新公司法即将实施，上市公司该做好哪些准备？

曾斌 方荣杰

“对上市公司而言，本次修法将是一次全面的挑战，上市公司亟须从理念、制度、组织机构、合规流程与责任规范等方面，做好全方位的准备工作”

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议表决通过新修订的公司法，将于2024年7月1日起施行。从内容上看，新公司法秉承如下核心修订理念：持续优化营商环境、激发市场创新活力、完善产权保护制度、促进资本市场健康发展等。新公司法在总则、登记、治理、资本、董事高管权责等方面进行了70余项修改，无疑将在公司诉讼和非诉讼领域都产生很大的影响。截至2023年年末，A股上市公司家数已突破5300家，本次修法对上市公司而言同样是一次在理念、制度、机构、责任机制调整等方面的挑战，上市公司亟须做好全方位的准备工作。

理念上的准备

首先，围绕激发市场创新活力和弘扬企业家精神的理念转变。本轮公司法修订提出要完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神。但什么是企业家精神？根据张维迎教授的理解，其一，企业家决策不是科学决策，不是基于数据和计算，而是基于想象力和判断；其二，企业家决策不是满足约束条件下求解，而是改变约束条件，把不可能变成可能；其三，企业家不以利润为唯一目标，企业家有超越利润的目标。应该认为，这种精神是新时代构建新发展格局、建设现代化经济体系、推动企业实现高质量发展的必要前提。

其次，董事会中心雏形显现，公司治理理念仍待优化。关于公司治理结构是应该采取股东会中心还是董事会中心的争论始终是公司治理理论中的首要问题。尽管我国长久以来的治理制度构建主要以股东会为权力中心，但理论与实务界关于董事会中心的呼声始终不绝于耳。在本次修法过程中，一审稿曾经对董事会进行概括性授权，其第六十二条规定有限公司董事会“行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权，”股份公司基于第一百二十四条亦是如此。但新公司法第五十九条和第六十七条并未采取相对激进的做法，而是沿用了现行法在股东会和董事会职权方面进行分别列举的模式。尽管如此，随着新公司法下公司治理结构从双层制走向单层制，审计委员会的作用进一步发挥必将强化董事会中心主义的实践趋势。在上市公司层面，尽管中国证监会和各证券交易所的部门规章、自律规范已经充分体现了董事会中心的趋势，但在“一股独大”以及家族式企业广泛存在的背景下，尊重董事会权力、避免股东恣意干预的理念仍待培育，新公司法是培育过程中最好的“催化剂”。

再次，在公司法中突出对投资者保护的强化。新公司法第一条开宗明义，要求保护“公司、股东和债权人的合法权益”，而对资本市场而言，投资者保护是一个永恒的主题。本次公司法修订将股东临时提案权门槛从3%降低到1%、擴充股东查阅权范围至会计凭证、允许小股东在控股股东滥用权利时要求后者收购股权，这将进一步畅通投资者救济渠道，更好地保护相对弱势的小股东。特别是，在董事、监事和高管的义务与问责方面进行完善，通过引入影子董事和事实董事制度进一步强化控股股东和实控人的责任，都在一定程度上发挥了保护投资者的作用。

制度上的准备

公司法修订必将要求上市公司同步对其各项内部制度进行完善，主要包括公司章程、运行规则和特别规则的调整。

首先，公司章程具有修订需求。在本次修法中，新增了有关电子通信方式召开会议的“接口”、明确章程中需要规定法定代表人选任机制，规定资本市场中已经试点推广的差异化表决权机制可以成为一般公司自由约定的事项。除此之外，授权资本制等对公司基础资本制度产生重大影响的事项，也将在公司章程修订关注之列。

其次，涉及组织机构调整的公司治理改革选项，包括审计委员会的职权配置、职工董事安排、股东会与董事会的分权、董事会与经理层的分权等，这些也需要通过公司章程进行明确。本次公司法修订还创设了一些较为创新的制度，比如“无面额股”制度，新公司法第一百四十二条是针对无面额股的专门规定，赋予公司择一发行面额股或无面额股的权利，明确面额股与无面额股之间可以相互转换，采用无面额股的，应当将发行股份所得股款的二分之一以上计入注册资本。除此之外，新公司法的第一百五十一条、第一百五十四条和第二百一十三条还为无面额股在配套规则上进行相应衔接，形成了相对完整的制度体系。但是，无面额股制度系我国立法初次引入，其与公司法中的注册资本、资本公积金、授权资本制等规则如何匹配，仍待明确。

再次，在股份公司运行规则方面，新公司法对股东临时提案权、股份公司股东查阅权、股东双重代表诉讼等进行全新安排，这类规则当然适用于上市公司。除了涉及全部股份公司的普适性规则，新公司法也对上市公司制定了特别规则，例如第一百四十条规定“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。”第一百四十一条规定“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。”除此之外，包括深化独立董事制度改革以及落实公司法对于独立董事制度要求的规定，也要在章程以及配套的股东会规则、董事会议事规则、独立董事规范等制度中予以体现。

组织机构方面的准备

对上市公司而言，在本轮修法中几个重要的组织结构需要考虑。

第一，法定代表人选任范围和机制的调整。本轮修订一项重要变化是扩大了法定代表人的选任范围，新公司法第十条明确“公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任”，范围从原来的董事长、执行董事和总经理进行了扩展。同时明确要求，章程中必须载明“公司法定代表人的产生、变更办法”。按照现行法的规定，公司的经营决策权和代表权应当分离，分别归属于董事会和法定代表人。但是，这种分离机制对董事会权力的运行必然产生影响：要么因法定代表人怠于执行而无法实施决议，要么因法定代表人擅自进行表决而侵蚀董事会职权。笔者认为，为避免董事会的经营管理权受法定代表人代表权的压制，应当将选任法定代表人的权力直接归于董事会，凭董事会决议发生法定代表人的变更效力，凭商事登记发生法定代表人的对抗效力，新公司法第三十五条第三款也体现了该倾向。

第二，上市公司审计委员会和监事会仍有较大可能同时保留。虽然新公司法第一百二十一条第一款规定“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。”但是，非上市股份公司和上市公司的审计委员会承担不同职能，分别体现在新公司法的第一百二十一条和第一百三十七条，且《上市公司治理准则》也明确规定审计委员会为必设机构。因此，上市公司仍有较大可能同时保留审计委员会和监事会。

第三，职工董事制度的引入。新公司法第六十八条规定，“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该规定同样适用于股份公司。因此，似乎可以作出如下初步判断：1.如果实行单层制董事会，也就是通过设立审计委员会替代了监事会，而职工人数又在300人以上，则必须设立职工代表董事；2.如果保留了监事会并且设置了职工监事的，则可以不設职工董事；3.职工董事由职工代表大会产生或其他形式民主选举产生，但其他形式尚不明确；4.法律对职工董事并未设人数上限，是否可能出现通过设立2名职工董事进行反收购的情况？（这在过往案例也曾出现）；5.职工代表的范围在法律中并未明确，后续或许需要通过司法解释予以明晰。

合规流程与责任规范方面的准备

第一，本次修订首次在公司法中明确了一般的关联交易规则。新公司法第一百八十二条规定，“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”监管部门对上市公司关联交易长期有明确的审议要求，但是此次公司法修订正式对所有公司都设置了关联交易审查制度，也意味着将对上市公司的长期要求提升至法律层面，提高了其规范位阶。

第二，增加了影子董事和事实董事制度。在公司治理实践中，有的控股股东、实控人虽不在公司任职，但实际控制公司事务，其可能通过关联交易等方式，侵害公司利益。针对这一情况，有关建议进一步强化对控股股东和实控人的规范。首先是引入影子董事的概念，也就是新公司法第一百九十二条规定的“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，就是要让那些躲在幕后损害股东和公司利益的控股股东和实控人显形。其次是引入事实董事的概念，新公司法第一百八十条第三款增加规定，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”即适用董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。以上两个概念的引入，填补了证券法对控股股东、实控人侵害上市公司利益却难以直接、高效追责的漏洞，将极大影响上市公司控股股东和实控人的行为模式。

第三，在责任机制方面，本轮修订引入了董事对第三人责任的一般规定。新公司法第一百九十一条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这一规定主要针对的是近年来不断出现的董事滥权的情况，特别是董事、高管的失职行为给公司造成重大损失的情形。康美药业、中安科等证券虚假陈述案件都与公司董事滥权有很大关系。但这一规定也有可能间接产生董事、高管责任过高的情形——这又有悖于弘扬企业家精神、鼓励管理层合理冒险的导向。特别是，如何界定故意或重大过失的情形，董事和高管在相关失职事件中的责任分配也是实践中的难题。对于该类问题，新公司法第一百九十三条明确引入的董事责任保险条款，或将成为董事责任减免的重要保障。

曾斌系天册（深圳）律师事务所高级顾问，

方荣杰系天册（深圳）律师事务所律师助理