严格解释路径下多次型加重犯的认定
——以“多次抢劫” 为切入点

梁丹丹

内容提要： 《刑法》 第二百六十三条第四项规定的多次抢劫作为情节加重犯， 本质上虽属于连续犯和同种数罪， 但法定刑却更为严苛， 体现了从严立法模式， 基于罪责刑相适应原则， 应对其进行严格解释。 应结合抢劫罪的未完成形态与 “次” 的认定， 对 “多次抢劫”的成立条件进行探讨。 对于抢劫罪的未遂、 中止、 预备是否累计次数应区别对待： 抢劫未遂原则上应累计， 犯罪预备和免除处罚的犯罪中止不累计， 减轻处罚的犯罪中止应具体分析认定。 在“次” 的认定方面， 应区分概括的故意和同一的故意。 对于多次抢劫行为， 应以犯意同一性为基础， 结合时间密接性、 地点同一性及其他客观因素， 区分成立“一次抢劫” 的犯罪的连续和成立“多次抢劫” 的连续犯。

2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、 抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》 （以下简称 《两抢意见》） 的第三条和第十条涉及 “多次抢劫” 的司法适用问题。 刑法理论研究集中围绕以下问题展开： “多次抢劫” 的犯罪停止形态问题；①参见卢建平、 赵康： 《“多次抢劫” 中 “抢劫” 的犯罪形态》， 载 《人民检察》 2016年第1 期， 第11 页； 刘明祥： 《论抢劫罪的加重犯》， 载 《法律科学》 2003年第1 期， 第44 页。“多次抢劫” 中反映出的“多次行为”、 连续犯、 同种数罪之间的理论问题；②参见张小虎： 《多次行为的理论定性与立法存疑》， 载 《法学杂志》 2006年第3 期， 第29 页； 王春燕、 王利平： 《抢劫案件中 “多次抢劫” 的司法认定问题》， 载 《中国检察官》 2010年第6 期， 第31 页。分析“多次行为” 立法目的。③参见邓超： 《多次加重犯限缩论》， 载 《中国人民公安大学学报 （社会科学版）》 2007年第4 期， 第73-83 页； 王军仁： 《刑法 “多次” 从严根据论》， 载 《烟台大学学报 （哲学社会科学版）》 2010年第1 期， 第15 页。基于对既有研究成果的分析， “多次抢劫” 既包括连续犯也包括同种数罪， 加重法定刑的适用折射出从严立法模式， 无论是依据罪责刑均衡原则还是刑事政策的考量， 均应对其进行限缩适用。

一、 “多次抢劫” 背后从严立法模式的反思

（一） “多次抢劫” 是从严立法模式

“多次抢劫” 究竟是一罪还是数罪？ 学界通说认为， “多次抢劫” 属于 《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》） 明文规定的重于基本构成的量刑档次的连续犯， 连续三次以上抢劫的， 即应依照加重抢劫构成的量刑档次处罚。④参见高铭暄、 马克昌主编： 《刑法学》 （第九版）， 北京大学出版社、 高等教育出版社2019年版， 第190 页。还有观点指出“多次抢劫” 实质是抢劫的同种数罪。⑤参见李佑喜、 严一鸣： 《“多次抢劫” 犯罪的认定》， 载 《人民检察》 2002年第5 期， 第8 页； 陈兴良主编： 《刑法各论精释》（上）， 人民法院出版社2015年版， 第352 页。连续犯和同种数罪的共同点在于都存在数个性质相同的、 可独立成罪的行为， 而区别在于前者具有连续性，间隔较小， 而后者则不具有连续性， 如数年间千里寻仇。⑥参见吴振兴： 《罪数形态论》， 中国检察出版社2006年版， 第280 页。连续犯实质为数罪， 以一罪论处， 根据不同情况可能从重或加重处罚。 同种数罪则以判决是否宣告作为分界点来确定是否并罚。

依据 《两抢意见》 对 “多次” 的认定， 应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提， 那么“多次抢劫” 既可能是连续犯， 也可能是同种数罪。 若《刑法》 未将“多次抢劫” 规定为升格刑， 那么三次以上的抢劫则会被认定为连续犯或同种数罪， 采取从重处罚。 而“多次抢劫” 则以十年为量刑起点， 最高可至死刑， 实际上对连续犯和同种数罪产生了冲击， 形成了一种拔高处罚的例外， 体现了从严立法模式。

那么， 体现从严立法模式的“多次行为” 的法理依据何在？ 有学者认为， 这种立法模式“固然可能考虑到了数行为所综合体现的行为责任， 但重点在于数行为所体现的行为人人格”。⑦前引③， 邓超文， 第75 页。另有论者强调刑罚的威慑功能， 基于行为人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性远超出单次抢劫的犯罪情节， 重罚才能体现刑法的严厉性。⑧参见曹坚： 《多次犯形态的认定》， 载 《人民检察》 2013年第14 期， 第19 页。亦有学者从不同刑罚目的的综合视角出发， 将预防犯罪作为多次加重犯的一般性根据， 并将多次行为中体现出的法益侵害的叠加作为刑罚加重的实质性根据。⑨参见吴亚安： 《论多次加重犯的 “次”》， 载 《政治与法律》 2015年第8 期， 第151 页。

学界对这种从严立法模式的态度分为肯定说和否定说。 从严肯定说认为次数本身是加重处罚的充分依据； 从严否定说则认为其冲击了我国现有的犯罪构成理论和犯罪论体系， 有违罪刑法定原则，⑩前引③， 王军仁文， 第19 页。刑法的扩张与其应有的谦抑性相背离。⑪前引②， 张小虎文， 第36 页。多次抢劫均未遂时的法益侵害很可能会小于一次抢劫既遂， 加重处罚依据不充分， 从严肯定说面临质疑。

本文认为从严否定说更加合理， 主张对“多次抢劫” 进行严格解释， 因为“对抢劫罪的社会危害性程度起决定作用的是抢劫的手段和侵害的对象、 乃至抢劫数额的多少以及造成的危害后果等”。⑫高铭暄、 马克昌主编： 《中国刑法解释》 （下卷）， 中国社会科学出版社2005年版， 第1801-1802 页。“多次行为” 作为情节加重犯的立法模式主要将正当性建立在刑罚的预防目的之上， 但 “各种预防理论本身都具有一个缺陷， 即都没有包含法治国家所需要的对刑罚力的限制， 最好能够通过一种禁止超过罪责限度的办法来加以补救”。⑬参见[德] 克劳斯·罗克辛： 《德国刑法学总论》 （第1 卷）， 王世洲译， 法律出版社2005年版， 第48-49 页。

（二） “多次抢劫” 的限缩解释路径

对 “多次抢劫” 进行严格解释时应遵循 “以刑制罪”⑭所谓 “以刑制罪”， 也可表述为 “量刑反制定罪”， 要求在对构成要件进行解释时， 以该罪名所配置的法定刑为参考， 对法定刑高的犯罪， 在构成要件解释的时候就应该严格一些， 对法定刑较低的犯罪， 在构成要件解释时可以宽松一些。 参见田宏杰： 《中国刑法教义学研究的若干误解与误区》， 载 《法学》 2020年第2 期， 第26 页。的理念， 综合考虑多次行为的法益侵害性或行为危险性， 结合案件情节作出更符合罪责刑相适应原则的解释， 既要考虑到我国刑法体系中“多次行为” 这种立法现象的逻辑体系， 还应审慎探究司法解释所划定的边界。

学界对于 “多次行为” 的立法现象有两种代表性观点： 其一， 从 “多次行为” 的立法模式出发， 将其划分为基本犯罪构成要件的要素、 加重犯罪构成要件的要素和累计数额处罚载体。⑮前引②， 张小虎文， 第29 页。其二，当 《刑法》 分则将 “多次行为” 规定为升格条件时， 只能视为量刑规则， 量刑规则不存在未遂。⑯参见张明楷： 《加重构成与量刑规则的区分》， 载 《清华法学》 2011年第1 期， 第7 页。根据违法类型说， “多次行为” 仅能表明违法性的加重， 并不属于表明违法行为类型的特征， 而只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。⑰参见张明楷： 《刑法学》， 法律出版社2016年版， 第119 页。所以“多次抢劫或抢劫数额巨大” 属于量刑规则。

量刑规则的概念并非我国刑法理论创设， 而是源于德国刑法理论， 通常在构成要件的变异中被论及。 基于法益保护应在不同层次中进行， 相关的犯罪行为往往由基本构成要件、 加重构成要件和减轻构成要件组成。⑱参见[德] 约翰内斯·韦塞尔斯： 《德国刑法总论》， 李昌柯译， 法律出版社2016年版， 第61-64 页。 文中译为 “加重或减轻的变异”， 为易于理解， 改译为 “加重构成要件和减轻构成要件”。所谓加重或减轻构成要件， 指立法者对基本构成要件就其特别的特征作了扩展， 于法官而言， 其意味着必须适用完整且强制的规则， 如 《德国刑法典》 第244 条携带武器盗窃、 结伙盗窃、 入室盗窃就是针对第242 条盗窃罪基本构成要件的加重构成要件。 而所谓单纯量刑规则的通例（Regelbeispiele） 仅具有表征作用， 当构成要件中规定了通例， 而实际并不存在通例中所述的情形时， 也可能成立特别严重情形，⑲Ursula Schneider, in: Leipziger Kommentar StGB, Band 4, Aufl. 2019, vor § 46, Rn. 21 ff.即通例并不具有构成要件的强制适用力。⑳参见柏浪涛： 《加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷》， 载 《法律科学 （西北政法大学学报）》 2016年第6 期， 第54 页。我国学者在违法类型说框架下提出的量刑规则概念强调的是量刑规则不具备加重构成要件要素的特殊性， 也不可能存在未遂。 而德国刑法理论中的量刑规则既描述违法行为类型， 也可能成立犯罪未遂， 如《德国刑法典》 第243 条出现特别严重情形的未遂时， 仍然可能在最低刑以下判处刑罚。㉑vgl. Bosch, in: Schönke/Schröder Strafgesetzbuch 30. Auflage 2019, StGB § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls, Rn. 44-46.

本文认为， “多次” 侧重对行为方式中频繁程度的形容， 而非对特定结果状态的描述， 将“多次抢劫” 理解为加重处罚情节更能在我国刑法理论体系内部实现自洽。 限缩解释路径的起点须落到“一次抢劫” 的认定， 累计实施抢劫达三次以上时， 原则上符合加重情节， 如果三次中存在既遂以外的未完成形态， 则结合《刑法》 总则的规定进行相应的从轻或减轻处罚。

二、 “一次” 还是“多次”？

《两抢意见》 第三条的基本思路在于， 在认定 “多次抢劫” 时， 并不是以针对一人或一户的抢劫来确定一次抢劫， 而是基于行为人的犯意， 从自然观察的视角， 将多个并且针对多人的抢劫行为“打包” 认定为一次抢劫犯罪。 这一思路和竞合论中同种的想象竞合十分相似。 所谓同种的想象竞合， 即“数个单次行为分别完整地实现了构成要件， 但是这些行为被整体归结为一个法定的行为单数……在紧密的时空关联中、 同一故意的支配下， 反复实现了相同的构成要件， 让数个行为表现为一次犯罪”。㉒Sternberg-Lieben/Bosch, in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch 30. Aufl., 2019, §52 Rn. 23.“针对高度人身性法益进行的犯罪也可以成立同种想象竞合， 因为法益主体具有个体性， 同时对多人的攻击也多次实现了构成要件。”㉓Sternberg-Lieben/Bosch, in Schönke/Schröder Strafgesetzbuch (Fn. 22), § 52 Rn. 25.因此， 《两抢意见》 第三条中对一次犯罪的认定在某种程度上是在讨论同种想象竞合成立的条件问题， 我国司法实务案例中围绕着“次” 的认定展开的争议必然会涉及三个因素， 即犯意同一性、 时间密接性、 地点同一性。

（一） 犯意同一性

在讨论连续实施的抢劫行为究竟是成立 “一次犯罪” 还是 “多次犯罪” 时， 针对前者会使用“连续行为” 的表述， 对于后者才使用 “连续犯”。 严格界定连续犯的成立范围符合严格解释路径，避免将一些连续行为也划归到连续犯的范畴， 导致量刑畸重的结果。 对连续行为和连续犯的区分，关键在于主观方面的犯意。

连续犯的成立， 要求主观方面基于同一的或概括的犯罪故意。 所谓同一的犯罪故意， 指行为人预计实施数次同一犯罪的故意， 每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。 概括的犯罪故意， 指行为人概括地具有实施数次同一犯罪的故意， 每次实施的具体犯罪并非都是明确地包含在行为人的故意内容之中。㉔前引④， 高铭暄、 马克昌主编书， 第188 页。两者相同之处在于都包括自始就有的连续实施数行为的总犯意，区别在于： 同一的故意是数行为在故意的形式和内容上相同， 而概括的故意则是数行为在故意的形式或者所含的内容上有一定差别。㉕前引⑥， 吴振兴书， 第244 页。

本文认为， 《两抢意见》 的“同一犯意” 或“一个故意”， 至少应对实施犯罪行为的时间和地点有比较明确的计划， 而犯罪过程中所呈现出的紧密的时空关联又可以作为对犯意同一性进行推定的行为外观。 而“概括的故意” 不要求每次实施的具体犯罪都比较明确地包含在行为人的故意内容之中， 亦有容纳 “临时起意” 犯罪行为的空间。 因此， 原则上不宜将 《两抢意见》 中的 “同一犯意”解释为概括的故意。

为了增强直观化， 下面用表1 呈现 “多次抢劫” 和 “一次抢劫” 成立的客观方面、 主观方面、时空关联性等因素。 其中， （1） 是基于数个犯意实施的数个抢劫行为， 客观方面并不具有连续性，属于同种数罪； （2） 是基于概括故意或同一故意的连续犯， 时间上呈现连续性， 但地点未必具有同一性， 客观上看具有连续性的“临时起意” 抢劫行为往往属于这一种； （3） 中的“同一的犯意” 体现了连续抢劫行为在故意的形式和内容上基本相同。

表1“多次抢劫” 和“一次抢劫” 的区别

犯意的同一性会具体外化为时间的密接性、 地点的同一性以及其他客观条件， 例如犯罪对象、犯罪手段等。 下面以两个案例说明， 犯意同一性有助于从规范层面认定同一街道、 同一路段连续发生的2 次抢劫行为应如何认定。

【案例一·宋某、 杨某抢劫案】㉖云南省昭通市中级人民法院 （2009） 昭中刑三终字第25 号刑事判决书。被告人宋某伙同另外三人在镇雄县某垃圾处理场处， 对途经此处的三名学生拦路抢劫， 抢走现金人民币约170 元和一部MP3。 四人抢劫后往毡帽营方向走时遇到手持钢管的被告人杨某， 杨某将钢管交给被告人宋某提起， 五人继续往前走时遇到途经此处的另外五名学生， 便拦住他们并强行将他们携带的现金人民币约260 元抢走。 检察院认为， 这两起抢劫事实由于在地点 （两地相距一公里多）、 人员、 工具和时间四个方面存在差异， 应认定为实施了两次抢劫， 该意见也得到了二审法院的支持。 本案争议焦点： 被告人基于一个概括的故意， 在同一路段上连续实施两起抢劫的行为应认定为一次抢劫还是两次抢劫？

本文赞同两次抢劫的认定结论， 但说理角度有所不同。 宋某的两次抢劫行为在主观方面不具有同一的犯意， 至多具有概括的犯意， 不符合司法解释中连续的抢劫行为， 应成立连续犯。 尽管案件事实符合了时间连续性和地点同一性 （同一条街）， 但是犯罪对象选择的 “临时起意” 和犯罪工具使用的“随机性” 均不符合“同一犯意” 对故意形式和内容的要求。

【案例二·李某某抢劫案】㉗山东省潍坊市中级人民法院 （2015） 潍刑二终字第183 号二审刑事裁定书。被告人李某某于2015年2月24日采取用胳膊勒住张某脖子的方式抢得现金540 余元， 于2月26日20 时左右采取用胳膊勒住杨某的方式抢劫， 因杨某未带现金未抢得财物， 于26日21 时左右遇到独自行走的王某， 采取用胳膊勒住王某脖子的方式抢得现金6元。 山东省潍坊市坊子区人民法院认定被告人李某某成立 “多次抢劫”， 并且将对被害人杨某的抢劫过程认定为抢劫未遂， 可减轻处罚。 最终判处有期徒刑八年， 并处罚金1000 元。

案例二中辩护人基于前后两次行为间隔约一小时， 主张应认定为一次抢劫。 法院认为， 李某某对杨某基于一个抢劫的犯意实施了独立、 完整的犯罪过程， 且已实施完毕， 后因见王某独自行走，产生了新的犯意， 因此应认定为两次抢劫。㉘前引㉗， 山东省潍坊市中级人民法院刑事裁定书。

对于案例一和案例二中“临时起意” 的情形， 尽管抢劫行为在时间上有连续性， 但主观上持概括的故意， 违背了犯意同一性。 “同一犯意” 对应多次行为的连续， 而如有证据能表明行为人存在超出 “同一犯意” 的 “临时起意”， 则是犯罪的连续， 应另行认定为一次独立的抢劫。 情节加重犯的法理依据主要在于重复抢劫行为折射出的严重人身危险性及社会危害性。 “只有行为人多次产生犯意并且敢于反复地付诸行动， 才足以显示惯犯、 屡犯的属性， 而行为人多次反复实施抢劫行为也造成了严重的社会危害性， 因此有必要判处较重的刑罚。”㉙郑彬、 齐怀宽： 《在同一地点、 较短的时间段连续抢劫的次数认定》， 载 《人民司法·案例》 2010年第22 期， 第52 页。这也表明有必要对呈现出“连续性” 的抢劫行为加以区分， 从主观方面考察 “同一犯意”， 从客观方面观察连续行为的实施地点是否有“同一性”， 实施的时间是否有“密接性”， 并综合犯罪对象、 犯罪手段等因素整体判断。

（二） 时间密接性

《两抢意见》 在规定认定一次抢劫中提到的时间要素包括 “同时对在场的多人实施抢劫的”（同时性） 和 “基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪” （连续性）。 “同时性” 往往与地点的“当场性” 相结合， 即同时对在场的多人实施抢劫的情况， 而 “连续性” 则相对模糊， 有必要进行规范性解释。 此处的“实施连续抢劫犯罪” 不能等同于连续犯， 连续犯是罪数形态层面的问题， 将本来可独立成罪的数个行为按照一罪处断， 而“实施连续抢劫犯罪” 是解决何种样态的连续行为成立一次犯罪， 即犯罪成立与否的问题。 本文认为， “时间密接性” 能更好地对应“同时性”， 体现出“一次抢劫” 对连续性的要求， 即利用同一机会进行前后密切衔接的一系列行为。

据此， 《两抢意见》 中对 “一次抢劫” 的认定， 存在两种功能： 第一， 避免将犯意同一、 时间紧密连接、 地点相近的数次抢劫行为认定为情节加重的 “多次抢劫”， 进而规避量刑畸重； 第二，通过将前述的数次抢劫行为认定为一次犯罪， 以区别于连续犯。 下面通过一个案例来说明“时间密接性” 与一次抢劫的成立。

【案例三·戴某某等抢劫案】㉚江西省上饶市中级人民法院 （2009） 饶中刑二终字第74 号刑事裁定书。某日晚10 时许， 被告人戴某某以打摩的为名， 在婺源县城宇玉花园附近将被害人王某某诱骗至由汪某某、 罗某某预先守候的县紫阳中学通往工业园的新修马路拐角处， 汪某某拔走摩托车钥匙。 因王某某称无钱， 三被告人即对王某某进行搜身， 但未劫取到财物。 同日晚12 时左右， 被告人汪某某以打摩的为名， 将被害人詹某某从县人民医院门口诱骗至由被告人戴某某、 罗某某预先守候的县紫阳中学通往工业园的新修马路拐角处， 三被告人围住詹某某， 令其将钱交出来。 詹某某说没钱， 被告人汪某某拔走摩托车钥匙， 戴某某、 汪某某强行从詹某某身上搜走现金十几元和纽曼手机一部。

该案中戴某某的行为虽然具有“连续性”， 但不具有“密接性”， 两次抢劫行为之间“有明显的中断、 停滞， 呈现重新实施新的抢劫犯罪的情节， 也不符合多行为一次抢劫犯罪中犯罪行为呈现重复和持续状态的特征”。㉛前引㉙， 郑彬、 齐怀宽文， 第52 页。行为人不是利用一次犯罪机会进行持续的犯罪， 而是重新创造条件实施另一个独立犯罪， 抢劫行为未呈现密切时空关联， 被认定为实施两次抢劫的连续犯。

从案例三中引申出另一个问题： 行为人在相对较近的地点、 在较短的时间间隔内对不同的对象连续实施的抢劫， 如何判断密接性的 “中断”？ 对此， 司法实践中存在 “事件介入法” 和 “视线范围说”， 前者指通过考察短时间内几次抢劫行为之间是否有其他事件介入来判断行为的独立性， 后者以视线范围作为考察行为人主观故意同一性的标尺， 多次抢劫行为只要在行为人视线范围内实施即应当认定为一次抢劫。 这两种评价“中断” 的方式均存在片面性。 事件介入法的问题在于， 介入事件的出现具有很强的偶然性， 导致根据行为人体质等与犯意无关的因素来判断抢劫次数的结果。视线范围说虽然可以适用于同时对现场多人进行抢劫的情况， 但是空间是多维且复杂的， 针对行为人在短时间内利用交通工具迅速更换作案地点的情况， 若全部采取视线范围说或会导致认定范围的过分扩张。

相比之下， 时间密接性和地点同一性都是犯意同一性的外化形式， 用于评价犯意是否中断更为合理。 当时间的密接性越明显， 作案地点越接近， 作案手段越相似， 则越易于从客观上推定犯意的同一性。 当通过证据无法证明行为人是否具有同一的故意时， 应根据存疑有利于被告人原则， 以时间、 地点、 手段为依据推定犯意的同一性。

针对共同犯罪中的“碰头” 行为， 同样应侧重对犯意同一性的认定， 考察是否存在犯意中断以及新犯意形成。 例如， 在【案例四·李某抢劫案】㉜上海市浦东新区人民法院 （2009） 浦刑初字第943 号刑事判决书。中， 李某等四人在商议后分为两组抢劫， 被告人李某与另一人因胆小未实施抢劫， 另一组采用强拉硬拽骑自行车人背包的方式实施抢劫， 而后两组碰头相互通报抢劫情况， 再次分两组寻找作案目标并采用同样手段实施抢劫， 最后碰头分赃。 全程作案时间在22 时至23 时之间。 一审法院认定本案为一次抢劫。 法院的判决显然认为犯意的同一性并未因为“碰头” 而被阻断。 介入的碰头事件和抢劫犯罪行为间隔都很短暂， 借助摩托车也可以很快实现作案地点的转移， 所以从地点上可视为一个独立的、 相对封闭的空间， 因此， 本案中被告人的行为符合在一个概括的抢劫故意支配下实施的在时间上具有连续性、 地点上具有同一性的数个抢劫犯罪行为， 应认定为“一次” 抢劫。㉝前引②， 王春燕、 王利平文， 第33 页。

本文认同此案应认定为一次抢劫， 但对犯意同一性和时间同一性的理解有所差别。 就犯意而言，行为人的行为并非基于一个概括的故意， 而是同一的故意（参见表1）。 行为人在作案前经过商议有了实施数个抢劫行为的总犯意， 前后抢劫行为的时间密接性和作案方式均未超出同一故意的范畴。

综上， 时间的密接性体现在利用一次机会反复实行连续的犯罪行为， 也侧面反映出犯意的同一性。 当两次犯罪行为之间出现明显的中断、 停滞， 或第二次犯罪行为显然在重新准备工具、 创造条件以便着手再次犯罪时， 则不应认定为一次抢劫。 基于自然观察角度的行为暂时中断并不影响对犯意同一性的认定， 如果中断后的行为仍能为同一的故意所涵盖， 则应认定为一次抢劫。

（三） 地点同一性

在同一或相近地点抢劫可能会出现不同的情形， 并非所有具有地点同一性的情形都应认定为一次抢劫， 应结合犯意的同一性和时间的密接性来判断是否能计为一次抢劫。 当行为人在同一地点（如某一路段） 针对不同的被害人多次实施抢劫行为， 但并不具有犯意的同一性和时间的密接性时，不应认定为一次抢劫。

【案例五·彭某某等抢劫案】㉞湖南省永州市中级人民法院 （2013） 永中法刑二终字第113 号刑事判决书。某日晚上10 时许， 被告人彭某某等人在宁远县城五拱桥抢劫了两位被害人的财物， 将抢得的钱用于上网包夜。 其后几人仍在宁远县城活动。 次日凌晨0 时50 分许， 彭某某等人在宁远县城文庙广场看到黄某从网吧出来， 以带其去网吧包夜为由将其引到一处空地施行抢劫， 将抢得的钱用于开房上网。 一审判决将此认定为两次抢劫， 其中一名被告人上诉， 提出这两起犯罪应为一起犯罪。 对此， 二审法院回应， 两起抢劫的最终地点虽为同一地点， 但抢劫的初始地不同， 间隔的时间长， 不属于同一地点的连续抢劫行为， 故不能认定为一次抢劫， 而应认定为两次抢劫。

在此案件中， 虽然前后的两次抢劫行为发生在相近地点， 但第二次抢劫行为具有临时起意的特征。 虽然几人一直在县城内活动， 但并未在一固定地点 “蹲守”， 第二次抢劫行为的危险性波及范围已经超过了第一次抢劫， 因此并不符合地点同一性所体现的危险性较为集中的特征。 前后两次行为间隔约3 小时， 并不具有密接性。

三、 “多次抢劫” 认定中的未完成形态问题

根据 《两抢意见》 第十条的表述， 人身和财产都没有遭到侵害的情形认定为抢劫未遂， 并且“多次抢劫” 这一情节加重也存在既遂和未遂的问题。 这可以在两个层面上理解： 其一， “多次抢劫” 作为加重情节， 本身存在既遂和未遂的问题； 其二， 在认定“多次抢劫” 时， 也要针对既遂和未遂的问题进行考察， 主要针对每次抢劫的犯罪停止形态对成立“多次抢劫” 的影响。 下面先简要分析第一层理解， 而后围绕更具有实践意义的第二层理解展开讨论。

上述第一层理解的争议点在于 “多次抢劫” 本身是否存在未完成形态。㉟参见前引①， 卢建平、 赵康文， 第12-13 页。本文认为， 作为情节加重犯的“多次抢劫” 有未完成形态， 但须兼顾多次型情节加重犯不法类型的特殊性， 即其不法程度的提升基于同种犯罪行为的重复， 而非行为方式等不法类型的变异。 由于“多次” 成为故意认识的内容， 成立 “多次抢劫 （未遂）” 的典型情形是： 行为人意图实施三次抢劫， 但是只实施了一次或两次就被公安机关发现， 客观上不可能实施三次抢劫。 行为人毕竟还没有实施后面的犯罪， 举证证明其具有“多次抢劫” 的故意并不容易， 宜根据其客观实施的犯罪行为来累计次数， 否则会导致主观归罪。 尽管学理上可能成立“多次抢劫 （未遂）”， 但考虑到证明难度， 应按照实际实施的抢劫次数来认定， 依据同种数罪或连续犯的法理进行处罚。 若欠缺充分证据证明存在多次抢劫的故意，则应疑罪从无， 依据实施次数在基本犯的量刑幅度内量刑。

第二层理解的核心问题是： 每次抢劫的未完成形态对“多次抢劫” 的成立以及量刑产生何种影响？ 抢劫罪的未完成形态能否作为“一次抢劫” 进行累计？

关于未完成形态是否能成立 “一次抢劫”， 存在两种思路。 其一， 只要每次抢劫构成犯罪， 就可以成立 “多次抢劫”， 但可依据总则中未遂犯、 中止犯、 预备犯的规定从宽处罚， 由司法官自由裁量。 犯罪未完成形态亦累计次数， 不影响升格法定刑的启动， 但依据法定量刑情节可能会带来量刑幅度的实际降低。 其二， 采取严格解释路径， 结合抢劫罪未完成形态造成的实际法益侵害性或行为危险性， 既遂以外的其他犯罪停止形态可根据情况不计入 “多次抢劫”， 即不成立情节加重犯，相当于上调了“多次抢劫” 的认定门槛。

本文更倾向第二种思路。 下面首先对第一种思路进行回应， 同时提出支持第二种思路的论据。

第一种思路最有力的论据来自《两抢意见》 的规定， 即“应以行为人实施的每一次抢劫均已构成犯罪为前提”， 即只要构成犯罪便可计入抢劫次数。 这种理解似乎符合文本原意， 但是其实文本赋予了更宽的解释空间。 从1997年《刑法》 颁布到2005年《两抢意见》 出台之间， 针对“多次抢劫” 的争论在于究竟需要3 次以上的抢劫行为， 犯罪行为， 还是犯罪既遂。㊱参见肖中华： 《论抢劫罪适用中的几个问题》， 载 《法律科学》 1998年第5 期， 第85 页。而 《两抢意见》 只是在 “是否构成犯罪” 层面平息了争议。 司法解释的语言结构 （“以……均已……为前提， 综合考虑……客观分析、 认定”） 着重强调的是， “只有每一次行为已经构成犯罪才满足‘多次抢劫’ 成立的必要条件”， 而不是 “每一次行为构成犯罪是 ‘多次抢劫’ 成立的充要条件”。 在满足必要条件后，是否能最终认定为 “多次抢劫”， 还要 “综合考虑犯罪故意的产生， 犯罪行为实施的时间、 地点等因素， 客观分析、 认定”。 从这个意义上来看， 司法解释实则为严格解释的路径提供了开放空间。

对每次抢劫的犯罪停止形态是否也计入次数的问题， 同样应采取严格解释路径。 其原因在于：

第一， 依据体系解释， 在对部分进行理解时须兼顾部分在整体中所处的位置以及部分与部分的协调性， 在对抢劫罪的八种处罚情节进行解释时， 应考虑到彼此的协调。 根据 《两抢意见》 第六条， 如果行为人抢劫信用卡， 则只有其实际使用、 消费的数额达到巨大标准才能计入“抢劫数额巨大”， 未实际使用、 消费或者实际使用、 消费数额未达到巨大标准的， 不适用 “抢劫数额巨大” 的法定刑。 那么， 对“多次抢劫” 也应进行实质解释， 即考察被害人的人身和财产法益是否受到实际的侵害。

第二， 罪责刑相适应原则的要求。 罪刑均衡中的罪是二元论意义上的犯罪， 体现了社会危害性和人身危险性的统一； 前者体现了客观罪刑和主观恶性， 强调刑罚正当性的报应底色， 后者则指向行为人再犯的可能， 为刑罚功利主义所倡导。 “基于报应主义与功利主义各有缺陷， 二者之间的融合已成定势， 在刑罚的目的问题上， 报应主义主导下的报应主义与功利主义并存的一体论较为妥当。”㊲陈兴良主编： 《刑法总论精释》 （上）， 人民法院出版社2016年版， 第64 页。是否评价为“多次抢劫” 行为， 应针对具体犯罪事实中存在的法益侵害性进行认定。 如果行为人虽然有多次抢劫的行为， 但是均未对被害人人身和财产法益造成实际侵害， 则行为人应承担的刑事责任尚未达到升格法定刑对应的法益侵害程度， 原则上不建议适用升格法定刑。

第三， 从 “以刑制罪” 原则出发对 “多次抢劫” 进行限制解释。 “以刑制罪” 的思想， 在于针对可能适用较高法定刑的情况下， 提倡对构成要件进行限制解释。 在量刑阶段确定基准刑时， 以均衡量刑为出发点， 前伸至犯罪论范畴对构成要件进行严格的解释， 以形式解释为边界， 以实质违法性为基准， 让重刑的适用必须面临更严格解释的筛选。

四、 严格解释路径下“多次抢劫” 的成立条件

尽管《两抢意见》 在一定程度上缩小了争论的范围， 但其后围绕犯罪停止形态的争论却呈现了越来越强的聚讼之势， 即抢劫预备、 抢劫中止和抢劫未遂能否计入 “多次抢劫”？ 其中最富争议的是抢劫未遂的情形。 例如， “多次抢劫” 中的每次抢劫是否都必须既遂才能成立多次抢劫， 还是说也可以包括未遂？ 当行为人实施的三次抢劫均属未遂， 能否认定为 “多次抢劫”？ 抢劫预备和抢劫中止能否成立“多次抢劫”？ 对此存在不同观点。㊳参见沈志民： 《抢劫既遂与未遂区分标准新探》， 载 《当代法学》 2005年第4 期， 第77 页； 沈志民： 《抢劫罪加重处罚情节疑难问题研究》， 载 《广州大学学报 （社会科学版）》 2006年第9 期， 第23 页； 李运才、 张新元： 《应严格解释 “多次抢劫”》， 载 《人民检察》 2010年第12 期， 第76 页。

本文基于严格解释路径， 尝试对“多次抢劫” 的成立条件进行更加合理的解释与证成。

首先， 抢劫未遂应计入一次抢劫， 但量刑时应适用未遂犯的理论及处罚规定； 多次抢劫均未遂原则上成立抢劫未遂， 不适用升格法定刑， 但累犯和造成损害的未遂可作为例外。 《两抢意见》 采客观未遂论， 将既未劫取财物又未造成他人人身伤害后果的认定为抢劫未遂。 结合《刑法》 对未遂犯的规定， 在没有造成法定实害结果时， 可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

在司法实践中， 行为人多次实施抢劫时常常会出现既遂和未遂交叉存在的情况。 其中比较棘手的， 是行为人实施了2 次抢劫既遂、 1 次抢劫未遂的情况， 不同法院在量刑上呈现出差异。

【案例六·张某某等抢劫案】㊴重庆市永川区人民法院 （2012） 永法刑初字第00577 号刑事判决书。两行为人经共谋先后于2012年3月5日、 3月16日实施抢劫，抢得财物共计价值2320 元。 2012年4月2日， 二人第三次实施抢劫时， 被公安机关当场抓获。 判决指出， “二被告实施抢劫3 次， 属多次抢劫。 二被告被抓获当天的抢劫行为， 虽单独评价属犯罪未遂， 但多次抢劫本身即为量刑情节， 即仅有构成与否问题， 而无既未遂之分。 在多次抢劫的量刑时， 只有每次抢劫均属未遂， 才能以抢劫未遂定罪处罚。 本案被告人张某某、 黎某参与实施的3 次抢劫行为中， 2 次既遂， 仅有1 次未遂， 不应认定为抢劫未遂”。 被告人张某某犯抢劫罪， 判处有期徒刑十一年， 并处罚金3000 元， 剥夺政治权利三年； 被告人黎某犯抢劫罪， 判处有期徒刑十年，并处罚金3000 元， 剥夺政治权利三年。

对比案例六与案例二， 两个法院都将2 次既遂和1 次未遂认定为 “多次抢劫”， 但在量刑方面却给出了不同方案。 案例二中， 法院同时适用了《刑法》 第二十三条第二款未遂犯的处罚规定， 酌定减轻处罚； 案例六中， 法院并未援引未遂犯的规定对行为人减轻处罚或从轻处罚。

本文赞同案例二的处理方式， 即同时适用总则中关于未遂犯的处罚规定对行为人减轻处罚， 体现罪责刑相适应原则。 实行终了的未遂距离侵害结果的发生较近， 未实行终了的未遂离侵害结果的发生通常较远。 在案例二中， 行为人已经着手实行了抢劫行为， 但由于被害人身上没带钱而没发生实际侵害结果， 属于实行终了的未遂， 其处罚应重于未实行终了的未遂。 同理， 对于存在侵害结果的未遂， 刑罚的减轻程度应小于没有侵害结果的未遂。 在表面存在多次抢劫均未遂时， 如果行为时间间隔非常近， 则应注意区分究竟是抢劫的连续犯还是犯罪的连续， 应结合《两抢意见》 第三条判断是否应在规范层面评价为“一次抢劫”。

其次， 犯罪预备还不具备犯罪构成的完整要件， 不应计入一次抢劫。 根据《刑法》 第二十二条第二款， “对于预备犯， 可以比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚”。 “‘可以’ 是授权性法律规范的表达方式， 但同时也表明了刑事立法倾向性的意见。”㊵前引⑰， 张明楷书， 第337 页。从主客观统一上看， 预备犯的危害性明显轻于既遂犯， 应当比照既遂犯从轻、 减轻处罚或者免除处罚； 对实施了犯罪预备的行为人中符合《刑法》 第十三条单数规定的 “情节显著轻微、 危害不大” 情况的， 应依法不认定为犯罪。㊶前引④， 高铭暄、 马克昌主编书， 第149 页。另外，根据 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百七十七条，㊷《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百七十七条规定： “对于犯罪情节轻微， 依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于情节轻微的预备犯， 免除处罚时， 可以适用相对不起诉处理。 既然对于预备犯存在不认定为犯罪或不以刑罚处罚的可能， 那么如果将多次抢劫预备认定为“多次抢劫”， 则违背罪责刑相适应原则。

司法判决也对多次抢劫预备行为给予从宽处罚。 【案例七·祝某某、 祝某强抢劫案】㊸参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、 二、 三、 四、 五庭编： 《刑事审判参考》 （总第112 集）， 法律出版社2018年版， 第1226 号， 第49 页。中两名被告人事先商量好作案方式， 并准备好水果刀作为实施抢劫的工具， 分别尾随三名女青年企图抢劫， 但每次都因各种原因放弃， 后被巡逻民警抓获。 两人都实施了准备工具、 制造条件的行为， 每次行为均应认定为抢劫预备， 但由于预备行为还不具备犯罪构成的完整要件， 因此， 原审法院没有将二人的三次抢劫预备行为认定为“多次抢劫”。

【案例八·王某、 李某某等抢劫案】㊹江苏省苏州市吴江区人民法院 （2019） 苏0509 刑初1412 号一审刑事判决书。行为人前后6 次预谋抢劫不同的单身女性， 为此准备工具并蹲点等待作案时机， 但均未找到实施抢劫的时机， 最后一次伺机作案时被警察抓获。 审理法院认为： 对于多次抢劫预备行为， 由于行为人尚未着手实行犯罪， 惯犯特征并不明显， 不宜将社会危害性并不十分严重的多次抢劫预备行为认定为“多次抢劫”。

在认定犯罪预备行为时应注意： 首先， 必须有预备行为的存在。 预备行为的认定不能过于提前， 应基于其对法益侵害是否已经存在抽象的危险。 其次， 不应仅根据行为人单纯的犯意表示来判定其已经开始为犯罪创造条件， 避免主观归罪。

最后， 免除处罚的犯罪中止不应计入一次抢劫， 减轻处罚的犯罪中止应具体认定。 犯罪中止是否累计次数， 讨论的核心在于中止犯减免依据及刑罚目的。 政策说认为， 只有当该次中止是多次犯罪中的最后一次且是唯一的一次中止时， 方可视为犯罪人踏上了 “回归的黄金之桥”， 应当予以免除， 不予累计。 法律说则是从违法与责任之角度论证中止犯的减免依据。㊺前引⑨， 吴亚安文， 第158 页。

【案例九·高某抢劫罪案】㊻上海市高级人民法院 （2012） 沪高刑再终字第4 号刑事裁定书。2011年5月9日凌晨3 时50 分许， 高某至上海市静安区某宾馆前台处， 采取蒙面、 持刀威胁被害人寇某某的方法， 抢得宾馆营业款人民币2400 元后逃逸。 同年5月10日凌晨3 时40 分许， 高某至徐汇区瓯海宾馆前台处， 采取蒙面、 持刀威胁被害人封某某的方法， 迫使封某某将柜台内的营业款交出。 后因封某某求饶， 高某没有拿走封某某交出的营业款。 同年5月11日凌晨1 时许， 高某至徐汇区永升宾馆前台处， 采取蒙面、 持刀威胁被害人张某的方法，抢得营业款人民币2500 元后逃逸。 一审的上海市徐汇区人民法院认为高某的第二次抢劫为犯罪中止， 但整体评价为 “多次抢劫”。 高某提出上诉后， 二审的上海市第一中级人民法院认为， 本案的第二起抢劫系犯罪中止且没有造成损害， 依法应当免除处罚， 应当免除处罚的中止犯罪不应计入“多次抢劫” 的次数， 故高某的行为不构成多次抢劫， 对高某以抢劫罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000 元。 上海市人民检察院抗诉， 反对二审判决将中止犯罪排除在多次抢劫之外，认为其适用法律错误， 并导致量刑畸轻。 最终， 上海市高级人民法院认可检察院关于此案构成多次抢劫的抗诉意见， 二审判决未认定本案构成多次抢劫应予以纠正， 但不采纳量刑畸轻的抗诉意见，维持原二审判决量刑的意见。

本案判决已尘埃落定， 但值得反思的是检察院和法院对中止犯免除处罚根据方面形成的观点交锋。㊼参见任素贤、 秦现锋： 《应当免除处罚的犯罪中止不应计入犯罪次数》， 载 《人民司法·案例》 2012年第22 期， 第14-17页； 参见王喜娟： 《“多次抢劫” 中单次犯罪中止的认定与处罚原则》， 载 《中国检察官》 2018年第20 期， 第59-61 页。检方的态度是应构成 “多次抢劫”， 在升格法定刑幅度内量刑并基于单次的犯罪中止对其整体犯罪减轻处罚。㊽前引㊼， 王喜娟文， 第59 页。抗诉意见集中在两点： 第一， 应当免除处罚的中止犯也应计入“多次抢劫” 次数，否则等于宣告此次行为无罪。 第二， 虽然行为人在实施第二次抢劫时有犯罪中止情节， 但于次日凌晨再抢劫， 表明主观上没有彻底放弃犯罪。 上海市高级人民法院的终审判决可谓采取了折中方案，在定罪方面认可了抢劫（中止） 亦累计抢劫次数， 支持了一审法院和检察院， 在量刑方面则肯定了二审法院的裁量结果。

本文认为犯罪中止在符合免除处罚条件时不应计入“多次抢劫” 次数。 第一， 自动停止犯罪的犯罪中止须具备彻底性， 但彻底性不能理解为行为人在以后的任何时候都不再犯同种犯罪或不再犯任何罪， 而是指必须彻底放弃正在进行的某个具体犯罪。㊾前引④， 高铭暄、 马克昌主编书， 第155 页。本案中高某的第二次抢劫行为可以成立犯罪中止， 且没有造成损害结果， 符合免除处罚的条件。 检察院抗诉的第二个理由相当于将免除处罚的中止犯的成立标准提升到不再犯同种犯罪。 第二， 我国《刑法》 对中止犯采取必减免制， 而且对中止犯减免时优先考虑损害结果。 基于法律说的视角， 与既遂犯相比， 中止犯的法益侵害减少，非难可能性减少。 中止犯是在意志自由情形下自动选择符合法规范的行为， 进而消减了可罚的违法性， 责任层面的可谴责性也随之降低。 第三， 根据李斯特的金桥理论， 立法基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人架设返回的金桥， 立法承认对任意中止免除处罚。 第四， 基于刑罚正当性理论， 预防刑应以责任刑为上限， 责任刑针对危害行为， 预防刑针对实施危害行为的人。 我国《刑法》 总则对犯罪中止的规定强调损害结果的存在， 以法益侵害结果作为责任刑的基准。

结论

《刑法》 第二百六十三条第四项将多次抢劫规定为情节加重犯， 是多次行为立法模式的典型代表， 亦作为从严的立法模式引起广泛的争议。 对多次抢劫进行严格解释， 关键在于 “行为” 与“罪”、 “一罪” 与 “数罪” 之间要划一条合理的边界。 多次抢劫行为未必成立作为情节加重犯的“多次抢劫”， 须依据犯意同一性、 时间密接性和地点同一性进行规范评价。

判断步骤具体如下： 第一步， 在规范论层面上评价犯罪事实， 依据《两抢意见》 第三条进行规范意义上犯罪次数的认定。 以犯意的判断为基础， 结合时间、 地点、 手段等客观因素， 考察事实层面的 “多次抢劫行为” 是否能评价为规范层面的 “一次抢劫”。 第二步， 多次犯罪预备或多次犯罪中止的情形不应认定为 “多次抢劫”， 单次的犯罪预备或免除处罚的犯罪中止， 不应累计为一次。第三步， 抢劫未遂应计入一次抢劫， 多次抢劫均未遂原则上成立抢劫未遂， 不适用升格法定刑， 但累犯和造成损害的未遂可作为例外。 第四步， 将规范认定后的次数相加， 达到三次以上的， 认定为“多次抢劫”。 第五步， 成立 “多次抢劫”， 其中包括抢劫未遂和减轻处罚的抢劫中止的， 利用 《刑法》 总则中关于未遂犯、 中止犯的规定， 对认定为 “多次抢劫” 的情节加重犯适用从宽量刑情节，依法从轻或减轻处罚。