在公司兼职，能否认定彼此存在劳动关系

编辑同志：

我与一家公司签订的《兼职合同》中约定，我在公司兼职从事产品销售及服务工作，报酬按销售业绩提成，无业绩则无报酬，还明确双方属于劳务关系，公司不对我进行日常管理，我也不必遵守其规章制度、无须参加考勤，工作时间自行安排。请问：我与公司是否存在劳动关系？

读者：肖琳琳

肖琳琳读者：

你与公司不存在劳动关系。

一方面，你与公司没有建立劳动关系的合意。合意是指用人单位与劳动者之间在真实、自愿、平等、公正基础上达成一致意见，即意思表示一致。而你与公司签订的《兼职合同》明确双方系劳务关系，表明你与公司之间协商一致的只是劳务关系，而非劳动关系，双方没有就劳动关系的建立达成共识。

另一方面，你与公司没有形成劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。在你与公司没有书面劳动合同的情况下，能否确定彼此存在劳动关系，应当根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》来考量，其第1 条指出：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”即必须同时具备三个要件，才能认定存在劳动关系，可你与公司之间并不完全相符：一是劳动关系的基本特征之一在于劳动力的交换形式，即劳动者提供劳动、用人单位支付对价。可你的工资收入不来自于自己直接向公司提供劳动，而是来自于单方的销售业绩提成，报酬不固定，有业绩则有报酬，无业绩则无报酬，彼此不符合劳动力的交换形式。二是劳动关系的从属性特征包括经济从属性及人身从属性，前者表现为劳动者对用人单位经济上的依赖，后者则主要在于用人单位对劳动者的指挥、控制和支配。而公司注重的是你的劳动结果，不对你的日常工作进行全程管理，公司的规章制度不适用于你，你无须参加公司考勤，工作时间自行安排。