董事会的凸升：新公司法对双治理中心的强化

王宏哲

中国特色的公司治理组织体系逐渐展现出其基本格局：股东会作为治理的基础组织，承担消极治理中心，而董事会或党委会以动态方式，通过灵活治理，成为公司治理的动态中心

新公司法对公司治理的修改是围绕董事会展开的。一个整体的判断是：新公司法多方面增强董事会治理权能，建构起股东会和董事会并行的治理格局，立法者期冀董事会能承担更多的治理责任。本文在新公司法建构的公司治理架构范围内，以董事会权责变动为基点，通过对股东会和董事会的治理地位和职权的比较分析，察思我国公司治理体系和治理能力现代化的构建之路，其中前者表现为双治理中心，即所有者静态控制（股东会中心主义）和经营者动态控制（董事会中心主义）并行，而后者表现为强化董事会的地位，灵活化董事会的权力，加强董事的责任等。

治理中心：徘徊在股东会与董事会之间

治理中心是理解公司治理的首要思路，也是公司治理的“总开关”。

公司治理中心作为一种模型理论，一旦被确立，就可洞察治理问题并获知其答案。何为公司治理中心？根据可治理中心的主体，学界将其分为经理中心主义、董事会中心主义、股东会中心主义，逐渐凸显的控股股东中心主义以及被学者称为国企特色的党委中心主义等。从比较视角，现代公司治理中心主要在董事会和股东会之间进行选择。以下是评判二者孰为中心的主要学理标准：权力分布论认为根据股东会与董事会各自拥有的公司权力，可确定二者谁拥有决定性影响力；决策机制论认为确定治理中心的标准是拥有公司重大决策（投资、并购、重大资产重组）权；法律地位论主要是看各国公司法对两个机构的权力定义及其法律地位；实际运作论则认为不要唯法条，而要看何种机构在公司实际运作中扮演主导角色。

我国采用的是哪种中心主义？多数学者基于公司法条，认为我国公司法确立的是股东会中心主义，理由是：我国公司法规定“股东会是公司的权力机构”，这一定位在初次立法和后续的六次修法中丝毫未变。首先，股东会拥有公司最主要的职权，如选举和更换董事、监事，审议批准利润分配方案和亏损弥补方案，增加或者减少注册资本，决定公司合并、分立、解散或变更公司形式，以及修改公司章程等（尽管条款数目从12条缩减为11条或9条）。其次，新公司法之前的所有版本中都规定“董事会对股东会负责”。在我国政治和社会语境下理解“负责”一词，会看到：两个机构更像是上下级关系，股东会是命令者，董事会是服从者。尽管这种等级关系，与来自西方的代理关系和信托关系差别较大，但它符合我国政治制度的建构逻辑，容易被国人所理解，比如有的股东会通过决议推翻董事会职权范围内的决议就是这种等级观念的体现。但需要指出的是，在公司治理实践中，股东会实际上并没有普遍地成为治理中心：一方面股东会开会时间太少，上市公司和非上市公众公司根据证券监管要求，每年一两次会议，而绝大多数中小公司可能从来就没开过股东会，股东会被虚置在旁；另一方面，由于我国公司的股权结构普遍比较集中，上市公司和非上市公众公司的股东会实际被控股股东控制，大股东（控股股东）对小股东的代理问题比较严重，而中小公司此种情形更甚。

控股股东中心主义不符合集体治理的理念，因而，并不被现代成熟公司治理体系所接受。控股股东和经理作为治理中心的缺陷是同样明显的，只有回到委员会形式的股东会和董事会才符合公司治理的现代取向。所以，正式的公司治理制度要么是股东会中心主义，要么是董事会中心主义。新公司法在修订过程中曾出现过董事会中心主义的建构倾向。2021年12月公布的公司法（修订草案）（一次审议稿）第六十二条规定：“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”这是我国公司法文本中唯一一次对董事会职权进行的概括性表述。学者普遍把这一表述视为立法者试图确立董事会中心主义的努力：一来，“执行机构”是现代国际公司法对董事会的定位，此处的“执行”一词满足上述权力分布、决策机制、法律规定和实际运作的标准，能实现我国立法和治理实践的统合；二来，法律进行概括性授权，在坚持股东会职权的同时，将公司治理的剩余权力赋予董事会，而拥有公司治理的剩余权力也是确立治理中心的一个重要标准。可惜的是，立法者的这种前沿立法，在后来的二审、三审和终审稿中都被放弃了，又回到了“董事会行使下列职权”式的有限列举模式。

在新公司法背景下回顾和反思我国公司法试图建立的治理中心，会看到：我国公司法一直坚守股东会中心主义（股东优位），但同时在不断扩充董事会的权力，试图在二者之间寻找一个平衡点。这应该是我国公司立法的深层指导思想。这种平衡立法指导思想内在地是由我国公司实践的特点所决定的。1993年公司法制定前后，我国企业形态标准为所有制，均为国有企业，采用“老三会”模式治理。在该模式下，最先党委会居于治理中心，这是企业政治化的必然要求；改革开放后，在党政分离、政企分离背景下，经理会又成为国有企业的治理中心。公司法制定的目的就是建立现代国有企业治理制度，现代的“新三会”治理模式被确立。2003年国务院国资委成立后，董事会中心主义被确定为国企治理现代化的目标。无论是“老三会”治理模式，还是“新三会”治理模式，也无论是党委中心主义、经理中心主义，或者是董事会中心主义，其都是建立在股东所有权作为最高权力基础之上的。因此，理论上：股东会中心主义分别与其他中心主义的关系并不是并行的，而是存在等级的，即股东会拥有公司治理的最終权力。但实践却并非如此，股东会并未如理论或法条所宣示的那样居于治理中心。理论与实践、法条与事实之间均存在着实际的鸿沟。股东会与其他治理主体在不同类型公司中，并不必然都处于优势地位，党委在国企，董事会和经理在上市公司或非上市公众公司，控股股东在中小企业甚至在上市公司中，都实际上拥有超越股东会的地位。

职权比较：稳定的核心与变动的边缘

比较1993年的公司法，以及此后的两次修订和四次修正文本，会看到一条主线：股东会和董事会的法定职权一直处于稳定不变的状态，尽管股东会职权在不断缩减，董事会职权在不断扩展，但这种变化是细微的，难以改变两个机构核心权力的稳定性。

自1993年公司法至已经公布的新公司法，股东会和董事会的核心职权没有发生根本变化。股东会的法定职权主要包括：一个“决定”（决定公司的经营方针和投资计划，此职权已被新公司法删除）、两个“选举与更换”（董事、监事人选及报酬）、四个“审议批准”（董事会和监事会的工作报告、财务预决算方案和分红/利润方案）和三个“决议”（注册资本的增加或者减少，合并、分立、解散、清算或者变更公司形式，发行债券）和修改公司章程等。而董事会的职权内在地分为两类。第一类是董事会的服务性职责，其内容主要是为股东会提供表决方案或执行股东会决议，这类活动名为“权”，而实为“责”。这类职责包括：四个“制订”（预决算方案，分红或亏损弥补方案，增加或者减少注册资本方案，公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式的方案）以及“召集股东会会议，并向股东会报告工作”和“执行股东会的决议”，等等。第二类才是董事会的自有职权，这些职权重在“权”，即董事会可自行决定。包括三个“决定”（公司的经营计划和投资方案、公司内部管理机构的设置、聘任或解聘经理并根据经理提名聘任或解聘公司其他高管及其薪酬）和一个“制定”（公司的基本管理制度）。上述职权是股东会和董事会的核心权力，相互依其逻辑而并存。比较两机构的上述职权，再次证明：从规范和理论视角，我国公司法自始至今都坚守股东会中心主义立场，因为股东会不仅拥有最高和最后权力，而且，该等权力所涉事项均为公司战略和重大经营事项。就公司治理而言，比较二者职权，股东会对董事会拥有支配权，二者地位并不平等。

相比较而言，董事会权力一直处于增长状态，在新公司法之前，多数新增权力均来自股东会，二者职权变化呈現此消彼长关系。尽管如前所述，股东会的核心职权一直未变，但比较公司法的六个文本，会看到：从数量上，股东会职权一直被缩减，从12项（1993年版、1999年版和2004年版）减为11项（2005年版、2013年版和2018年版，删除“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”），最后减为9项（2023年版，删除“决定公司的经营方针和投资计划”和“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”）。而与此同时，董事会的职权则不断增长。根据公司法内容变动大小，可以把我国公司法自1993年至今30年的六个文本，很清楚地划分为三个阶段：第一个阶段是1993年至2004年，共三个公司法文本，这一阶段的特点是僵化，股东会和董事会职权是强制的，也未曾变动；第二个阶段是2005年至2023年，共三个公司法文本，这一阶段的特点是探索，股东会和董事会的核心职权尽管未变，但都消减落后职权，变化的目的是与国际接轨，建立现代化标准的治理职权体系；第三个阶段就是新公司法施行以后的时期，其特点为在中国化基础上完善董事会职权。就董事会职权的变化及其幅度而言，在第一阶段的11年内，董事会的职权没有增添；在第二个阶段的18年内，董事会职权的最大变化体现为“公司章程规定的其他职权”这句话，即公司章程可规定董事会除法定职权外的其他职权，这一概括性授权，为企业灵活设定董事会职权提供了法律依据。因为这一规定，董事会获得了潜在的、巨大的权力空间，获得了事实上公司治理的剩余权力；新公司法在继受这一立法原则和授权的基础上，更进一步规定“公司章程规定或者股东会授予的其他职权”。

股东会缩减的和董事会微增的都是边缘性权力，之所以如此判断是因为，一方面，股东会缩减的些许权力不仅未对股东会地位产生负面影响，甚至有利于完善股东会职权。比如“对股东向股东以外的人转让出资作出决议”一权之目的是维护有限责任公司股东之间的人合性，除此程序外，公司法同时施加了股权转让的两层限制（过半数同意和优先权），如此三层“捆绑”导致有限责任公司股权失去流动性；将该权从股东会职权中删除，不仅优化股权转让制度，也通过精简而完善股东会职权。另一方面，新公司法生效之前董事会权力唯一的扩张就是可从公司章程中获得额外权力，但在实践中，由于不会授权（不知道授予董事会哪些权力是合法的或合适的），且公司章程多数是格式化（来自监管机构的统一要求和股东忽视公司章程），结果是鲜见通过公司章程授予董事会法定职权外的权力。

董事会治理地位的提升

尽管2021年走向彻底的董事会中心主义没有成功，但它至少反映了立法者的追求与导向：如何在稳定现有公司治理权结构基础上，发挥治理体系的灵活性，实现公司治理体系和治理能力的现代化。立法者为此做了很多立法突破。比对法条，尽管董事会并没有明显增加新的职权，但通观四个治理主体之间的职权变化和治理关系，就可清楚地看到：整体上，新公司法提升了董事会的治理地位，董事会获得了更广泛的职权。

与2005年公司法相比，股东会和董事会职权再次呈现减增样态。其一，股东会和董事会都删除了年度预决算事项，这表明立法者认为这一事项已经失去其作为治理权的价值。其二，一直纠结的“经营方针”与“经营计划”“投资计划”与“投资方案”之别难题被解决，解决方式是简单的：股东会失去“方针”和“计划”权力，而董事会则保留了“计划”与“方案”权力。这样的一“失”一“保”实际扩展了董事会的职权。其三，在公司章程基础上，新增股东会可以授予董事会新职权。这一规定扩展了董事会获得授权的来源，而股东会的授权比章程规定对董事会更有意义，因为股东会会议可以是“随时的”，这使得董事会可以“更自由地”获得授权；二者的权力“通道”被再次扩宽。

我国公司法采用的是欧陆和日本的治理模式，四个组织机构同时并存，这一点也体现在新公司法中。随着国际公司法和公司治理的发展，尤其随着欧陆和英美治理模式的日渐融合，新公司法也在顺应国际潮流的基础上，进行了创新融合。目前国际公司治理潮流是强化董事会地位，突出董事会在治理中的优先地位。新公司法在坚持股东会和董事会原有职权体系不被系统打破的基础上，将董事会的治理优先地位推进了不少。

第一个体现是董事会成为公司治理体系中唯一的强制性组织。哪些治理组织是强制性的？即公司必须设立的。哪些治理组织是任意性的？即公司可以设立，也可以不设立的。除新公司法第七十四条规定“可以设立经理”外，对股东会、董事会和监事会的设立并没有用规范词表达立法者的强制或任意的态度。但从新公司法规定，则可清楚地获知：董事会的设立是强制的，其他三个组织机构的设立则是任意的。依此强制与任意关系，在新公司法下，我国公司治理的具体形态呈现出个性化特点，这体现出国家对公司自我治理的宽容态度，明显增强了治理的任意性，丰富了治理形态。如用四个治理组织作为材料，可以组合出新公司法下的几种公司治理形态。其一，没有股东会的组织机构：公司类型包括一人有限责任公司、一人股份有限公司和国有独资公司；这些公司的治理主要依靠执行董事或董事会。其二，没有经理的组织结构：因为“可以”，所以所有有限责任公司都可以没有经理，由股东会、董事会与监事会组成治理机构。其三，没有监事会的组织结构：新公司法之前监事会是强制机构，新公司法的明显变化就是用董事会审计委员会替代监事会。

第二个体现是董事会实质吸收了监事会的职权。这是新公司法与之前版本公司法最大的区别，也是我国公司治理理念的巨大发展。董事会替代监事会作为监督主体，这是英美法系的单层治理模式的核心。我国至今采用的治理模式是欧陆和日本模式，很显然，新公司法乃两大治理模式之融合。“可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”，其范围涵盖了有限责任公司、股份有限公司、上市公司和国有独资公司等所有公司形态。尽管审计委员会行使监事会职权有一些问题需要继续深入探讨，比如审计委员会作为董事会的内部组织如何行使监事会的诉讼权、股东会的召集权和主持权等，但公司的监督权从外部被引入董事会内部，这大大强化了董事会的地位。监事会设立30年来的实践似乎证明它确实是无效的，所以，尽管董事会审计委员会替代监事会是一个选择项，但可以预见更多的公司会选择这一制度，而不是停留在传统的监事会监督。

第三个体现是董事会合并了经理的职权。新公司法之前的公司法文本中，经理与其他三个组织是并列的，表现之一就是罗列了具体职权。但在经理的八个法定职权中，除“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”中的“主持”一词阐述了经理的职责所在外，其他法定职权都是服务性职权（為董事会决策或决定提供方案或名单），新公司法规定“经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。”突然一看，经理没职权了！因为其能做什么是被授权的，而不是法定的。如股东会授权董事会一样，董事会授权经理会成为经理职权最灵活、最具体、最频繁的来源方式。经理在失去法定职权的同时，董事会获得授权地位，尽管经理本身就是董事会执行权的一部分，但法定与授权之变，让经理真正成为董事会的具体执行人。

第四个体现是增强了董事会的执行权。如前所述，在股东会与董事会关于“方针”与“计划”“计划”与“方案”的减增变化，保障了董事会在公司经营中的独立地位，强化董事会的主观能动性与决策能力。

双治理中心：再回到股东会和董事会之间

“治理中心”是一种模型理论，是对治理经验的归类，它并不是治理本身。“单一治理中心”之所以在理论上被推崇，更多是因为它简化了治理问题，单一治理中心是一种极端治理模式，公司治理的具体过程是多中心的，其治理中心甚或是随机的。因此，必须认识到治理中心是一种理论描述，其与具体治理经验之间存在着张力，或者说，其理论意义大于实践意义。

哪个或哪些组织成为治理中心是由股权结构的类型决定的。绝对集中的股权结构和绝对分散的股权结构决定其治理中心的组织是极端突出的，其他治理组织的治理能力极为有限。比如股权尚未多元化的中小企业，其治理中心是控股股东，股东会、董事会、监事会和经理都没有治理能力，因为此类企业多为企业家或/和其合伙人自营，控股股东集决定权、执行权和监督权于一身，其治理中心特点就是极端的控股股东主义。再如美国的上市公司，其股权结构极为分散，早期是经理中心主义，现代是董事会中心主义，因为股权结构极为分散导致股东会表决机制容易无效，股东会失去治理功能；独立董事或外部董事（外部董事组成的审计委员会）制度替代监事会制度，使得董事会成为超级治理中心，形成典型的、极端的董事会中心主义。而相对集中的股权结构和相对分散的股权结构也必然决定股东会和董事会并行成为治理中心，差别是前者股东会比董事会强势，后者董事会比股东会强势。

为什么从法条视角，可以将我国公司治理归类为股东会中心主义，而公司治理的实践却具有或然性，有的类型公司股东会处于治理中心，而有的类型公司处于治理中心的则是董事会、控股股东或经理，甚至是党委呢？根源是由我国公司的股权结构特性和公司形态的多样化纠合而成。其一，1993年公司立法开始，无论国有企业，还是私人企业，股权结构多是高度集中的，这决定了治理中心肯定是偏向股东会的。其二，股东会之所以一直被视为最高的权力机构，这与我国的人民代表大会的政治制度有直接关系，因为国家治理与公司治理在各个国家都分享着同一逻辑。在此逻辑下，股东会中心主义必然是唯一选择，因为其具有政治正确性。其三，我国公司形态的多样性决定了公司治理中心不能是单一的，在股东会作为抽象中心之外，必然会存在一个具体中心。股东会和董事会两个主体并行是我国公司治理最常见、最主要的两个中心。其四，国有企业的政治属性，从所有者视角又增加了治理中心的复杂性。党委、股东会和董事会同时成为治理中心，从不同角度实现其治理功能。总之，选择灵活的治理方式，必然是我国公司治理制度的基本价值。

董事会地位的提升大大增强了我国公司治理的灵活性。为什么公司法有确立董事会中心主义的冲动？为什么在没有确立董事会中心主义之后，新公司法对董事会进行了扩权？尽管有国际趋势的原因，但内在的原因是由于股东会是静态治理中心，其组织和运作较为僵硬，难以满足个性化和任意性治理需求。相反，董事会在这两方面都具有得天独厚的优势。另外，毕竟经过30年的发展，我国公司治理水平有了大幅度提升，治理参与者希望公司法提供多样选择。在这些背景共同作用下，立法者试图有所作为，有所回应。中国特色的公司治理组织体系逐渐展现出其基本格局：股东会作为治理的基础组织，承担消极治理中心，而董事会或党委会以动态方式，通过灵活治理，成为公司治理的动态中心。

作者系中国政法大学法学院副教授，中国政法大学法学院股权法律研究中心主任