算法从属性：破解平台劳动关系认定困局之钥

杨雅婷 张又文

摘要：随着共享经济的发展，平台劳动关系认定问题愈发受到关注并引发巨大争议。司法实践中关于平台劳动关系认定的观点各异，对于劳动从属性标准适用的认定不一。究其原因，在于新兴技术条件下平台用工的非典型性给传统从属性考量因素带来挑战。算法从属性的提出为劳动从属性判断提供新的解释路径。在新就业形态用工劳动关系“三分法”下，算法从属性与第三类劳动者特性高度契合，建议将算法从属性作为第三类劳动者认定的核心标准，形成平台用工案件新的司法逻辑，以破解平台劳动关系认定困局。

关键词：算法从属性；平台；劳动关系认定；新就业形态；第三类劳动者

中图分类号：D923   文献标识码：A   文章编号：1004-3160（2024）01-0087-12

党的二十大报告明确提出要健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。伴随着共享经济的发展，平台从业者的法律地位问题引发巨大争议[1]。平台用工领域的争议焦点在于劳动关系的认定[2]，即平台从业者是否属于劳动法意义上的劳动者，其与平台企业之间所形成的究竟是劳动关系还是民事关系。作为新的就业形态，平台用工独具个性，其劳动从属性弱化但并非全无，兼具劳动关系和民事关系的特征，加之互联网数据处理、人工智能算法等新技术对平台用工的支配作用，使得平台劳动关系认定陷入困局[3]。

在共享经济浪潮下，平台劳动关系认定困局不仅加大从业者权益保护的难度[4]，而且有碍于形成公平的市场竞争秩序，不利于保障政府的财政收入[5]。并且，平台用工纠纷不是偶然个例而是典型多发的社会矛盾，攸关规模庞大的弱势群体生存利益与新兴经济发展之间的平衡。事实上，平台劳动关系认定难不只是我国面临的困境，也是世界各国共同的困扰。对此，理论界和实务界都积极探索解困路径。学者提出对从属性做灵活扩张解释[6]、将劳动保护与劳动关系松绑[7]、劳动关系非标准化[8]等构想；法官提出平台劳动从属性判断应考虑技术影响等观点。为解决平台劳动关系认定中存在的现实问题，人力资源和社会保障部等八部门于2021年7月联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称《指导意见》），然而迄今为止，关于这一问题仍未达成基本共识，平台劳动的性质仍悬而未决。

从实践来看，平台劳动相较于标准用工在工作时间、工作场所、工资支付等劳动基准方面存在较大差异。平台用工情况虽然纷繁复杂，但是这类用工具有共同特征，即互联网、计算机技术的应用，更进一步是人工智能算法的介入。这一特征是平台劳动与标准用工的区别所在，也是破解平台劳动关系认定困局的钥匙。

一、算法从属性之提出：平台劳动保护的催生

借助算法对大数据的智能分析，平台企业能够在零散劳动力供给与灵活市场需求之间进行快速匹配，从而减少信息不对称，实现效率最大化，这是平台经济蓬勃发展的商业逻辑和驱动力。所谓“算法”，是指“用计算机程序实现的、基于数据分析、面向特定目标的一套指令或方案”[9]。经过数据分析，算法可以精确计算出平台用工如何分配任务最有效率，哪些人最适合当前的工作，什么样的奖惩措施最能激励平台劳动，等等。可以说，平台从业者一旦进入算法系统，从招募、接单到评价、考核，再到奖惩、解雇等，劳动全过程都将被算法牵引，一步步走向算法想要达到的终点。

在传统用工中，劳动关系的认定着重于对人格从属性、经济从属性和组织从属性的判断，意在强调劳动者在劳动上的“非自主性”[10]。在共享经济时代，平台劳动看起来是高度自由的，比如从业者可以自由接单、不限劳动时间和地点、可以从事兼职、没有直接管束，由此导致对平台劳动关系的人格从属性和经济从属性判断出现分歧。但是，把目光聚焦在人工智能算法時就会发现，平台劳动实际上并非完全自由，这种“非自主性”不是来自平台通过布置工作流程和安排工作时间所实现的对从业者人身的控制，而是来自算法对平台从业者的管理和掌控。平台劳动的这一从属性可称之为“算法从属性”，是对劳动从属性在人格、经济、组织方面的进一步拓展，是平台通过算法控制劳动新秩序的现实要求，也是司法实践探索平台劳动关系认定的新路径[11]。

（一）算法从属性的提出将有利于保护平台从业者劳动权利

平台从业者常因工作自由的表象被排除在劳动者范围之外，不能适用劳动法，不能得到倾斜保护。劳动法对具有从属性的劳动者予以保护基于以下逻辑：一是劳动者在工作时丧失人身自由，一切工作行为要听命于单位，因此在此期间受到的工作伤害应归责于单位，且应对其健康、休息等基本人权予以保障；二是劳动者生活收入来自长期听命的单位，无财务自由，一旦被动丢掉工作，将影响生计，因此要对其在经济上给予救济和保障[10]。确立人格从属性和经济从属性的劳动关系认定标准正是基于上述逻辑。但在共享经济条件下，从司法判决来看，有相当一部分平台劳动被认为不具有人格、经济从属性，主要原因在于从业者可以自由选择接单与否，不受平台直接管理。如郭波与阳泉市华龙同城商贸有限责任公司确认劳动关系纠纷案①中，法院认为原告的工作模式为“通过手机平台接单——按手机指引到商家取餐——给客人送餐”，即原告对工作具有较强的自主选择性，可以决定接什么单、何时接单、接多少单，且原告的工资构成为岗位工资加计件提成，工作量与报酬直接挂钩，故原、被告之间不符合劳动关系的认定标准。然而，实际情况却是平台从业者被算法绑牢在平台上，时刻受到算法的支配和管理。例如骑手在接单后应当多长时间内送达都由算法精确计算出来，骑手为了在规定时间内完成订单就必须争分夺秒，在被迫不断接单的工作时间里无暇顾及其他，可以说丧失了人身自由，而一旦被算法认定其不宜再接单，就将丧失劳动机会，失去赖以生存的收入来源。可见，劳动法对劳动者给予特殊保护的从属性逻辑对算法支配下的平台劳动依然适用，但算法这只无形的手往往被忽视，平台从业者与一般劳动者一样受制于用人单位却得不到劳动法保护。由此，有必要提出算法从属性，以正视平台从业者在算法支配下的生存状态，保障其劳动权益。

（二）算法从属性的提出将有利于阻止平台算法的肆意妄为

算法从属性的提出将揭示算法对平台用工的支配力，将藏于算法背后的算法制定者推到台前。算法制定者往往将自己装扮成中立的技术公司，形成平台劳动自主性强而从属性弱的表象，巧妙地避开其本应承担的严格的劳动法责任。当法院判决通过传统劳动从属性的判断无法认定平台用工的劳动关系时，算法制定者以追求利润最大化为目标，不断拧紧加在平台从业者身上的算法发条，压榨他们的劳动，全然不顾平台从业者的劳动权益保护。究其原因是算法从属性被遮蔽，算法制定者笃定算法剥削不会被发现，因此更加肆意妄为。可见，算法从属性的提出将击破算法制定者可以肆意剥削平台从业者的劳动而又不用承担劳动法责任的幻想，促使其对算法的利用回归理性，减少算法的过度开发对平台从业者可能带来的伤害。

（三）算法从属性的提出将有利于破解平台劳动关系认定之难题

我国原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条规定了事实劳动关系判断标准，即将从属性具体化为主体适格、接受管理和业务组成三个中观层面标准。但所谓“管理”，几乎是与“从属性”一样模糊的概念。《通知》第2条进一步列举了在用人单位与未与劳动者签订劳动合同情况下，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证。《通知》确立的判断标准是司法实践中认定劳动关系的基本依据。然而进入平台经济时代以后，这些标准在适用上情况更加复杂，新技术和新运营模式的应用使得这些标准在理解上出现分歧。一方面平台从业者应当受到劳动法保护，另一方面依照传统从属性标准来看又难以认定劳动关系。造成这一困境的原因在于很多法院在审理平台劳动纠纷时只考量了传统用工因素，却忽略了平台经济中技术和算法对用工的影响。现有审判中，一些法官逐渐开始关注算法等技术因素在从属性判断中的作用。如唐瑞亭与北京宜生健康科技有限公司劳动争议案①，一审法院认为唐瑞亭工作方式灵活，工资不固定，没有考勤管理，即使有一定的管理，也是平台对于技师培训和服务质量的管理，因此双方不存在劳动关系，不适用劳动法。但二审法院推翻了一审结论，认为双方存在劳动关系。在判决说理部分，法官提出了工作过程的技术控制体现人格从属性的观点，认为宜生健康公司通过“品控管理”的方式对唐瑞亭工作的接单时间、结束时间、客户满意度等实行控制，在事实上强化了对其工作过程的控制。平台借助其对相关信息及技术手段的掌控，实现对平台从业者工作过程的技术控制。该案中法院所使用的“技术控制”概念，从表达含义来看可以概括为“算法从属性”。由此可见，算法从属性的提出为平台劳动关系的认定提供了新思路。

二、算法从属性之表征：技术中立外衣的穿透

从属性是一个综合而有弹性的概念，其内涵随着信息技术的发展越发复杂多样[12]。算法作为新兴技术推动着平台经济的发展，进而介入平台劳动管理。科学技术往往被认为是中立的，算法亦不例外，但深入探究算法对平台劳动的作用和影响就会发现，算法其实是平台控制从业者的新手段。这就需要我们穿透算法技术中立的外衣，在观察总结平台从业者被算法管控情形的基础上，揭示平台劳动中算法从属性的基本特征。

（一）算法从属性的表现

算法从属性集中表现为平台企业基于算法对从业者所进行的控制，具体表现如下。

第一，订单分配算法剥夺了从业者接单拒单的自由。平台企业掌握市场需求，可通过算法发布的订单信息使从业者获得接单的机会。此时的平台从业者看似享有接单或拒绝的自由，可一旦拒单则会引发算法的不利评价，平台将减少向该从业者分配订单。如一再拒绝接单，该从业者将被平台算法列入黑名单，无法获得收入。可见，平台从业者实际上并没有接单拒单的自由，一旦决定以此劳动为生，就要不停接单以保证完成一定的工作量，从而获得维持生计所需的收入。

第二，评价考核算法实现了对从业者不断提高服务“质”与“量”的持续管控。平台从业者不在固定的工作场所劳动，不受单位领导的直接监督工作，但平台可通过算法系统向从业者推送信息，随时提醒其提高服务质量[13]，或者通过算法对从业者进行评分考核，实施基于评价的奖惩以实现管控。平台从业者为了追求高评分就要提高服务质量，因为高评分不仅能够带来奖励，而且能够带来获得优质订单的机会，这也使得从业者一旦注册登录平台就会陷入不能自拔的接单游戏中，不自觉地成为“算法的囚徒”[9]。

第三，收益分配算法决定了从业者赖以生存的经济收入。平台企业通过算法确定向消费者收费的标准，与此同时再通过算法计算出订单收益中从业者的分成比例和可得收入。也就是说，平台企业享有定价权，定价又是基于算法计算。从业者的收入看起来取决于其接单量，实际上依赖于用户收费、提成利率和订单分配的一整套算法模式。

（二）算法从属性的特征

算法从属性是基于共享经济的特殊性，为解决平台通过算法控制劳动现象下从业者权益保护问题而提炼出来的概念，可以概括出以下特征。

一是算法从属性具有隐蔽性。算法从属性是伴随平台经济的发展而出现的，往往因披着技术中立的外衣，隐蔽于传统劳动从属性之下而被忽略。首先，算法的科技性往往遮蔽其算法规制的价值倾向。算法是人工智能的核心，也是实现人工智能自主学习和决定的关键。算法下的指令和决策貌似是由计算机自行做出的，但实际是由编制和利用算法的人设计出来的，具体而言，共享经济形态中的平台经营者就是算法的设计者。算法本身是一堆不带感情的数据和逻辑符号，但在精心编制下运算的结果却是有利于设计者即平台企业追求利润最大化。因此，算法并非中立，而是表达平台企业意志的工具。其次，算法所构建的劳动力使用规则看似平等自由，实则具有从属性。算法从属性不易被发觉是因为平台用工常以提供机会居间撮合表象示人，平台劳动接单自由、工作时间和地点灵活、从业者可兼职、劳动工具自备、没有直接监工等，都展现了其不受用工制度约束的特质。然而如前所述，算法的真正意图是最有效率地利用劳动，看起来给平台工高度自由，其实利用算法这只无形的手将从业者牢牢绑在平台上。平台从业者为了获得劳动机会和维持生计所需的劳动报酬，不得不服从算法指揮，不得不投入算法布下的罗网但自己却浑然不觉。由此可见，算法从属性具有隐蔽性。

二是算法从属性具有渗透性。算法从属性是传统劳动从属性在表现形式上的新主张，是对从属性理论的丰富与发展。算法从属性并非完全独立，而是渗透于人格、经济、组织从属性中。从司法实践来看，有些法院判决虽然将算法作为考量因素，论证了算法在平台劳动关系认定中发挥作用，但仍是从传统劳动从属性的视角进行分析。如在前述唐瑞亭案中，法官就将工作过程的技术控制置于人格从属性下进行论证。再如北京翎视传媒科技有限公司与张小丽确认劳动关系纠纷案①中，法官认为劳动者对于用人单位的人格从属性、组织从属性往往表现为技术从属性和提供劳动的渠道从属性。当然，算法从属性也并非都是作为手段依附于其他劳动从属性。如李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案②中，法官就双方关系具有灵活性的特征是否影响劳动关系的认定问题，从算法从属性的角度进行了单独论述。

算法从属性对传统劳动从属性的渗透，实际上是为平台劳动的组织、人格、经济从属性下降提供新的解释路径。在组织从属性方面，平台企业一般不将从业者纳入其组织架构，缺少不同岗位人员之间的协同配合，有形的组织从属性被弱化。但平台企业通过算法在网络空间缔造并运行的生产经营体系将从业者有效组织起来，从业者受算法支配形成算法从属性。从业者在平台企业建立的网络虚拟组织体内工作，也可以解释为具有组织从属性。在人格从属性方面，平台企业对从业者缺少直接的指挥命令，也不对从业者进行考勤、工作量和流程等方面的管理，人格从属性被削弱。但平台企业以算法为代言人间接发出指令，以算法确立的规则引导从业者行为并支配从业者劳动，像一只无形的手无时无刻不在管理着从业者，这既是算法从属性的体现，也可以说是换了一种形式的人格从属性[14]。在经济从属性方面，平台劳动时间上的灵活性使一些从业者兼职多份工作成为可能，这对经济从属性的判断提出了挑战。但平台算法无形地控制了从业者的选择，获得维持生计的收入是从业者的最终目标，为此从业者不得不受算法支配，构成算法从属性，从而实现对平台企业的经济依赖。由此可见，算法从属性对组织、人格、经济从属性在不同程度上以不同方式有所滲透，共同形成对劳动关系认定的判断标准。

三是算法从属性具有直观性。算法从属性虽然具有隐蔽性，可一旦被发现，因其直接反映了平台劳动的特点而具有直观性。平台企业以掌握的信息为基础形成对劳动的算法规制，是其作为新兴经济体运转营利的核心。算法在平台运营中无处不在，平台用工在劳动过程中哪些环节与算法有直接联系是显而易见的。平台劳动是否受算法指挥和评价，算法是否给从业者提供了工作机会和生产资料，从业者收入和工作时间是否通过算法进行计算，这些从用工环节即可得出结论。从现有的司法判决来看，尽管法官们意识到平台劳动中技术的运用和特殊性，但是很少有法官单独提出算法从属性标准，大多仍从平台用工的传统从属性判断出发，考量算法等技术手段的作用和影响进而推理出是否符合组织、人格、经济从属性标准，这使得对平台劳动关系的认定看起来更加复杂。而算法从属性的提出将问题简单化，如同将一句定语繁杂的复合句转化为若干个简单句，算法从属性就是其中一个简单句，从现象到结论较为直接，有利于对劳动关系的性质认定。

三、算法从属性之判断：基于算法对平台劳动的控制

如前所述，《通知》对传统劳动从属性进行了解释并成为司法实践中劳动关系认定的主要法规依据。随着共享经济的发展，平台劳动的算法从属性逐渐显现，有望成为劳动从属性理论的新发展和对劳动关系认定的新途径。从实践来看，平台企业的经营和用工模式千差万别，不同类型平台劳动是否具有算法从属性以及从属性的强弱程度不尽相同。比如，对于众包型平台用工，平台从表象上看更像是匹配任务的中介者，从业人员工作看起来也十分自由，但有些平台实际通过算法支配管理从业者，用工具有较强的算法从属性，而有一些平台是知识技能分享型的，算法并不实现对从业者的管控。因此，有必要建立算法从属性的判断标准，以应对算法控制下平台用工关系确认之困。

（一）前提条件：算法介入平台劳动

算法权力在公共行政领域悄然兴起，人类的“治理权”已然被算法逐渐接管[15]。算法是一系列解决问题的清晰指令。一般而言，平台经济都是以算法为核心技术支撑。平台经济是由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态，能够使多个主体通过互联网平台实现资源优化配置。这意味着平台经济依赖各类算法解决资源配置问题，如外卖、家政服务、网约车等平台都是通过算法将服务需求和供给进行最优对接以完成该项经济活动。

然而，平台经济形态中以实现资源优化配置为目标设计的算法，是否都能成为平台劳动具有算法从属性的前提条件呢？笔者认为不能一概而论，要看算法是否介入平台劳动。所谓介入平台劳动，是指该平台算法影响平台从业者的劳动自主性。这里的算法介入并非对平台工作时长、收入分成等进行简单计算，而体现为平台工的接单量、工作内容等不由自己决定，而是受制于算法。例如在田兰夏与滴滴出行科技有限公司北京分公司劳动争议案①中，滴滴要求网约司机必须按照平台指示的订单路线，将乘客运送至指定地点，网约司机自身不能与平台乘客直接建立运输服务合同关系。该案中的算法从表面来看是对订单路线的限制，实际上是对网约司机工作内容的管控，使得平台工的劳动自主性大大减弱。这种算法就应当被认为是介入平台劳动，即该平台劳动具备了算法从属性的前提条件。一般而言，如果平台企业是借助算法进行劳动力配置并实现营利的，平台用工就具有算法从属性的基础，除非平台算法完全与劳动用工无关。

（二）核心条件：算法支配、管理平台劳动

马尔库塞曾指出：“技术作为一种生产方式，体现了主导性的思考和行为模式，是控制和支配的工具。”[16]算法技术运行原理具有识别、分析、深层挖掘数据的能力，作为程序代码的算法控制下的平台劳动，从业者将被贴上多种特征标签，即通过算法系统监控劳动过程、计算劳动效能、自动生成管理命令和作出考核评价[17]。因此，判断平台劳动是否具有算法从属性的核心条件就是算法对平台劳动的支配和管理。

平台劳动具有算法从属性首先要求算法支配平台劳动。“支配”主要指平台工的劳动机会受算法控制。平台企业通过算法实现资源优化配置，对平台工而言，算法为其匹配订单。如果平台工享有接单与否的完全自由，那么简单的订单匹配就并不具有算法的支配性。事实上算法往往要求平台从业者不得拒绝平台指派的任务，否则平台工将丧失或部分丧失继续接单的机会。这体现为算法对平台劳动机会的控制，平台从业者在该算法支配下并不享有劳动自主权，其劳动应被认为具有算法从属性。

平台劳动具有算法从属性还要求算法管理平台劳动。“管理”主要指平台工的劳动过程受算法管控。平台劳动受算法管理主要体表现在以下两个方面：一是算法对劳动内容做自动化决策，且要求从业者必须遵守。例如在邱先友与湖南家里汇网络科技有限公司劳动争议案②中，法院认为原告是以美团名义接单、送餐，而且在送餐业务中的工作地点、服务要求等均服从被告公司的指挥安排、原告不能自主决定变更，因此认定劳动关系成立。算法往往能够计算出平台劳动最优方案，从业者必须按照该方案进行工作，其劳动自主性降低，算法对其劳动过程进行了管控。二是算法对劳动质量进行考评，且影响订单匹配。平台通过算法督促平台工在规定时间内高质量完成任务，否则将影响后面的订单匹配。例如骑手未在规定时间内送达，一方面平台会通过算法综合考虑评价数据，对骑手表现进行原因分析并给出处罚方案，另一方面平台算法会对表现不佳的骑手减少订单匹配以实现资源配置的最优化。这些都是体现为算法对平台劳动的管理。

总体而言，平台劳动受算法支配和管理的，应当认为具有算法从属性。

四、算法从属性之功能：平台劳动关系认定的新标准

算法与平台用工一直如影随形，用人单位在“算法控制”的技术优势下利用互联网和移动通信，快速匹配劳动力的供需方，形成运用算法控制劳动力与劳动过程的用工事实[18]。从属性判断是劳动关系认定的重要标准，算法从属性的引入能有效揭开隐蔽性雇佣关系的“面纱”并深入劳动关系的本质，平衡用人单位和劳动者之间的利益冲突。

（一）揭示算法从属性，拓展劳动从属性判断思路

从属性原本是純学理化的概念，并未明确出现在法律规范中，不过在司法实践中这一概念得到高度认同，在裁判文书中出现的频率极高。在笔者所收集的相关裁判文书中，很多法院都在推理中明确使用了“从属性”这一概念。有的法院对从属性概念不加任何限定①，有的法院采用单一“人身从属性”②或者“管理从属性”③的概念，有的法院侧重“经济从属性”④，有的法院兼采“人格从属性”和“经济从属性”标准⑤，还有的法院使用“组织从属性”和“人身从属性”的二元组合⑥。一些法院在判决中使用“隶属性”等与从属性类似的概念⑦。此外，还有相当一部分裁判文书虽然没有明确使用从属性的概念，却以从业者是否接受平台企业管理来认定是否存在劳动关系，实际上也是以从属性作为判断标准。究其本质，从属性标准旨在保护弱者，强调劳动关系的判定应当重实质而轻形式，关键要看主体之间是否存在实质上的控制与被控制关系[19]。

从属性作为高度抽象化的概念，是甄别平台就业性质的最上位标准。算法平台利用数据信息技术，实现劳动过程由真实场景转向虚拟空间[20]，算法从属性的揭示将有利于劳动关系的认定和理解，即算法从属性应成为法官判断从属性特别是人格从属性和组织从属性的工具和手段，形成平台劳动关系认定新的解释路径。

第一，算法从属性将拓宽对人格从属性的判断思路。首先，在工作自主性方面，从业者可自主决定是否接单还是必须接受平台企业的指令对司法实践中平台劳动关系认定影响很大。通常来讲，平台劳动自主性较高，接单比较自由，这是所有否定劳动关系成立判决的主要论据。而如前所述，具有算法从属性的平台从业者往往在算法控制下被迫接单，劳动自主性大大降低，这时应当穿透算法迷雾，认定平台从业者与平台之间具有人格从属性。其次，在指挥管理方面，是否存在指挥管理是人格从属性的集中体现，也是认定劳动关系的关键标准。但是“管理”是高度概括的表述，必须结合众多具体因素在个案中进行判断。在算法介入并支配管理平台劳动的情况下，人格从属性判断中应充分考量算法的作用。实践中平台企业一般不直接指挥命令从业者，而是通过算法间接实现对从业者的行为规范和管理。算法从属性的揭示将避免因从业者只受客户指令不受平台指挥的表象而认为其劳动不具有人格从属性的错误认识。但也应当看到，算法从属性只是人格从属性判断的一个方面。平台劳动具备人格从属性，还需要从人事管理、可替代性等方面进行佐证。如在杜德水、青岛运河恒通物流有限公司劳动争议案①中，法院认为他人可替代杜德水送餐，人身依附性不强，劳动关系不成立。

第二，算法从属性将重构对组织从属性的解释路径。传统理论中，组织从属性是指劳动者需要成为企业组织中的一员，并与他人配合完成工作。平台从业者入驻平台获得工作机会，但并未被纳入平台企业严密的组织架构，多呈现独立化、碎片化样态，鲜有与其他岗位之间的协同合作。从该用工模式来看，平台用工很难被认为具有组织从属性。但事实上，平台企业通过算法缔造并运行了生产经营体系，将平台从业者捆绑在各自岗位上。当各节点上从业者在算法支配下各司其职时，算法其实就编织了一张无形的组织网，从业者对平台形成依附关系。因此可以从一个新的角度解释组织从属性，避免产生平台用工因表面上组织从属性的缺失而被认为不存在劳动关系的判断偏差。

总体而言，算法从属性并不是对传统从属性的根本背离，而是传统劳动从属性理论的新发展，对平台劳动关系认定具有独特的解释力[21]。

（二）以算法从属性为标准，直接认定第三类劳动者

不是劳动者，就是民事主体性质的劳务提供者，这是对于平台从业者身份的传统二分法，也是其身份关系认定的两种选择。如果是劳动者就享受劳动法完整的倾斜保护，反之则无法享受，这种“全有全无”的保护模式一直受到诟病。[7]尽管算法从属性能够为劳动从属性的判断提供新的思路，但面对纷繁复杂的平台用工纠纷，在劳动者保护和新兴经济发展产生冲突时，平台劳动关系认定仍往往陷入困境。鉴于此，在劳动者和平等民事主体之间创设第三类主体，并将平台从业者纳入其中，是富有希望的解困路径[22]。针对第三类主体的特殊性，无需赋予如同典型劳动关系中的劳动者一样完整的劳动保护，只需进行个性化的劳动权利配置。

为适应平台经济发展，解决平台劳动中存在的现实问题，《指导意见》在规范用工明确劳动者权益保障责任部分提出：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”这实际上确立了平台劳动关系认定的三分法，其中提到的“不完全符合确立劳动关系情形”正是理论界提出的第三类劳动者。但是对于第三类劳动者的认定标准和权利配置并没有明确，亟待建立相应制度以指导用工和司法实践。

第三类劳动者处于典型劳动者和民事自雇者之间的夹层，在界定上应划清其与二者的界限。一方面，第三类劳动者所从事的劳动自主性较强，具体表现为工资、工时、工作场所、指挥管理等方面的灵活性，因此区别于典型劳动者。另一方面，第三类劳动者仍对为其提供劳动的单位有相当程度的生存依赖，因此有別于纯粹的自治性民事自雇者。那么，是否所有的平台从业者都应划入第三类劳动者范畴？具体需要符合什么条件？

在探寻第三类劳动者认定标准的过程中，笔者发现具备算法从属性的平台劳动一般都兼具一定的灵活性和依赖性，与第三类劳动者特性高度契合，建议将算法从属性作为第三类劳动者认定的核心标准。具体而言应采取以下措施。

首先，需要考察平台从业者是否对平台企业具有算法从属性。算法从属性是针对平台经济特点提出的标准。具备算法从属性的平台从业者本质上受算法支配，尽管表象上显现为劳动的自主性和灵活性，实际上则依赖于平台提供的工作机会和劳动收入。符合算法从属性的平台从业者即可认定为第三类劳动者，无需去甄别哪些人格、经济、组织从属性条件可作为第三类劳动者判断标准。算法从属性的直观性为第三类劳动者的认定提供了便利。如果平台劳动不符合算法从属性，应当对其形成的民事雇佣关系作出认定。

其次，需要排除平台从业者不符合持续稳定基本特征的劳动。平台劳动的持续稳定性体现的是从业者对平台的经济依赖。偶尔、临时、间断的劳动不会成为从业者主要收入来源。第三类劳动者的认定要求从业者对平台有一定的生存依赖。算法从属性的形成暗含了从业者为获得赖以生存的收入被迫接受算法支配的逻辑，但应进一步明确从事偶发性劳动的平台从业者不应纳入第三类劳动者的范畴。这里需要说明的是，从国外经验来看，国外一般会将从业者对于单一客户的经济依赖程度作为认定第三类劳动者的判断标准之一。但平台经济下从业者兼职情况较为普遍，有的甚至在多家平台注册。既然第三类劳动者的提出是为了给予从业者基本的劳动保障，那么只要平台从业者从事的是持续稳定的平台劳动，无论是否依赖于单一平台，都应当认定为第三类劳动者。同时因劳动持续性是经济依赖性的体现，没有必要设定平台劳动收入占其总收入的具体比例。

为增强实践的可操作性，对第三类劳动者的甄别判断应以上述条件为标准认定。我国第三类劳动者的门槛一旦设置完成，平台从业者只要满足这些条件，即可被纳入其中。

总体而言，从第三类劳动者认定标准来看，因算法从属性具有直观性特征，对于平台从业者是否属于第三类劳动者的判断变得简单明了。算法从属性的提出为平台劳动关系认定提供了新标准，也确立了解决平台用工纠纷新的司法逻辑。面对平台从业者请求保障其职业安全健康权、基本社会保险权和获得劳动报酬权等基本劳动权利时，法官只需要认定从业者部分符合确立劳动关系情形即可。此时，法官以算法从属性为突破口，可以迅速做出判断，认定平台从业人员第三类劳动者的身份，从而顺利摆脱平台从业者权利救济和劳动从属性难以证成的困境。如平台从业者请求保障的是第三类劳动者基本权利以外的劳动权利，比如未签书面劳动合同两倍工资补偿、离职遣散金补偿等，法官就要以劳动从属性为标准判断平台从业者是否符合确立劳动关系情形。此时，针对平台劳动特征所形成的算法从属性应当成为法官判断人格、经济、组织从属性的工具和手段，形成平台劳动关系认定新思路，以更好地应对平台经济下劳动用工带来的挑战。

五、结语

平台用工是非典型社会关系，其从属性在一定程度上有所弱化，即工作自主性强、工作时间和场所灵活、管理松散，但并非毫无从属性。平台企业对从业者的指挥、业绩考核与奖惩等因素，是平台劳动具备从属性的具体体现。由于这种两面性，法官在运用从属性标准对平台劳动关系进行认定时不可避免陷入困局，不同法官在裁判中所采取的尺度宽严不一，所得出的结论分歧巨大。2022年全国总工会法律工作部发布的新就业形态劳动者确认劳动关系争议十大典型案例，在一定程度上回应了现实问题，但鉴于案例仅具有参照作用，平台用工劳动关系认定仍需要进行深入思考与探索。有些法院判决认可平台用工已经达到了构成劳动关系所需的从属性要求，有些法院判决则认为平台用工不具备从属性或者从属性过于薄弱，不足以构成劳动关系。劳动关系的认定是构建劳动权保障制度的起点，平台劳动关系的认定标准尽管看起来是明确统一的，但在实际贯彻执行中却难以做到真正统一。因此，需要切实坚持共享发展理念，将算法从属性作为第三类劳动者认定的核心标准，更好地尊重和保护各种就业形态下的劳动者权益。

①参见郭波与阳泉市华龙同城商贸有限责任公司确认劳动关系纠纷一审民事判决书，山西省阳泉市城区人民法院（2020）晋0302民初1015号。

① 参见唐瑞亭与北京宜生健康科技有限公司劳动争议二审民事判决书，北京市第二中级人民法院（2020）京02民终8125号。

①参见北京翎视传媒科技有限公司与张小丽确认劳动关系纠纷一审民事判决书，北京市大兴区（县）人民法院（2020）京0115民初12563号。

②参见李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议一审民事判决书，北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初53634号。

① 参见田兰夏与滴滴出行科技有限公司北京分公司劳动争议一审民事判决书，北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初553号。

② 参见邱先友、湖南家里汇网络科技有限公司劳动争议民事一审民事判决书，湖南省长沙市岳麓区人民法院（2021）湘0104民初4788号。

① 参见李健与北京家电卫士信息技术服务有限公司劳动争议一审民事判决书，北京市东城区人民法院（2018）京0101民初16704号。

② 参见2020-7426曹勇诉安徽荣佑贸易公司劳动争议判决书，安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初7937号。

③ 参见张志与苏州安速优网络科技有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书，江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1482号。

④ 参见邢振杰与河南天下无贼环保科技有限公司劳动争议一审民事判决书，河南省濮阳县人民法院（2018）豫0928民初7615号。

⑤ 参见大同市乐创网络科技有限公司与李某劳动争议一审民事判决书，山西省大同市平城区人民法院（原山西省大同市城区人民法院）（2018）晋0213民初628号。

⑥ 参见姜鲁萍上诉天津五八到家生活服务有限公司劳动争议一案二审民事判决书，北京市第二中级人民法院（2017）京02民终1267号。

⑦ 参见吕志正、浙江外企德科人力资源服务有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终8563号。

① 参见杜德水、青岛运河恒通物流有限公司劳动争议二审民事判决书，山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终7370号。

参考文献：

[1] 涂永前.应对灵活用工的劳动法制度重构[J].中国法学，2018（5）：216-234.

[2] 王茜.平台三角用工的劳动关系认定及责任承担[J].法学，2020（12）：176-191.

[3] 田野.劳动法遭遇人工智能：挑战与因应[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2018（6）：57-64+200.

[4] 田思路，郑辰煜.平台从业者职业伤害保障的困境与模式选择：以外卖骑手为例[J].中国人力资源开发，2022（11）：74-89.

[5] 杨浩楠.共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择[J].法学评论，2022（2）：100-112.

[6] 谢增毅.互联网平台用工劳动关系认定[J].中外法学，2018（6）：1546-1569.

[7] 丁晓东.平台革命、零工经济与劳动法的新思维[J].环球法律评论，2018（4）：87-98.

[8] 张素凤.“专车”运营中的非典型用工问题及其规范[J].华东政法大学学报，2016（6）：75-87.

[9] 彭兰.算法社会的“囚徒”风险[J].全球传媒学刊，2021（1）：3-18.

[10] 娄宇.平台经济灵活就业人员劳动权益保障的法理探析與制度建构[J].福建师范大学学报（哲学社会科学版），2021（2）：70-81.

[11] 罗建文.共享发展视域下“着重保护劳动所得”的价值正义[J].青海社会科学，2020（1）：1-12+213.

[12] 李雄，黄琳涵.新就业形态下劳动关系认定的创新研究[J].河北法学，2023（7）：84-106.

[13] Matherne B P， OToole J. Uber： Aggressive management for growth[J]. The Case Journal， 2017（4）： 561-586.

[14] 常凯.平台企业用工关系的性质特点及其法律规制[J].中国法律评论，2021（4）：31-42.

[15] 王张华，颜佳华.人工智能时代算法行政的公共性审视：基于“人机关系”的视野[J].探索，2021（4）：82-95.

[16] Marcuse H. Some social implications of modern technology[J]. Zeitschrift für Sozialforschung， 1941（3）： 414-439.

[17] 田思路.技术从属性下雇主的算法权力与法律规制[J].法学研究，2022（6）：132-150.

[18] 罗寰昕.算法控制视域下平台用工劳动关系认定的困境与出路[J].交大法学，2023（2）：74-88.

[19] 阙梓冰.外卖平台灵活用工背景下劳动关系的司法认定[J].中国应用法学，2021（4）：62-76.

[20] 姚鹏斌.技术从属性：算法时代劳动者的认定基准重构[J].兰州学刊，2022（2）：101-112.

[21] 田野.平台用工算法规制的劳动法进路[J].当代法学，2022（5）：133-144.

[22] 王全兴，王茜.我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护[J].法学，2018（4）：57-72.

责任编辑：杨叶红

收稿日期：2023-07-15

基金项目：最高人民法院2021年度司法研究重大课题“平台经济模式下从业者与平台经营者法律关系问题研究”（项目编号：ZGFYZDKT202109-01）

作者简介：杨雅婷，女，天津大学法学院副教授、硕士生导师，博士，主要研究方向：劳动法学；张又文，女，天津大学法学院博士研究生，天津大学文化法治与文化法学研究中心助理研究员，主要研究方向：劳动法学。