑事和解或暂缓起诉的主要依据。参见王文华：《论刑法中重罪与轻罪的划分》,《法学评论》2010年第2期;胡海：《后劳教时代轻罪立法的基础理论问题探究》,《理论与改革》2016年第2期。,但这一现象说明了我国刑事立法中存在实然的、基于行为社会危害性程度之大小并通过法定刑所体现出来的“轻罪”与“重罪”的区分,而这一隐含的区分标准可供犯罪分层、轻罪制度建立等问题借鉴参考,因为只有将这种内在的规则正当化,才能最大程度地契合我国刑事立法的现状和需求,最大程度地减少轻罪制度设立与推行的阻力。(10)苏力：《法治及其本土资源》,北京大学出版社,2022,第138-139页。同时,这种潜在的区分理念也符合社会一般人对轻罪概念的理解,进而可以在一定程度上保证此类罪名能够充分发挥一般预防的功能。(11)凌萍萍：《轻罪刑事政策研究》,中国社会科学出版社,2022,第15页。

因此,本文采用实证研究的方法,力图揭示立法理念背后“轻罪”与“重罪”的区分标准,并在此基础上明确“轻罪”的概念,为设立犯罪分层制度、完善轻罪治理等问题提供参考。

二、实证研究：轻罪潜在界分标准之明确

法律的制定会受到经济、文化、历史等诸多因素的影响,不同国家的法律制度也因此呈现出不同的规定方式。在同样采用法定刑标准说的国家中,作为判断标准的法定刑也存在较大差异,如法国是以10年有期徒刑作为区分标准,而德国却以1年有期徒刑作为区分标准。(12)郝冠揆：《论轻罪化的三大认识转变》,《兰州学刊》2022年第11期。因此,虽然在理论探讨及规范论证等问题上我们可以借鉴其他制度,但具体的判断标准断然不可盲目搬运域外制度,结合本国实际选择最契合的制度才是该问题的最优解,而法律实证研究则可以为我们探究这一标准。在基本国情没有发生巨大变化的环境下,政治、经济、文化等因素将会影响到立法者对某种犯罪行为社会危害性的判断及法定刑的配置。例如,有学者就对我国《刑法》中部分犯罪的法定刑配置提出过这样的疑问：法定刑读数的求解方式和程序从未予以说明,为什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑和拘役而不是2年以下和管制?这其中多一年少一年的区别在哪里?这些法定刑读数的确定没有经过任何论证。(13)郑伟：《重罪轻罪研究》,中国政法大学出版社,1998,第32页。本文认为,这种现象恰恰反映了立法潜意识的存在,即在上述法外因素综合影响下立法者所作出的适合我国国情的非理性判断,因此利用法律实证研究的方法剖析隐藏在法律条文背后的立法逻辑,将潜在的规则正当化,对轻罪概念的厘清乃至轻罪制度的建立都具有重要参考意义。

(一)假设命题

由于法定刑标准说中支持3年标准的学者居多,因此我们不妨假设3年标准是恰当的、符合我国国情的选择,是立法者潜意识中轻罪与重罪的区分界限。那么依据这一标准可以推断,我国刑法中法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪将会符合以下几点假设：

假设一：法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪(以下简称“3年犯罪”)将会在数量上和法定最高刑为5年有期徒刑的犯罪(以下简称“5年犯罪”)呈现出明显的区别。《刑法》中所固有的轻罪与重罪的区分加上轻罪化立法趋势下轻罪数量的提升,必然会带来轻罪所占比例的提升。因此,如果3年有期徒刑是轻罪与重罪的划分标准,那么3年犯罪将会有着较大的数量,而5年犯罪由于不是轻罪与重罪的划分线,只是部分重罪的起点刑,所以在数量上将会明显少于3年犯罪。

假设二：3年犯罪在刑法分则的章节分布中也会更多地规定在一些较为轻微的犯罪章节中。对于危害国家安全犯罪、妨害国防利益犯罪以及危害公共安全犯罪和侵犯公民人身权利犯罪中可能导致人身伤亡的部分,基本不会出现法定最高刑为3年有期徒刑的刑罚配置。(14)凌萍萍、焦冶：《我国刑事立法中的轻罪标准设置研究》,《西南民族大学学报(人文社科版)》2019年第1期。

假设三：考虑到多数犯罪行为在社会危害性程度上存在递增的现象,《刑法》对某些罪名设置了多个量刑幅度用以适配。因此,在行为社会危害性由低到高逐级递增的过程中,刑法所配置的量刑幅度同样可以体现出轻罪与重罪的区别。结合3年标准的假设命题,对具有多个量刑幅度的罪名而言,轻罪量刑幅度的划分应当多以3年有期徒刑作为量刑档次的起点刑且幅度变化更为轻缓,如采用“3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年上有期徒刑”这类量刑幅度设置方式的频率将会多于“5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑”的设置方式。

因此,如果本次实证研究的结果证实了上述假设,则证明我国立法在实然层面上采用了3年有期徒刑作为轻罪与重罪的划分标准。

(二)样本选取与变量设计

1.样本选取

实证研究与理论思辨之间的最大区别就在于前者产生的认识与结论存在科学准确的来源,而选取个例进行研究难以确保结论的真实性和全面性,即存在主观臆想的可能且随时可能被其他反例推翻,因此轻罪与重罪界分标准的实证研究不可基于刑法分则中某些典型的个罪展开。此外,实证研究所呈现的客观真实规律要求其必须具有符合科学抽样程序、具有一定规模且可重复的研究样本。不可否认抽样研究基于样本与总体之间“个别与一般”的关系而具有研究方法上的科学性,但在对全部样本进行总体研究存在可行性的情况下,全样本研究由于不存在抽样误差的特性将会具有更强的说服力(15)白建军：《法律实证研究方法》,北京大学出版社,2008,第187-192页。,因此本次实证研究将选择《刑法修正案(十一)》修订后刑法分则的所有罪名作为样本。

2.变量设计

由于本次实证研究需要分析刑法分则罪名的法定刑配置、量刑幅度的设置方式以及3年犯罪的章节分布问题,所以将法定刑、量刑幅度设置方式、章节作为研究变量不存在任何疑问。

但若将本次研究的主体,即“罪名”,也作为研究变量却存在一定问题。由于刑法分则中的多数罪名都配置了多个量刑幅度,这便导致很多罪名属于“不纯正的轻罪”,即同一罪名中部分量刑幅度的法定最高刑为3年以下有期徒刑,部分量刑幅度的法定最高刑则在3年以上,典型的如盗窃罪。(16)陈兴良：《轻罪治理的理论思考》,《中国刑事法杂志》2023年第3期。这导致罪名与法定刑之间缺乏一一对应的关系,如在统计时“盗窃罪”将会同时对应多个法定刑,但将任何一种法定刑对应到“盗窃罪”上都不恰当,而且“不纯正的轻罪”的存在不仅会造成上述“统计方式”的困扰,更为重要的是这种对应关系的缺乏将会直接影响到统计结论的科学性。因此,如何处理“不纯正的轻罪”是变量设计阶段需要解决的问题。

有学者曾提出,轻罪与重罪的划分不是指罪名之间的划分,而是“轻罪行”与“重罪行”之间的划分,因为一方面罪行单位的多寡不同,部分罪名只有一种罪行和法定刑,而大部分罪名则涵盖了多个罪行和法定刑;另一方面,罪名所涵纳的刑种也存在差异,有的罪名只有主刑,有的还包括附加刑,即便是只有主刑的犯罪也存在不同的种类,难以比较罪名之间的轻重。(17)黄开诚：《我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究》,《现代法学》2006年第2期。本文认为,刑种的不同依旧具有可比较性,而第一点理由则可为本次研究的变量设计提供一定的参考,即可以考虑将“不纯正的轻罪”进行拆分,以盗窃罪为例,可以将这一罪名拆分为三种不同的“罪行”：“盗窃罪(数额较大或特殊盗窃)”“盗窃罪(数额巨大)”和“盗窃罪(数额特别巨大)”,分别对应“3年以下有期徒刑”“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。本文认为“罪行”的变量设计具有可行性,具体如下：

(1)“罪行”相较于“罪名”而言属于最小统计单位,“罪行”概念的不可划分性使得其作为变量时满足了变量间的一一对应关系,因此不仅消除了前文中所提到的多种罪行存在对研究带来的影响,而且最小统计单位的可组合性特点也意味着在统计结束后将所得结果整合起来还可进一步分析“不纯正的轻罪”问题。“不纯正的轻罪”之所以要与“纯正的轻罪”区别对待,就是因为如果不加区分地将对“纯正的轻罪”的研究方法与研究结果机械地套用到“不纯正的轻罪”问题中,就会在实质上将部分重罪也纳入到轻罪的分析范畴内,从而导致研究结果的不正确,而这一变量设计方案通过将“不纯正的轻罪”拆分成“纯正的轻罪行”和“纯正的重罪行”,从而避免了混淆的问题。

(2)正如前文所提到的,立法者在对某些罪行进行入罪处理时会考虑到行为的社会危害性程度并配置适度的法定刑进行惩处,因此立法者潜在的“轻罪”与“重罪”的区分是通过法定刑加以体现的。在单一罪行的罪名中就表现为该罪的法定刑,在复合罪行的罪名中则表现为多个量刑幅度,因此采用“罪行”变量设计不仅可以排除“不纯正的轻罪”所带来的干扰,在验证假设命题时,其统计结果同样具有合理性和合逻辑性。

综上所述,本次研究的变量设计应为：罪行种类、法定刑、量刑幅度设置方式和章节。

(三)研究结果分析

根据样本选取及变量设计的规则,本次实证研究对刑法分则的所有罪名进行了统计。凡复合罪行的罪名均予以拆分,不仅涉及上文所提到的“盗窃罪(数额较大或特殊盗窃)”“盗窃罪(数额巨大)”和“盗窃罪(数额特别巨大)”这种拆分模式,当不同犯罪主体实施同一犯罪行为且社会危害性程度及法定刑存在差异时也进行了折分,如将聚众扰乱社会秩序罪拆分为了“聚众扰乱社会秩序罪(首要分子)”和“聚众扰乱社会秩序罪(积极参加者)”两类。根据这一方法,本次实证研究共统计罪行数量840个。

1.对假设一的验证

图1 法定刑分布图

将840个罪行数据导入SPSS软件,建立数据库后进行概率描述分析得到图1,研究结果发现法定最高刑为管制、拘役、1年有期徒刑和2年有期徒刑的罪行仅占0.36%、0.60%和2.50%,而法定最高刑为3年有期徒刑的罪行(以下简称“3年罪行”)则占29.88%;与之相反的是,法定最高刑为5年有期徒刑的罪行(以下简称“5年罪行”)仅占14.52%,且与法定最高刑为7年有期徒刑的罪行所占的比例十分接近,仅相差0.59%,与此同时3年罪行还呈现出明显的“分界”状态,这一结果符合假设一的猜想。

当然,仅有这些分析难以得出严谨的结论,我们还要进一步研究3年罪行的社会危害性是否同样与5年罪行具有较为明显的区别。对于该问题,最直观、最精确的方式就是利用实证研究的方法将各个罪行的社会危害性程度予以量化处理并加以比较,但由于社会科学的抽象性和复杂性且对社会危害性的理解掺杂了研究人员的主观因素,因此很难进行精确的量化比较。在对犯罪社会危害性程度的分析比较问题上,白建军教授曾提出过两个公式分别用于计算“罪量”(18)罪量=(被害关系+行为类型+加害地位)×0.7+(国家被害+犯罪暗数)×0.3+(法定结果+个人风险+利益类型)×0.7+伦理内容×0.3+(要件数量+结果趋势+超饱和性+罪过形式)×0.7+犯罪态度×0.3。参见白建军：《罪刑均衡实证研究》,法律出版社,2004,第203页。与“刑量”(19)刑量=有期徒刑类型+无期徒刑×30+死刑×60-拘役×0.25-管制×0.5。参见白建军：《罪刑均衡实证研究》,法律出版社,2004,第239页。,来实现对犯罪社会危害性程度以及刑罚严厉程度的量化分析。但“罪量”的计算是从评价主体、评价标准和评价对象三个方面逐级细化展开的,而罪行之间的区别往往在于情节是否严重、有无造成严重结果等。“罪量”的计算公式虽然可以进行不同罪名之间的社会危害性程度比较,但由于该公式并未在情节、结果等维度上进行罪量的考察,所以无法区分相同罪名下不同罪行的社会危害性。另外,“刑量”计算公式虽然可以间接比较罪行之间的轻重,但采用“刑量”公式属于循环验证,在逻辑上无法验证假设命题,例如利用3年罪行的法定刑来计算刑量,所得到的结果自然与其他章节3年罪行的刑量值相差不大,且一定低于5年罪行的刑量。因此,本实证研究将通过下列两种方法进行社会危害性的比较,并对某些需要进行单独判断的特殊罪名在规范学层面上进行具体的分析：一是通过3年罪行所分布的章节进行判断,比较其与5年罪行在章节分布上的区别,即对假设二的验证;二是通过对复合罪行罪名的量刑幅度设置方式进行研究,比较量刑幅度的设置方式、不同罪行所对应的量刑幅度法定刑上限以及犯罪行为之间的区别,即对假设三的验证。

2.对假设二的验证

对于章节分布的分析,本次研究将法定刑作为行变量,章节作为列变量,进行交互分析得到表1。

表1 法定刑*章节交互分析表

通过表1可以发现,在3年罪行的章节分布中,所占比例最多的是妨害社会管理秩序罪,高达35.5%,在该章节所有罪行中占比39.6%;所占比例最少的则是危害国家安全犯罪,仅有1.2%,在该章节所有罪行中占比为11.1%。另外,3年罪行还在危害国防利益罪中占比6.0%,占该章节所有罪行的41.7%。总体来讲,3年罪行在分则章节的分布上结构清晰,轻重区别明显,大体符合假设二的设想。

在5年罪行的章节分布比例中,所占比例最多的是妨害社会主义市场经济秩序罪,高达30.3%,占该章所有罪行的16.7%;所占比例最少的是侵犯财产犯罪,仅有0.8%,且根据表格数据显示仅有一个罪行,占该章节所有罪行的3.1%。占比倒数第二的是贪污贿赂罪和危害国防利益罪,比例均为3.3%。因此,5年罪行的分布情况比较混乱,并没有清晰的轻重之分。本文认为,导致5年罪行章节分布出现这种情况的原因在于,“不纯正的轻罪”量刑幅度设置均是从低到高排列的,而最低档的量刑幅度大多选择3年有期徒刑作为起始法定刑,在此之上又往往以7年有期徒刑或者是10年有期徒刑作为中档或者最高档量刑幅度的界限法定刑,基本不会出现采用5年有期徒刑进行划分的情况。换言之,在贪污贿赂犯罪和侵犯财产犯罪中缺乏5年罪行并非是因为这些章节罪名的社会危害性低,而是因为其量刑幅度的设置方式罕有采纳5年有期徒刑作为量刑幅度档次划分的法定刑,所以导致在研究统计时5年数据的匮乏。

根据假设二的设想,3年罪行应当都是社会危害性较轻的犯罪,基本不会出现在一些严重的犯罪章节之中,所以我们还需要对表中的部分数据展开详细分析,具体而言包括两个问题：(1)解释危害国家安全犯罪中占比1.2%和妨害国防利益犯罪中占比6.0%的原因;(2)危害公共安全犯罪中的9.2%以及侵犯人身安全犯罪中的8.8%,是否都属于不会造成人身伤亡的严重犯罪。

对于第一个问题,虽然3年罪行在危害国家安全犯罪中占比1.2%,占章节犯罪也达到了11.1%,后一比例看似较高,但实则是因为危害国家安全犯罪本身罪行数量不多,实际上3年罪行在这一章的数据仅有3个,分别是“分裂国家罪(其他参加者)”“武装叛乱、暴乱罪(其他参加者)”和“颠覆国家政权罪(其他参加者)”。可以发现,以上3个罪行的犯罪主体均是“其他参加者”,而这些罪名对首要分子和积极参加者则均能判处到10年以上有期徒刑甚至无期徒刑。因此,并非此类犯罪属于轻罪,而是这一罪名下由“其他参加者”实施的“罪行”属于轻罪。因为相较于积极参加者的主观恶性而言,其他参加者的主观恶性并不大,往往表现为随波逐流、盲从凑热闹的心态,客观上也常常是附随而动、扎堆起哄,没有具体的、严重的危害行为,在聚众犯罪中起到的也是次要和辅助作用,甚至有的时候仅是为了为参与者助威、壮大声势而已,对危害结果的发生也欠缺原因力。(20)刘德法：《聚众犯罪研究》,博士学位论文,武汉大学法学院,2013,第70页。因此,虽然3年罪行中有3个数据分布在了危害国家安全犯罪中,但其实际的社会危害性依旧较低且不会对国家安全法益造成较大的威胁和侵害。

危害国防利益罪中涉及到的罪行共有15个(21)分别是：1. 阻碍军人执行职务罪;2. 破坏武器装备、军事设施、军事通信罪(非重要装备);3. 过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪(未造成特别严重后果);4. 过失提供不合格武器装备、军事设施罪(造成严重后果);5. 聚众扰乱军事管理区秩序罪(积极参加者);6. 冒充军人招摇撞骗罪(未达到情节严重的标准);7. 煽动军人逃离部队罪;雇用逃离部队军人罪(情节严重);8. 接送不合格兵员罪(情节严重);9. 伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪;盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪(未达到情节严重标准);10. 伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪(情节严重);11. 非法生产、买卖武装部队制式服装罪(情节严重);12. 战时拒绝、逃避征召、军事训练罪(情节严重);13. 战时造谣扰乱军心罪(未达到情节严重标准);14. 战时窝藏逃离部队军人罪(情节严重);15. 战时拒绝军事征收、征用罪。,本章所保护的法益是国防利益,即国家为了防备和抵御侵略与颠覆、捍卫国家主权、领土完整和安全而进行的军事以及与军事有关联的建设与斗争所拥有的特殊利益,通常包括：作战和军事行动方面的利益,国防建设方面的利益,国防管理秩序方面的利益,国防义务方面的利益,(22)周恩惠：《试论危害国防利益罪》,《检察理论研究》1997年第4期。增设本章的目的是为了打击实践中所出现的影响部队正常工作及声誉,从而危害国防安全的行为,以更好地保障武装部队履行职责,保障军事法律法规的实施(23)石吉洲：《维护国家军事利益的重要举措——对修订刑法增设危害国防利益罪和军人违反职责罪刍议》,《政法论坛》1997年第2期。。因此,国防利益虽然属于国家安全的一部分,但危害国防利益罪所打击的行为并未对国家安全和国防安全造成严重危害,更多的是对国防建设、国防管理事务的干扰以及国防义务的不遵守。所以,那种认为只要涉及到国家安全、国防利益就一律按照重罪处罚的观点不符合罪责刑相适应的要求。对于一些扰乱国防管理秩序、妨害国防建设的行为,对刚到达入罪标准的罪行配置3年以下有期徒刑的法定刑,对情节严重的或者造成严重后果、对国防建设造成严重影响的罪行,配置较重法定刑的做法更为合理。从数据中可以得知,上述15个罪行中属于妨害作战和军事行动利益的罪行只有“阻碍军人执行职务罪”这一个,而本法条第二款规定罪名是“阻碍军事行动罪”,因此“阻碍军人执行职务”的罪行不同于“阻碍军事行动”,应当是指除了阻碍军事行动以外的、属于非战时的任务,因而也难以对国防安全造成严重的危害,所以配置3年以下有期徒刑的刑罚更能实现罪刑均衡。属于妨害国防建设、干扰国防管理事务以及不遵守国防义务的罪行中虽然有“情节严重”的标准,如“非法生产、买卖武装部队制式服装罪(情节严重)”,但结合相关司法解释的规定,“情节严重”的规定属于构罪标准而非提高量刑档次的标准,因而意味着该行为原本的社会危害性程度相比于本章所规定的其他犯罪行为而言较为轻微,以至于只实施此类行为的尚且无需通过刑法加以处罚,只有在达到“情节严重”的标准、对国防管理秩序或国防建设利益等造成干扰和破坏时才可达到入罪标准,所以此类罪行的社会危害性同样难以对国防安全造成严重危害。

图2 量刑幅度设置方式分布图

对于第二个问题的分析则较为简单,只需要将3年罪行在这几个章节中所涉及到的罪行种类筛选出来进行判断即可。具体分析可知,3年罪行在危害公共安全犯罪中占比9.2%,涉及到23个罪行(24)分别是：1.失火罪;过失决水罪;过失爆炸罪;过失投放危险物质罪;过失以危险方法危害公共安全罪(情节较轻);2.过失破坏交通工具罪(情节较轻);3.过失破坏交通设施罪(情节较轻);4.过失破坏电力设备罪(情节较轻);过失破坏易燃易爆设备罪(情节较轻);5.组织、领导、参加恐怖组织罪(其他参加者);6.利用极端主义破坏法律实施罪;7.强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪;8.非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪;9.过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪(情节较轻);10.非法持有、私藏枪支、弹药罪(未达到情节严重标准);11.非法出租、出借枪支罪(未造成严重后果);12.丢失枪支不报罪(造成严重后果);13.非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪(情节严重);14.重大飞行事故罪(造成严重后果);15.铁路运营安全事故罪(造成严重后果);16.交通肇事罪(致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失);17.重大责任事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果);18.重大劳动安全事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果);19.大型群众性活动重大安全事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果);20.危险物品肇事罪(造成严重后果);21.教育设施重大安全事故罪(发生重大伤亡事故);22.消防责任事故罪(造成严重后果);23.不报、谎报安全事故罪(情节严重)。,结合相关司法解释对“情节严重”“造成严重后果”以及“发生重大伤亡事故”的规定,其中能够造成人身伤亡或者具有人身伤亡危险的罪行主要有以下10个罪行：“丢失枪支不报罪”“铁路运营安全事故罪(造成严重后果)”“交通肇事罪”“重大责任事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果)”“重大劳动安全事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果)”“大型群众性活动重大安全事故罪(发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果)”“危险物品肇事罪(造成严重后果)”“教育设施重大安全事故罪(发生重大伤亡事故)”“消防责任事故罪(造成严重后果)”“不报、谎报安全事故罪(情节严重)”。其中,除过“丢失枪支不报罪”与“不报、谎报安全事故罪(情节严重)”之外,其余均为过失犯罪,但这两个罪行的社会危害性同样称不上“造成人身伤亡的严重犯罪”。此外,侵犯人身安全犯罪中占比8.8%,涉及22个罪行,(25)分别是：1.过失致人死亡罪(情节较轻);2.故意伤害罪(致人轻伤);3.过失致人重伤罪;4.负有照护职责人员性侵罪;5.非法拘禁罪(仅剥夺人身自由);6.收买被拐卖的妇女、儿童罪;7.诬告陷害罪;8.强迫劳动罪(未达到情节严重标准);9.雇用童工从事危重劳动罪;10.非法搜查罪;非法侵入住宅罪;11.侮辱罪;诽谤罪;12.刑讯逼供罪;暴力取证罪(未致人伤残、死亡);13.虐待被监管人罪(未致人伤残、死亡);14.煽动民族仇恨、民族歧视罪;15.出版歧视、侮辱少数民族作品罪;16.侵犯公民个人信息罪;17.打击报复会计、统计人员罪;18.破坏选举罪;19.破坏军婚罪;20.虐待被监护、看护人罪;21.组织残疾人、儿童乞讨罪;22组织未成年人进行违反治安管理活动罪。但能够造成人身伤亡的只有“过失致人死亡罪(情节较轻)”与“过失致人重伤罪”两个罪行,其余罪行均不涉及人身伤亡问题,而这两个罪行也属于过失犯罪,行为的社会危害性程度较轻。综上所述,假设二依旧成立。

3.对假设三的验证

将复合罪行罪名的量刑幅度设置方式进行统计分析后得到图2。同时为了探究不同的量刑幅度设置方式与章节分布之间的关系,本次研究将量刑幅度设置方式设为行变量,将章节设为列变量,通过交互分析得到表2。

通过图2可以发现,含有多个量刑幅度的犯罪在法定刑的设置上,以3年和7年作为量刑幅度设置方式的占34.29%,以3年和10年为设置方式的占29.81%。总的来讲,以3年作为量刑幅度起点的犯罪所占比例高达64.10%,而以5年作为量刑幅度起点的犯罪则只有31.09%。根据表2,贪污贿赂犯罪中以5年作为量刑幅度起点的罪行所占比例为33.3%,而以3年作为量刑幅度起点的罪行则占比66.6%;侵犯财产罪中以5年作为量刑幅度起点的犯罪占比0%,以3年作为量刑幅度起点的罪行占比则高达92.3%,考虑到财产犯罪多数以数额作为轻重罪行的划分标准,后者所占比例如此巨大,更能证明假设三的猜想。此外,在量刑幅度的设置方式上可以发现,5年以上只有10年和15年,而3年以上则是7年或者10年,整体刑罚严厉程度与以5年为量刑起点的犯罪相比更为轻缓,此外,以5年作为量刑幅度起点的犯罪在构成要件上也不符合轻罪的要求,如虚假出资、抽逃出资罪要求“数额巨大、后果严重”,违规披露、不披露重要信息罪要求“严重损害股东或者其他人利益”,妨害清算罪要求“严重损害债权人或者其他人利益的”等,此类罪行均具有更为严重的社会危害性。

表2 量刑幅度设置方式*章节交互分析表

综上所述,基于3年有期徒刑作为轻罪与重罪划分标准的假设全部成立,因而意味着无论是在立法者、学者还是社会一般人的价值评判标准下,法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪行为在潜意识里更符合轻罪的概念。当然,这种潜意识包括两种,一种是学者在提供立法建议以及立法者在立法时,对此类犯罪行为的社会危害性进行评估后认为属于轻罪行的范畴,进而结合我国国情配置了3年的法定刑;另一种是指在这一默认标准的存在和影响下,我国刑法中出现了大量法定最高刑为3年有期徒刑的犯罪,且法定最高刑为管制、拘役、1年有期徒刑和2年有期徒刑的比例极少,故而给学者和民众一种感觉：在我国刑法所规定的法定刑中,3年以下有期徒刑属于较轻的法定刑配置(26)当然,依现行刑法规定,3年有期徒刑并非最轻法定刑配置,但学者长时间接触、研究大量条文后的整体感觉,以及民众基于其对刑法概括性面貌之了解,多数人对“较轻法定刑”的大致观感基本上都会接受3年有期徒刑的标准,而不会考虑到法定最高刑仅为管制、拘役等极少数的罪名。,这也解释了为什么学界大部分学者在轻罪与重罪的划分标准上选择了3年标准。

三、“罪行”概念之提倡

陈兴良教授指出,当前我国刑法理论界在轻罪问题的研究中未能严格区分“纯正的轻罪”与“不纯正的轻罪”,从而导致各类轻罪配套制度建设产生了错位适配的问题。(27)陈兴良：《轻罪治理的理论思考》,《中国刑事法杂志》2023年第3期。本文赞同这一观点,尽管轻罪的非监禁化以及前科消灭制度等问题在具体判断时可以采用宣告刑作为依据因而尚不存在混淆的问题,但正如有的学者所提出的,轻罪与重罪的划分不仅具有诉讼程序上的意义,同时也具备了实体层面的意义,(28)郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》,《中国法学》2013年第2期。如畅通轻罪出罪机制、明确重罪未遂处罚性等问题的研究均是面向刑法中全部的轻罪展开的,这一问题的立法论特质决定了其不可能采用宣告刑标准,而在法定刑标准的判断对象上若采用“罪名”概念则会将重罪与轻罪混淆,抑或是忽略部分实质上的轻罪,如若简单认为法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪属于轻罪,那么与此类犯罪行为的社会危害性程度相近的、主观恶性程度同样不高且特殊预防的必要性较低的犯罪行为,尽管具有轻罪的特质但仍会被排除在轻罪概念之外。以盗窃罪为例,盗窃数额特别巨大的财物或者有其他特别严重情节的行为,最高可被判处无期徒刑,而在《刑法修正案(八)》出台之前,盗窃罪最高还可被处以死刑。这一严厉的刑罚后果很难让人承认“盗窃罪是轻罪”的命题。但不可否认的是,仅盗窃数额较大的财产所造成的法益侵害程度并非远高于高空抛物等行为,且司法实践中对于盗窃数额较大财物但未遂的情况也通常不予以处罚,这实际上也同样表明了此类行为的轻罪属性。因而采用“一刀切”式的“罪名”概念,难以处理“不纯正的轻罪”所带来的问题。

基于刑法客观主义的立场,“罪行”作为刑法惩处的基本单位,反映了某类行为的实际样态与社会危害程度。实践中某些犯罪行为虽然具有相同的性质、侵犯同一保护法益,但由于行为的完成度、犯罪对象的数量、行为本身所附加的其他因素以及行为实施主体等因素的影响,客观上所造成的社会危害程度难以等同,往往呈现出高低不等的层级,因此《刑法》设置了不同的量刑幅度加以匹配,其本质仍属于不同的犯罪行为。因此应当区分“故意伤害罪(致人轻伤)”与“故意伤害罪(致人重伤)”为两类罪行,前者可以按照轻罪进行处理而后者则应当按照重罪处理,当行为人故意伤害他人轻伤未遂时一般不予处罚,但故意伤害他人重伤未遂的则予以处罚。同理,以聚众扰乱社会秩序罪为代表的系列犯罪,由于实施主体因素的影响也会导致罪行的轻重不同,即应当将“聚众扰乱社会秩序罪(首要分子)”当作重罪处理,而“聚众扰乱社会秩序罪(积极参加者)”则应作为轻罪处理。

刑法中还存在一些犯罪行为,单纯从罪行的角度分析二者看似并无不同,刑法设置不同的量刑幅度只是考虑到了危害结果的不同情况,如在妨害传染病防治罪中,引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的可以处三年以下有期徒刑或者拘役,而后果特别严重的则要处三年以上七年以下有期徒刑,生产、销售、提供假药罪等亦属于上述情况。本文认为,“此类犯罪行为在罪行上无法进行区分,只是结果的发展程度影响了法定刑的配置,因此难以适用罪行的概念进行轻罪与重罪的界定”的情况只是表面现象,实质上“妨害传染病防治罪”与“妨害传染病防治罪(后果特别严重)”仍属于不同的罪行。具言之,法益侵害程度是与犯罪行为的社会危害性成正比的,具体条件下客观行为的实施已隐含了最终危害结果的呈现样态,如行为人使用含有超标准的有毒有害物质生产假药,且以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象或者属于急救药品的,往往会造成“对人体健康造成严重危害”或者“致人死亡”的严重后果,但如果是以面粉等无害物质冒充感冒药等,则所能造成的危害结果上限不会太高,通常只属于适用最低档量刑幅度的罪行。另外,从责任的角度分析,当危害结果超出了行为人所能控制的范围时也难以对其进行责难。因此,行为完全相同,听任结果的发展而定不同罪名的情况并不存在,适用“罪行”概念在轻罪与重罪的界定问题上具有合理性和可行性。

四、结语

综合本次实证研究的分析结果与“罪行”概念的合理性分析,本文认为,轻罪应当是指法定最高刑为3年以下有期徒刑的罪行。据此,轻罪的本质是“轻罪行”而非“轻罪名”,因而概念中所提到的“法定最高刑”不包括所谓的“刑法规定的与具体犯罪行为的轻重相适应的量刑幅度的最高刑”,罪行与法定刑之间只能是一一对应的关系。在概念的界定问题上,选择3年有期徒刑作为轻罪与重罪的界分标准是立法者潜在的意志体现,是刑事立法默认规则的提炼,且与社会一般人的认知与价值观念相契合;选择“罪行”而非“罪名”作为轻罪定义的性质判断是综合评判后的理性选择,“罪行”概念不仅可以更精确地抓住轻罪问题研究的本质,还能够妥善地解决“不纯正的轻罪”所带来的混淆问题。