检察民事公益调查取证权强制性之否定
——兼论取证难问题的解决

廖文雄

(中国政法大学 民商经济法学院,北京 100088)

自2015年最高院授权地方开展检察机关提起公益诉讼的实践探索以来,检察机关作为民事公益诉讼提起主体之一,在保护生态环境、维护社会公益等方面取得了巨大成就。根据2022年最高检工作报告,2021年全年检察机关提起公益诉讼共1.1万件,其中99.8%获得裁判支持(1)参见中华人民共和国最高人民检察院网站:https://www.spp.gov.cn/tt/202203/t20220315_549263.shtml,2022年3月15日访问。。但与工作报告中所列的高胜率相反的是,各地检察机关着重强调公益诉讼司法实践中的取证难及自身调查取证权的不足,呼吁扩张调查取证权,以此破解取证难的问题[1]。有关民事公益诉讼中检察机关调查取证权的规定始见于2015年《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称为《试点办法》),随后2021年出台的《人民检察院公益诉讼办案规则》(以下简称为《办案规则》)对检察机关的调查取证权进行细化与补充,但否定调查取证权的强制性是《试点办法》和《办案规则》所一以贯之的,即规定检察机关不得采取限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等强制性措施进行调查取证。

随着公益诉讼实践的深入,取证难问题日益凸显,此时“赋强说”应时而生,并迅速占据主流,成为学术界实务界所推崇的观点。“赋强说”顾名思义,其主张赋予检察机关在民事公益诉讼中的调查取证权以强制性,旨在彻底解决民事公益诉讼中取证难的问题。“赋强说”的解决思路可归纳为“实务中存在取证难问题——检察机关调查取证权不足——对检察机关调查取证权“赋强”——解决取证难问题”。该解决思路看似严密周延,但实则存在如下问题。第一,取证难问题成因为何?调查取证权不足是否是导致出现取证难问题的主要原因?第二,调查取证权是否不足?第三,调查取证权如何“赋强”?“赋强”边界为何?第四,调查取证权“赋强”是否与民事诉讼程序价值与基本原则兼容?第五,调查取证权“赋强”是否有利于公益诉讼制度的良性运行?第六,调查取证权“赋强”是否能解决取证难问题?更进一步的探讨则是,若调查取证权“赋强”不能解决取证难问题,那解决取证难问题的可行路径为何?本文将围绕上述问题展开论述。

一、检察机关调查取证权“赋强说”及其逻辑

(一)检察机关调查取证权“赋强说”

取证问题事关重大,其可直接影响民事公益诉讼制度的实践效果,因此取证难问题也备受学者关注。针对检察机关如何破解公益诉讼取证难的问题,我国理论界展开了较为充分的探讨,观点林立。少数学者持“限制说”的观点,主张对检察机关在民事公益诉讼中的调查取证权进行限制,其权利范围应当与民事诉讼一般当事人无异[2]。部分学者持“有限扩张说”,主张以有限扩张原则限制检察机关的调查取证权,或将其定位为一项“弱权力”[3],或认为在法定情形下可以采取查封、扣押等强制措施[4]。而绝大多数学者所秉持的观点是“赋强说”,其内部观点也是纷繁复杂,主要归纳为“强赋强说”和“弱赋强说”,前者主张赋予检察机关一定权力,对妨碍调查取证或调查核实的单位及个人根据其行为情节轻重处以罚款、司法拘留等制裁措施[5],更有学者认为检察机关在特殊情况下可动用侦查手段[6];后者则认为可以赋予调查取证权以“间接强制性”,借助法院或行政机关的职权或借助妨碍公务的刑事、行政追责或征信体系,以达到调查取证权“赋强”的效果[7]。尽管“强赋强说”和“弱赋强说”在具体路径上存在偏差,但二者本质上均认为应当赋予检察机关调查取证权以强制性,对不履行调查取证配合义务的主体进行制裁和惩罚。

(二)检察机关调查取证权的赋强逻辑

综合当下对扩张检察民事调查取证权的研究来看,检察机关调查取证权“赋强”的论证出发点可分为实务层面和理论层面。从实务层面来看,该部分学者主要以取证难问题和证明标准与证明责任为论证角度。一方面认为,公益诉讼中存在严峻的取证难问题,尤其以环境民事公益诉讼为典型,该类案件的证据存在严重的“证据偏在”,即涉案证据大多掌握在环境生态破坏者一方,检察机关若想顺利收集相关证据材料则需相关证据持有者的配合,但现行法律法规只规定了有关行政机关及其他组织、公民须配合调查的第一性义务,却未规定违反第一性义务的第二性义务即法律责任,致使上述主体可以恣意拒绝检察机关要其配合调查取证的要求,导致取证难度大幅度提高。所以,欲解决取证难问题,唯有对调查取证权进行“赋强”,在证据持有者拒绝配合时对其施以惩罚,迫使其配合检察机关的调查取证工作[5]。 另一方面认为,在民事公益诉讼的实务中,检察机关所承担的举证责任与证明标准均高于同为原告的环保组织。从举证责任看,检察机关所须证明的侵权要件多于环保组织,如检察机关须对违法行为、损害后果、因果关系甚至索赔费用进行详细举证,而环保组织则无需对因果关系进行举证;从证明标准看,检察机关相较于环保组织而言须提出更多的证据才可获胜诉判决。故为抵消高证明责任、证明标准所带来的消极影响,应赋予检察机关调查取证权以强制性[8]。

理论层面则是为调查取证权“赋强”寻求法理依据和正当性。有学者认为调查取证权的权源是检察机关的法律监督权[9]。检察机关在民事公益诉讼的身份地位具有双重性,既是公益诉讼起诉人也是法律监督者。故而,作为法律监督者的检察机关所具有的权源于法律监督权的调查取证权理应与一般诉讼主体所具有的诉讼权利相区别,对其进行“赋强”是其特殊诉讼身份和法律监督权的内在要求,并无法理障碍。当然,还有学者从目的主义出发对检察民事调查取证权“赋强”进行论证,即认为是否“赋强”须从调查取证权的目的出发,分析调查取证权为何、服务于什么,从而进行权能建构[10]。其认为调查取证权的主要目的在于进行违法事实建构,若调查取证权势微,违法事实则无法有效建构,导致因证据不足而无法起诉或者起诉后因无法达到证明标准而败诉,致使保护公共利益的目的落空。故为实现公共利益保护的需要,须对检察机关调查权“赋强”,这也被其他学者称之为“公益取证模式”[11]。

二、检察机关调查取证权赋强逻辑存在的误区

(一)误区一:调查核实权与调查取证权的混淆

持“赋强说”观点的学者在对检察民事公益诉讼领域调查取证权进行研究时,混淆了调查核实权与调查取证权的概念,部分学者称之为调查核实权[12],部分学者称之为调查取证权[9]。这两个在名称上极其相近的概念是否相同且可以通用?若两概念存在区别,则检察机关在民事公益诉讼中调查取证的权利称之为何较为妥当?为解答上述疑问,须对两个概念进行辨析。“调查核实”一词始见于2013年《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》(以下简称为《监督规则》(试行)),随后在2015年《试点办法》、2017年《民事诉讼法》(以下简称为《民诉法》)、2018年《人民检察院组织法》(以下简称为《组织法》)、2021年《办案规则》、2021年《人民检察院民事诉讼监督规则》(以下简称为《监督规则》)中都有调查核实权之相关规定,详见表1。

表1 有关调查核实的法律规范(2)笔者除搜集了法条中出现有“调查核实”字样的法律规范外,还收集了未出现“调查核实”字样但实质具有相关内容的法律规范,如《人民检察院公益诉讼办案规则》。

通过对法律规范的梳理,不难发现,现行立法均以“调查核实”这一概念统称检察机关的调查行为。但就上述法律规范的实质内容来看,最起码存在两类不同的调查核实权,一类是《监督规则》《民诉法》《组织法》所规定的调查核实权,一类是《试点办法》《办案规则》所规定的调查核实权。前者主要是指检察机关出于法律监督的职能,向当事人或者案外人调查核实有关情况的权力;后者是指检察机关在公益诉讼中调查取证的权利。那么能否以“调查核实权”统称这两类权力(权利)呢?答案显然是否定的。二者存在显著的差异,包括但不限于以下几点。第一,目的不同。从法律规定来看,第一类调查核实权只能出于提出检察建议或者抗诉的目的才能行使相关权力,而第二类调查核实权的行使目的则是为了搜集污染环境、侵害众多消费者权益等违法行为、损害后果的相关证据。第二,性质不同。第一类调查核实权其性质为权力,而第二类的调查核实权其性质为权利。权力与权利联系紧密,但也存在明显区别,例如在我国法律中一般涉及国家机关时采用“职权”表述,涉及公民时则采用“权利”表述[13]。第一类调查核实权的规定见于《组织法》第二章“人民检察院的设置与职权”的第20条、第21条,从其立法体例和法条内容来看,不难看出应归类为一项权力,这也得到了大多数学者的肯定[14]。而第二类调查核实权其内容见于《办案规则》第35条,具体表达为“办理公益诉讼案件,可以采取以下方式开展调查和收集证据”,并未出现“职权”字样,将其视为一项权利更为妥当。第三,侧重点不同。第一类调查核实权侧重于“核实”,意在通过调查核实审判人员、裁判文书、执行程序等诉讼活动是否违法;第二类调查核实权则侧重于“调查”,意在客观全面地收集公益侵害人的违法证据。第五,阶段不同。第一类调查核实权行使的时间阶段在于诉中和诉后,诉中调查核实审判行为有无违法,诉后调查核实裁判文书、执行活动有无违法;而第二类调查核实权的行使则主要集中在诉前,于公益诉讼提起之前就要开展调查取证工作,当然诉讼中也涉及该权利的行使,且与举证限时制度密切相关。

通过列明上述两类调查核实权的区别,可以发现第二类调查核实权与第一类调查核实权存在较大的差异,难以纳入“调查核实”之概念范畴,若继续以调查核实权称之,则会导致概念的混淆,导致对调查取证权性质的错误认识。法律概念的重要功能之一就是认识,概念的混淆会导致对事物性质认识的偏差。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义,就能够精确地描述法律现象,正确地进行法律推理。”[15]概念的精细化、准确化是法治社会的内在要求,那以何概念指称检察机关在民事公益诉讼中调查取证的行为呢?笔者认为称之调查取证权较为妥当。首先,将检察机关调查收集证据材料的行为冠以调查取证权之称谓,有利于与调查核实权相区别,避免概念混淆。其次,检察机关作为民事公益诉讼之一的当事人,其所具有的权利也应在当事人权的基本范围。调查收集证据的权利是当事人权的重要权利之一,以调查取证权称之符合程序法法理[16]。再次,诉讼两造的平等攻防关系是程序正义的重要体现,检察民事公益诉讼被告方进行调查取证的权利称为调查取证权是基于平等对应考虑,检察机关为进行诉讼调查取证的权利称之为调查取证权较为妥当。最后,首次规定检察机关调查取证权的《试点办法》其具体条文以“调查核实”称之,但在2021年出台的《办案规则》中,有关调查取证权的规定却再未出现“调查核实”之字样,改以“调查”称之。从条文内容的细微变化中,可以发现,立法者似乎也意识到了以“调查核实”称之的不妥。故从现行法律规定来看,以调查取证权称之并无障碍。

(二)误区二:取证难问题本质的偏差理解

通过上述对“赋强”逻辑的展开,不难发现,“赋强说”学者似乎把取证难问题理解成一个法律规范欠缺的问题,即法律未赋予检察机关调查取证权强制性,致使产生取证难的问题。那取证难问题的本质为何?是法律规范缺失抑或客观举证能力不足吗?

首先,从“赋强说”的论证逻辑来看,认为公益诉讼中存在严重的证据偏在问题,而公益诉讼中的案外人基于各种利益的考虑,天然欠缺配合调查取证的义务;且基于诉讼对抗关系,掌握证据的被告方也自然具有隐藏毁灭证据的意图,而现行法律制度却未赋予检察机关调查取证权强制性,致使检察机关在调查取证时举步维艰,因而须对调查取证权进行“赋强”。但这种考虑显然仅停留在直观层面,未考虑我国现有的证据规定。《民诉法》及其司法解释和《关于民事诉讼证据的若干规定》针对证据偏在问题已构建起了相对完备的制度体系,或依书证提出命令,或申请法院依职权调查取证等,均为“证据偏在”问题的解决提供了路径。此外,在构建公益诉讼制度之际,也着重考虑到了“证据偏在”问题,对原告方有制度上的倾斜,如《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《环境民事公益解释》)第13条规定,在法定情况下,被告若不提供原告所申请要求提供的主要污染物信息的,人民法院可以推定原告主张的相关不利于被告的事实成立(3)关于《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条之规定与《民诉法》书证提出命令之关系不在本文讨论之范畴,但有两点差异较为明显:一是《民诉法》书证提出命令是双向的,即原被告双方各享权利,各负义务,而第13条的规定则是单向的,仅原告有权向法院提出;二是《民诉法》书证提出命令之范围明确限定为“书证”,而第13条则是“污染物信息”,显然两者指涉范围也略有不同。。

其次,从取证难问题的成因来看。学界通常认为,环境民事公益诉讼取证难困境的主要成因有三点:一是证据收集困境,公益诉讼案件一般涉及化学、生物等诸多自然学科,涉案证据具有专业性、复杂性、潜在性的特点,难以收集;二是证据偏在困境,即相关证据材料大多掌握在公益侵害人一方;三是证据形式困境,即过度依赖于司法鉴定,如污染物认定、因果关系认定、损失评估都需要司法鉴定,且鉴定费用高、周期长[17]。“赋强说”的论证逻辑主要基于成因二,而成因一、成因三未在其考虑范围。但若以成因一、成因三看取证难问题,似乎检察机关客观举证能力的不足才是导致取证难的主要问题。在笔者所研究的资料范围内,虽有少部分资料提及“证据偏在”问题,但更多的学者均是指出检察机关现有的调查取证能力与公益诉讼的专业性复杂性存在不匹配的情况,致使检察机关取证的困难[18]。

通过上述分析不难发现,取证难本质上是一个客观举证能力不足的问题,而并非是一个规范缺失的问题。尽管法律规范缺失与客观举证能力不足二者的界限并非那么清晰,甚至在某种程度上可以说是一体两面的关系,但二者还是存在本质上的区别,即规范问题与客观举证能力问题,虽二者都表现为检察机关取证能力的不足,但成因相异,前者是因为法律规定的空缺或者不完善,后者是因为人员素质不高、取证方式手段单一等。我国在公益诉讼制度构建之初,就在制度上对原告多加“倾斜”,证据规则亦是,相关法律规定较为完善。检察机关所面临的取证困境,其本质原因并非调查取证权欠缺强制性,而是因为其检察机关现有的客观举证能力不足,无法与公益案件取证难度相匹配。

(三)误区三:高证明标准与证明责任问题的错误认识

“赋强说”学者认为检察机关的举证责任、证明标准高于同为公益诉讼原告的环保组织,并以相关环境污染案件为佐证[8]。该文以表格形式详细列明了两案中不同举证主体所提交的证据材料,表中显示检察机关所提交的证据材料远多于环保组织的证据材料,据以论断检察机关在公益诉讼中所实际承担的举证责任与证明标准均高于一般当事人。该观点的论证路径并不严谨,从证明责任来看,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称为《民诉法解释》)第91条规定了我国的证明责任分配原则,即“谁主张谁举证”,在具体案件中的证明责任分配还需要依据其他法律规定。在公益诉讼中,法官“自然而然”地适用《侵权责任法》第65条、第66条(现《民法典》第1229条、第1230条),该种沿用是否合理暂且不论,从该条规定可知,证明责任的分配不会因公益诉讼之起诉主体的不同而有所不同,无论是检察机关还是环保组织,均要对污染者的污染行为、所造成的损害后果承担证明责任。从证明标准观之,我国有关证明标准的相关规定见于《民诉法解释》第108条,分为一般证明标准和特殊证明标准,后者证明程度高于前者,但后者仅限于特定事项,如欺诈、胁迫、恶意串通事实等,可见检察民事公益诉讼中仍适用一般证明标准,即检察机关提出的证据材料只需证明到“高度可能性”即可,并无高证明标准一说。此外,法条并未针对不同的原告主体规定不同的证明标准,证据材料之多寡与证明标准和证明责任之高低并不存在相关关系。检察机关所提出的较为详实的证据材料只能说明检察机关调查取证的能力强于环保组织。

此外,也有“赋强说”学者认为,检察机关的内部规定也是高证明标准与证明责任问题的佐证之一。以《办案规则》第86条为例,该条详细规定了检察机关在公益诉讼立案后应进行调查的事项,如违法行为人的基本情况、违法行为、损害后果、因果关系、主观过错、免除或者减轻责任的相关事实等。较之其他法律规范,显然《办案规则》第86条所规定的调查范围更为广泛,检察机关负担更重。但该规定是否就能说明检察机关承担过高的举证责任与证明标准?答案显然是否定的。从规定效力层级来看,《办案规则》属于检察机关颁布的办案规则,其适用对象是各级检察机关,而举证责任和证明责任则是属于法院审判之范畴,《办案规则》的效力层级无法触及法院审判阶段,即法院的裁判并不受《办案规则》约束,即便检察机关未按《办案规则》第86条进行调查取证,但只要其提交的证据达到了《民诉法》及其相关规定的胜诉要求,法官仍可支持其诉讼请求。《办案规则》之高要求系检察机关过度追求公益诉讼办案质量、胜诉率的副产品。

(四)误区四:法律监督的泛用

“赋强说”学者认为检察机关在民事公益诉讼中的调查取证权源于其法律监督权,亦即调查取证权是法律监督权的具体表现,以此论证调查取证权“赋强”的理论可行性。此种观点本质上是受到了“泛法律监督主义”的影响。所谓“泛法律监督主义”,是指把各项检察职能都直接归结为法律监督权,并且基于监督权的视角来认识检察工作的具体方面[6]。 “泛法律监督主义”所带来的负面影响是极大的,如监督权的扩散及对检察工作性质的认识偏差[19]。那么调查取证权本质上是否是法律监督权的表现呢?此问题的解答须首先明确检察机关在民事公益诉讼中的地位身份。在检察公益诉讼制度建立之初,理论界对检察机关在民事公益诉讼中的地位多有讨论,对此形成了诸多观点,具有代表性的是国家监诉人说、民事公诉人说、公益代表人说、原告说、双重身份说等等[20]。但随着检察公益诉讼实践的深入,学者对其的认识也逐渐加深,“原告说”似乎占据了主流[21]。笔者认同“原告说”的观点,将检察机关的身份定位为原告是符合程序法原理的,也是民事诉讼制度统一性的内在要求。此外,2016年最高院印发的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第4条前半段规定,检察机关以公益诉讼人身份提起民事公益诉讼,诉讼权利义务参照民事诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。可见,立法上也偏向于将检察机关视为原告。检察机关在民事公益诉讼中的诉讼地位为原告,其在诉讼中所拥有的各项权利均源于其原告的诉讼地位,故检察机关所具有的调查取证权与一般原告所具有的调查取证权并无区别。如此,认为调查取证权源于法律监督权的说法不攻自破,进而调查取证权“赋强”的理论逻辑也不成立。

三、检察机关调查取证权“赋强”的消极性

上文对检察机关调查取证权的“赋强”逻辑进行了分析,并指出了其中存在的误区。但“赋强”逻辑自身的错误,并不代表“赋强”本身是错误的,只能说明现有的“赋强”逻辑存在问题。那检察机关调查取证权能否进行“赋强”呢?这就引申出了本文所要讨论的第二个层面的问题,即检察机关调查取证权“赋强”消极性的研究。

(一)“赋强”有损程序正义

程序正义作为程序法之最高价值理念,始于英国自然法时代的“自然正义”(natural justice)[22]。在自然法概念时代,“自然主义”就包括诸如“由无偏见的法官审判”“平等防御”“程序公开”等原则,这构成了那个时代的程序正义的最低标准。随着时代的发展,程序正义所囊括的内容愈加多样,如公正、平等、使当事人成为审判程序主体、纠纷及时解决、保障人权等。但若在民事诉讼中将检察机关的调查取证权予以“赋强”,则会对现有的程序正义价值理念造成冲击。一方面,对民事公益诉讼中检察机关调查取证权“赋强”,则会使检察机关具有远超民事诉讼当事人的举证权利和举证能力,破坏民事诉讼当事人双方平等的“等腰三角形”诉讼结构,甚至蕴含滑向刑事公诉的风险。而当事人平等是程序正义的重要内容之一,检察机关的赋强使得公益诉讼双方当事人无法在旗鼓相当的情况下进行诉讼,这显然违背了程序正义所包含的“平等”价值。“赋强说”对平等价值的冲击还会带来一系列消极影响。首先,原被告之间过分悬殊的调查取证能力的差异,会有碍案件事实真相的发现。“真相往往是通过平等武装的双方当事人强有力的辩论而最终浮出水面的。”(4)Golding On the Adversary System and Justice,PHILOSIPHICAL LAW 98,106 (R. Bronaughed 1978).检察机关可凭借其具有强制性的调查取证权收集到更多的证据材料,使其在诉讼中处于优势地位,相对而言,被告受限于其调查取证权,所提出的证据材料相对有限,无疑处于劣势地位,被告极有可能无法获得足够的证据来说明案件的事实关系,致使法官无法立足于案件事实真相进行裁判,严重损害被告的权益。其次,“赋强说”还会引发对裁判结果正当性的诘问。“只要严格遵守正当程序,结果就被视为是合乎正义的。”[23]反言之,若正当程序未得到严格遵守,结果就不合乎正义。当事人平等原则是程序正义的重要内容,若违反该原则,则该程序所得出的结果即是非正义的。

另一方面,对检察机关调查取证权“赋强”还会引发对证据持有者人权的担忧。检察机关调查取证权强制性所针对的对象是证据持有人,即《办案规则》第35条第2项所规定的行政机关工作人员、违法行为人及行政相对人、利害关系人、证人等。显然,检察机关所具有的这种强制性不同于《民诉法》所规定的财产行为保全制度,也不同于对妨害民事诉讼的强制措施。前者权力主体为检察机关,其目的在于顺利调查取证;后两者权力主体为法院,其目的在于发现案件真实、保障当事人充分行使诉讼权利、保障诉讼指挥权的行使。法院是诉讼中中立的审判主体,其所具有的强制性权力是服务于当事人双方及案件真实和程序保障的。而检察机关作为争讼的一方当事人,天然与另一方具有对抗性、竞争性,其若拥有强制性,则证据持有人的权益如何保障?况且,法院相应强制措施的做出有严格的程序作为保障,而有关检察机关做出相应强制性措施的程序则无相关探讨。检察机关调查取证权强制性与法院权力强制性的差别,不免让人担忧其对证据持有人权益的侵害。除此之外,检察机关调查取证权的强制性不免让人联系到检察机关的另一项职能——刑事公诉权的侦查权,这与民事诉讼基本法理格格不入。检察机关调查取证权“赋强”还有可能强迫公益侵害人“自证其罪”,若公益侵害人不配合检察机关的调查取证则有可能被处以相应强制性措施。我国刑事诉讼法中明确规定任何人不受强迫自证其罪原则,举重以明轻,在打击犯罪保障人权的刑事诉讼中都有禁止自证其罪原则,在民事诉讼中更应有该原则规定。综上所述,若赋予检察机关调查取证权强制性,则会损害程序正义。

(二)“赋强”有违诉讼武器平等原则

所谓诉讼武器平等原则,是指当事人无论其诉讼中为原告或被告,或诉讼外系高低阶层之关系,于诉讼中之地位一律平等;法官因此负有经由客观公正程序进行,无成见地使用与评价当事人双方之主张,无偏私地运用法律及履行其他程序上义务,以确保当事人地位之平等;而惟经由武器平等原则,乃得强化正确判决获得之可能性[24]。诉讼武器平等原则的具体内容主要包含地位平等、机会平等及风险平等这三个方面,其中机会平等要求提出攻击防御方法之机会平等[25]。那检察民事公益诉讼调查取证权“赋强”是否符合诉讼武器平等原则的要求呢?诉讼武器平等原则有形式武器平等和实质武器平等之别,前者要求法律面前人人平等,不考虑实质差异,后者考虑到个人之间的实质差异,并对此进行调整,以此实现实质上的平等。可见该原则发挥作用之前提是当事人双方存在诉讼外或诉讼中的不平等,致使当事人双方诉讼武器对比悬殊,此时法律应当介入予以调整。故要想解决上述问题,须对现行法律规范体系下检察机关与被告方的诉讼武器进行对比。

诉讼武器是一个较为抽象的概念,但其在证据法上主要体现为各种取证权利。检察机关在民事公益诉讼中调查取证权始见于2015年《试点办法》,随后2021年出台的《办案规则》对检察机关的调查取证权进行细化与补充,除依旧强调不得采取限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等强制性措施外,《办案规则》新增了一些规定,如第36条规定可以组织司法警察、检察技术人员参加;第43条规定可以委托异地同级检察机关调查取证;第45条规定在行政机关拒绝或妨碍调查取证时,检察机关可向同级人大常委会等机关报告。由此可见,较之《试点办法》,《办案规则》对检察机关的调查取证权有实质性的扩充。此外,还有诸如《环境民事公益解释》第13条对检察机关调查收集权利的规定。而作为公益诉讼的被告,其举证权利的相关规定见于《民事诉讼法》第52条,此外,《律师法》第35条也可算作当事人的举证权利。检察机关与被告举证权利的详细对比情况如表2所述。

表2 检察机关与被告举证权利之对比

通过表格对比,不难发现在民事公益诉讼中,相较于被告而言,检察机关的举证权利已超出一般当事人之范畴。除拥有和被告一样的举证权利外,检察机关还拥有诸如组织司法警察参加、委托同级检察机关、商请相关单位协助进行、向法院申请要求被告提供污染物信息等权利。此外,还规定了被调查取证者的配合义务,这些都是被告方所不具备的。诚然,诉讼武器平等并非要求原被告双方之间的权利完全一致,但也须满足实质平等之要求,即攻击防御处于同一层次。但从现有规定来看,公益诉讼中当事人双方的诉讼武器已经失衡,况且,检察机关作为司职公诉的国家机关,其所掌握的诉讼技巧、诉讼知识及可利用的社会资源均强于原告。民事公益诉讼当事人双方取证能力轻微失衡的现状是立法机关基于公益诉讼的特殊性和保护公益的考量而有意为之,尚在程序正义所能容忍限度之内,但若对检察机关调查取证权“赋强”的话,则会使原被告双方之间的取证权利差异进一步放大,轻微失衡转变为彻底失衡,显然违背了诉讼武器平等原则之要求。而诉讼武器的失衡所带来的影响是巨大的,会引发对民事公益诉讼制度正当性的诘问。当事人双方处于不对等的证据调查收集地位,有违诉讼公正,且使被告一方的败诉风险急剧增大,因为诉讼的胜负实质上取决于哪一方当事人能够收集更多的、更有力的证据,并以此向法官展示更强的说服力[26]。

(三)“赋强”挤占其他公益起诉主体的起诉空间

根据《民诉法》第58条之规定,我国民事公益诉讼起诉主体由法律规定的机关和有关组织及检察机关构成,其中检察机关提起公益诉讼处于“次序”,具有补充性兜底性的特点,仅能在没有规定的机关和组织提起公益诉讼时才能提起诉讼。但在公益诉讼司法实践中,检察机关却是民事公益诉讼绝对“主力军”。以环境民事公益诉讼案件为例,有学者统计了2012年至2020年8年间环境民事公益诉讼案件的原告占比情况,检察机关占比76%,环保组织占比22%,行政机关占比2%;该学者还指出有数据显示检察机关提起环境民事公益诉讼案件的数量逐年增加,且增加率较高[27]。此外,根据目前相继出台的环境民事公益诉讼相关法律规范文件,如2021年6月份颁布的《办案规则》,可见立法者对检察民事公益诉讼的重视和殷切期待,在未来检察机关的原告占比会进一步增大。令人费解的是,“赋强说”所列举的取证难问题,同为公益起诉主体的环保组织也面临该问题,甚至相比于检察机关,环保组织所面临的调查取证情况更为艰难[28]。但“赋强说”所主张扩充的对象仅针对检察机关的调查取证权,却未谈及环保组织的调查取证权。如此区别对待,必然致使检察机关更有意愿、能力提起公益诉讼,而其他主体之起诉意愿、能力则备受打击,致使检察机关进一步挤占其他公益起诉主体的起诉空间,甚至会形成检察机关变成实质上的公益起诉唯一主体。

检察机关挤占其他公益起诉主体的起诉空间会带来以下消极作用。首先,检察机关成为公益诉讼起诉的主体与现行立法相冲突。就《民诉法》第58条而言,立法者是希望检察机关扮演兜底的配角,而非主角。若调查取证权“赋强”则无疑实质性扩张检察机关在提起公益诉讼中的“戏份”比重,这与当下立法规定相冲突矛盾。其次,会导致在民事公益诉讼之中形成普遍的“官告民”的现象,极有可能破坏民事诉讼“等腰三角形”的诉讼构造,进而影响程序正义与实体正义。检察机关提起民事公益诉讼不宜成为一般情况,应当作为例外情况。这是因为作为“国家法律监督机关的人民检察院以当事人的身份直接参与民事诉讼,与民事诉讼制度的整体框架存在某种程度的不兼容性”[21]。检察院作为司法机关,尤其是作为法律监督机关,其应当保持谦抑性,诉讼监督的谦抑性决定了在环境民事公益诉讼中也应保持一定的谦抑性。最后,不利于环境民事公益诉讼制度的持续健康发展。环境民事公益诉讼仍未脱离民事诉讼之范畴,以私主体对抗私主体,以私权对抗私权,符合民事诉讼的基本规律,故环保组织才是环境民事公益诉讼原告的最优选择。尽管当下环保组织提起公益诉讼存在诸如起诉资格过高、起诉意愿不够、取证难等问题,但这并不影响在应然层面上讨论其成为民事公益诉讼最佳起诉主体。若进一步赋予检察机关调查取证权强制性,则势必会造成检察民事公益诉讼成为日后常态,不利于公益诉讼制度的良性发展。

四、解决民事公益诉讼取证难问题的可行路径

诚然,有关检察机关调查取证权的一切讨论最终都要回归于取证难问题的解决。从世界范围来看,无论英美法系还是大陆法系,取证难问题之于民事公益诉讼是普遍存在的,但鲜有域外国家在民事公益诉讼中直接赋予原告调查取证权强制性用以解决取证难问题。以环境问题严重的印度为例,该国也只是通过改进有关程序方面的技术规则来减轻环境起诉人的证据负担,如由政府机构提供详细全面的书面证词,任命事实调查委员会收集有关事实和材料,运用司法认知,任命专家委员会探究科学问题并向法院提供专业性建议等。在我国,取证难问题是横亘于检察机关顺利提起公益诉讼并获取胜诉裁判之间的阻碍,无疑关乎检察民事公益诉讼制度的实际运行效果。深入发掘现有制度潜力并提高检察机关客观举证能力不妨为解决取证难问题的可行路径。

(一)发掘现有制度的潜能

不可否认,在客观层面,检察机关调查取证权强制性的欠缺是取证难问题的成因之一。我国检察机关调查取证权不具有强制性主要体现在两个方面:对人方面,无法采取限制人身自由的措施进行调查取证;对物方面,无法采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施进行调查取证。故“赋强说”也围绕这两方面展开,主张检察机关在调查取证时有权对不予配合的取证对象进行惩罚,有权对证据材料采取查封、扣押、冻结等强制性措施。但前文已经论述,检察机关调查取证权“赋强”与民事诉讼的价值、原则、诉讼框架并不相容,并非是解决取证难问题的良策。那通过对现有制度的完善与潜力拓展,能否实现检察机关调查取证权在客观上具有“强制性”呢?

首先,对人的强制性。对人的强制性意在解决证据持有人恣意拒绝配合检察机关的调查取证,从而致使检察机关无法收集到案件相关证据材料的问题。民事公益诉讼中检察机关调查取证的对象主要有三类:一是行政执法和司法机关,二是公益侵害者,三是非国家机关的案外第三人[7]。针对这三类主体,如何利用现行制度解决其拒不配合取证的问题呢?首先,针对行政机关或司法机关所掌握的信息,检察机关可以向其申请获得,若遭受行政机关或司法机关的拒绝,则检察机关可以依据《民诉法》第67条申请人民法院调查取证,而且还可以依据《办案规则》第45条向同级人大常委会报告、向同级纪检监察机关通报,或者通过上级人民检察院向其上级主管机关通报相关行政机关拒绝妨碍调查取证。通过向法院申请、上级机关通报迫使行政机关或司法机关配合检察机关的调查取证行为。其次,针对公益侵害者,则可以依据书证提出命令、污染物信息提出命令等制度,要求当事人提供相关证据材料,若当事人拒绝提供,则要负推定真实的责任。书证提出命令(5)笔者为深入了解污染物信息提出命令在公益诉讼中的运用情况,在“北大法宝”数据库,以“《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条”为检索条件,共检索出335份判决书,公益诉讼已在我国实践多年,但该规定的运用却寥寥无几,可见在民事公益诉讼中该规则运用频率与使用次数之低。参见曹建军:《论强制型书证收集程序的竞合与选择》,载《法学评论》2022年第5期,第79页。该文指出我国书证提出命令的适用数量一直较少且没有明显增长。作为弥补我国民事诉讼强制型取证程序的缺失与不足的重要举措,理应在证据偏在严重的民事公益诉讼中“大展拳脚”,但在实务中运用频率与使用次数不高。除与证据保全、法院依申请或依职权等程序竞合而导致其适用频率不高外,更多是因为自身的规定过于原则及规则要件狭窄模糊[29]。为解决“取证难”问题,下一步应对书证提出命令、污染物信息提出命令进行完善,充分发挥其制度功效。最后,针对案外人,检察机关仍可通过申请法院调查取证,以达到证据材料的收集目的。

其次,对物的强制性。虽《办案规则》明确规定检察机关在使用调查取证权时不得采取查封、扣押、冻结财产等强制性措施进行调查取证,但《民诉法》第103条有诉讼保全之相关规定,检察机关仍可通过运用诉讼保全措施,“变相”实现调查取证的强制化。此外,根据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条之规定,在公益诉讼案件,检察机关认为需要采取证据保全措施的,须依照民事诉讼法、行政诉讼法相关规定办理,即须向有管辖权的法院提出证据保全的申请。从该条规定可以看出法院有义务经由证据保全程序协助检察机关进行调查取证[12]。而法院一旦裁定采取保全,其保全措施是多样的,如查封、扣押、拍照、录音、录像、复制等。检察机关可以通过证据保全程序使其的调查取证权实质上具有强制性。但在实务中,检察机关对证据保全程序的利用是不充分的,主要体现在诉前程序。《检察机关民事公益诉讼案件办案指南(试行)》规定,检察机关可以在诉讼过程中建议人民法院保全证据,而对调查取证行为密集的诉前程序却只字未提。针对保全制度,可做以下两点改善:其一,改“建议”为“申请”, 现行规定的“建议”二字显然是一个“弱约束性”的表达,即检察机关建议保全后法院可裁定保全,也可不裁定保全,而检察机关申请保全的,只要符合申请保全之法定条件人民法院就须做出保全之裁定;其二,检察机关应当摒弃介意法院介入诉前程序的芥蒂,在诉前程序中充分利用保全制度,以法院保全补缺期调查取证权缺乏强制性的短板。

除此之外,《民诉法》第114条、第117条有关妨害民事诉讼的强制措施和拒绝履行协助调查义务的强制措施也有制度拓展潜力。现有规定主要针对诉讼系属发生之后审理过程中的不法行为,无法规制诉前发生的妨害诉讼的行为。可将《民诉法》第114条、第117条的使用范围拓展至诉前,将拒绝配合协助检察机关调查核实的行为也纳入妨害民事诉讼之范围。但值得注意的是,强制措施做出主体仍是法院,检察机关仅能申请法院对拒绝配合调查的当事人施以处罚,且法院只能依申请启动该程序。通过对现有制度的完善与拓展,能很好地解决检察机关现有调查取证权刚性不足的问题,但又避免过于激进,直接赋予其强制性,破坏民事诉讼所秉持的价值理念和基本原则。

(二)提高检察机关的客观举证能力

除在制度层面进行调整外,检察机关客观举证能力的提高也是极其重要的。取证难问题之深层原因在于检察机关的客观举证能力与公益诉讼办案难度不相匹配,亦即检察机关受其客观举证能力的掣肘,无法有效对公益诉讼案件进行调查取证,由此导致了取证难问题的产生。因此,欲想解决取证难问题,则须提高检察机关的客观举证能力。

再好的制度都归于落实,而制度的落实则要求人发挥其主观能动性。不少一线检察人员指出人员素质不能完全满足开展公益诉讼工作的需要[30],其根本原因在于,公益诉讼相对于检察机关在民事领域的其他职能而言是一项全新的职能,应区别于法律监督。以往法律监督主要以审查为主要工作重点,导致现有的民事检察业务建立起来的是以审查为中心的知识结构,但公益诉讼对检察人员提出更高的要求,不仅要求诉前的线索收集、调查取证,还包括诉中的参加庭审、举证质证等,使得现有的检察机关“无从适应”。那么应如何建设一支高素质、高度专业化的检察公益诉讼队伍呢?一方面,探索建立培训机制,对检察机关现有的检察人员进行公益诉讼专门培训;另一方面,还可以招收、引进具有专业知识背景的人员,弥补检察机关对相关专业领域的认识不足。

此外,检察机关还应着重于对调查取证手段的创新。公益诉讼案件所面临的情况是复杂多样的,这对检察机关的调查取证手段提出更高的要求。首先,应重视科技手段的运用。根据《办案规则》第36条第2款之规定,检察人员在调查收集证据的过程中,除可以依照有关规定使用执法记录仪、自动检测仪等传统办案设备外,还可以使用无人机航拍、卫星遥感等新式技术手段。可见,立法层面是鼓励检察机关以新型科技手段辅助调查取证的。目前,我国部分地区的检察机关也已做出有效的实践探索,譬如,江苏省江阴市检察机关借力“互联网+”技术,实现快速对生态环保类案件线索进行筛查,破解线索发现难、评估难问题,还利用无人机等现代技术装备,顺利完成取证固证及跟进监督工作,发挥生态环境和食品安全快速检测中心动态监控作用,保证检察建议落到实处,为江滩修复提供了有效司法保障《最高检发布服务保障长江经济带发展典型案例(第三批)》,载中华人民共和国最高人民检察院网:https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202012/t20201211_488711.shtml#2.。其次,应重视对调查取证工作模式的创新。如陕西省宝鸡市检察院在调查取证工作中,推行“法规组+外调组+询问组”的办案模式。法规组专门负责案件所涉行政法律、法规的研究;外调组专门负责案件现场勘查,证据收集、调取和固定工作;询问组根据已掌握的案件事实和证据,对相关人员依法询问,进一步查清案件事实。最后,应重视对专家辅助人制度的应用。以环境民事公益诉讼为例,案件多涉及自然科学等专门领域知识,检察机关可通过聘请相关领域内的专家,根据案件和证明内容出具专家意见,证明社会公益利益受到侵害的事实。

五、结语

检察机关调查取证权“赋强”与取证难问题的解决,两者是手段与目的的关系,但手段的正当性、合法性仍值得商榷,目的不能为手段辩护。检察机关调查取证权“赋强”不仅有违程序正义,对当事人平等原则、诉讼武器平等原则提出了挑战,还会进一步挤占其他公益起诉主体的起诉空间,不利于民事公益诉讼制度的良性运行。值得庆幸的是,现行立法者仍对此保持理性与谨慎,规定检察机关的调查取证权不具有强制性。取证难问题的解决应当着眼于对现有制度的完善与潜能发掘及检察机关客观举证能力的提高。