驳人工智能“创作工具说”

闻天吉

内容提要：人工智能技术的发展使得人工智能生成内容与传统作品之间具有一定相似性，人工智能生成内容是否可以作为作品受到著作权法保护存在争议。著作权法的诞生依托于对作者创作力的认可，保护的是一定门槛下的“创造性劳动”，而非宽泛的人类智力投入。人工智能系统设计者对人工智能系统的人力投入、用户多次输入的提示词以及后续修改的人力投入在多数情况下属于著作权法不保护的一般人力投入。人工智能系统设计者和用户对现在的人工智能系统输出的最终成果不存在“可预测性”，因此人工智能系统不是著作权法意义上的“工具”。即使人类对人工智能生成内容进行修改后的产物或可被认定为作品，也需要排除人工智能系统在其中的贡献。

引 言

“人工智能”概念在1956年美国达特茅斯会议上首次被提出。①参见［美］罗素、诺维格：《人工智能：一种现代的方法》（第3版），殷建平、祝恩、刘越等译，清华大学出版社2013年版，第17页。2023年11月，美国参议员提出的《2023年人工智能研究、创新和问责法案》对人工智能系统的定义是“产生输出”（如内容、预测、建议等）以及“在设计上可利用机器和人力投入，以不同程度的适应性和自主性运行”的工程系统。②Artificial Intelligence Research, Innovation, and Accountability Act of 2023 (AIRIA), Congressional Record—Senate, 15 November 2023, SEC.101.人工智能生成内容（artificial intelligence generated content, AIGC）便是前述人工智能系统在机器和人力投入下，以不同程度的自主性运行、输出的产物。人工智能生成内容形式多样，文字、图片、歌曲等都可以成为人工智能系统输出的对象。根据《生成式人工智能服务管理暂行办法》③国家互联网信息办公室、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国教育部、中华人民共和国科学技术部、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国公安部、国家广播电视总局令第15号，2023年7月10日发布。第2条的规定，在我国，生成式人工智能技术，是指具有文本、图片、音频、视频等内容生成能力的模型及相关技术。这些文本、图片、音频、视频等人工智能生成内容是否可以成为作品而受到著作权法的保护，引发了热议。

从我国对人工智能生成内容侵权的判决来看，我国司法实践认为，人工智能生成内容是人类利用人工智能系统这一创作工具进行创作的产物，是人类的作品。这一观点可以称为“创作工具说”。比如在涉及腾讯公司开发的人工智能文字生成软件“梦幻写手”（dreamwriter）生成内容的著作权侵权诉讼中（以下简称“梦幻写手案”），法院认为：“梦幻写手”在生成内容的过程中，主创团队相关人员做出了选择与安排，这些选择与安排应当纳入涉案文章的创作过程；该案中的人工智能生成内容实际上是主创团队在人力投入的基础上运用人工智能创作工具系统而产生的内容，涉案文章是受著作权法保护的作品。④参见深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈讯科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案，广东省深圳市南山区人民法院民事判决书（2019）粤0305民初14010号。又比如在2023年11月作出判决的李某某诉刘某某侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷案（以下简称“AI文生图案”）中，北京互联网法院认为，原告利用Stable Diffusion模型生成图片时，“对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置，体现了原告的选择和安排”，并且后续通过增加提示词、设置相关参数对图片进行了调整，“体现了原告的审美选择和个性判断”。因此，原告利用人工智能模型生成图片的本质是原告利用人工智能工具进行创作，涉案人工智能模型设计者仅是创作工具的生产者，原告才是涉案图片的作者。⑤北京互联网法院民事判决书（2023）京0491民初11279号。这两个案件对人工智能生成内容中人力投入法律性质的认定存在差异。从判决结果来看，最终会产生人工智能生成内容的权利归属问题。本文将从“创作工具说”的本质展开，剖析现行人工智能系统输出过程中“人类智力投入”的定性，以厘清人工智能生成内容的法律定性及其权利归属，为“AI文生图案”等涉及人工智能生成内容的著作权侵权案件提供有益参考。

一、著作权法保护的人类智力投入与一般人力投入

洛克的劳动财产说作为著作权法的基础理论之一，为著作权法诸多问题的解释提供了理论依据。根据劳动财产说，作品因掺入作者的劳动因而获得财产权。⑥参见［英］洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2011年版，第18页。在人工智能生成内容的过程中，人类进行了某种“劳动”，即上文所述的“人类智力投入”，但这种“劳动”与以往人类通过辅助人类创作的工具进行的劳动不同，并分为以下两种：第一种是人工智能系统设计者的智力投入。如一款由微软参与投资的、名叫“下一个伦勃朗”（The Next Rembrandt）的软件通过收集伦勃朗的所有画作，精确分析伦勃朗的画作特征，可以随机生成全新的伦勃朗风格的艺术绘画。该人工智能系统是由主创团队基于伦勃朗的绘画风格、题材共同研发的，但是如何利用这些元素生成一幅新的绘画，并不存在人类的干预。⑦See Steve Schlackman, Who Holds the Copyright in AI Created Art, Art Journal (29 September 2020), https://artrepreneur.com/journal/the-next-rembrandt-who-holds-the-copyright-in-computer-generated-art/.这类劳动与“梦幻写手案”⑧同注释④。中提到的人工智能设计者在研发时对人工智能投入的智力劳动类型相同。第二种是用户在使用人工智能系统时付出的智力投入。随着科技的不断发展，已经出现了人工智能生成内容的生成过程涉及人类劳动干预的情形。比如在“AI文生图案”⑨同注释⑤。中，法院认为原告在人工智能生成涉案图片的过程中付出了“独创性智力劳动”，如模型的选择、提示词及反向提示词的输入、生成参数的设置等。一般来说，智力投入的概念十分宽泛，应对著作权法保护的人类智力投入进行概念的辨析。

（一）著作权法的产生源于社会对创造性劳动的认可

洛克的自然法哲学观是著作权法的正当性理论之一，在这一传统的著作权法理论下，法学学者们通过解释人类“劳动”的概念来论证人工智能生成内容获得著作权法保护的合理性和正当性。比如：“独创性客观说”认为，人工智能生成内容本质上是人工智能软件经过了“劳动”加工而生成的内容，符合“劳动创造财产”的基本理论；⑩参见冯刚：《人工智能生成内容的法律保护路径初探》，载《中国版权》2019年第1期，第5-10页。“创作工具说”认为，人工智能系统“替代或减轻的是人的脑力劳动”，⑪参见李晓宇：《人工智能生成物的可版权性与权利分配刍议》，载《电子知识产权》2018年第6期，第31-43页。人工智能生成内容过程的“劳动”可以概括地被视为人类的“脑力劳动”，进而被视为人类的创作。新技术发展趋势下，虽然各种依据传统著作权法理论对人类“劳动”进行扩张或限缩的解释有其解释法依据，但是都无法对人工智能生成内容的著作权法定性作出更为精确的判定。此时应从更底层的法律理论逻辑探析著作权法的来源与本质，以明晰这一视域下“劳动”的概念。

关于法的起源存在诸多学说，法学界一般认为，法是资源、进路和动因三大要素结合的产物。⑫参见张文显主编：《法理学》（第3版），高等教育出版社2007年版，第89-90页。其中的“资源”，即法形成的材料，是三大要素中最基本的要素，也是法律的实质渊源。“资源”以物质形态下的、可触及的原料为主。马克思主义哲学中物质生产决定政治、道德、法律等精神生产，法律是不以人类意志为转移的物质关系的现实反映等观点⑬参见《马克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1960年版，第377-378页。正是前文的哲学侧写与映照。因此，只有立足于现实的社会存在和物质基础，才能真正揭示法的起源。

以柏拉图和亚里士多德为代表的传统作者观，认为作者只不过是物的模仿者而已，与一般工匠无异。柏拉图曾在其著作《理想国》中阐述关于艺术的哲学思想：每个物品都存在三个层次，以桌子为例，第一个层次是人理念或者形式上的桌子，第二个层次是匠人制造的桌子，是桌子的影像，第三个层次则是画家画的桌子。因此，画家的作画不过是第三个层次对第二个层次的模仿，是对于影像的模仿，已经两次远离了真实的情景。⑭参见［古希腊］柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译，商务印书馆1986年版，第387-426页。亚里士多德的观点虽然不像柏拉图那样尖锐，但也指出，“作为阐释诗歌主题方式的所谓的诗人的情感或欲望是不值一提的”。⑮Aristotle, The Poetics, 4.1448b, 17.1455a-1455b, trans.S.H.Butcher, Macmillan and Co.Ltd., 1932, at 15-16 and 61-65,quoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 213 (1990).受传统作者观中“模仿说”的影响，在古代和中世纪，人们并不尊重诗人、画家等作者的劳动，也不承认作者的劳动具有创造性，缺乏产生著作权法的社会基础。⑯孙新强：《论著作权的起源、演变与发展》，载《学术界》2000年第3期，第79页。

随着艺术的发展，达·芬奇等杰出艺术家开始将科学知识运用到艺术工作中，向人们表明艺术家的劳动与科学研究一样，也是一种创造性劳动。17世纪中叶，作者开始自称作家或艺术家以区别于一般工匠，凸显其劳动的创造性。⑰See Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of ＂Authorship＂, 1991 Duke Law Journal 455, 455 (1991).直到18世纪，社会对于作者的“劳动”已经形成了基本尊重，普遍认为作者的“劳动”具备创造性，并且作者基于“劳动”对其创造物享有著作权，⑱Ibid, p.471.同时，印刷术在欧洲的广泛传播也为著作权法的诞生奠定了物质基础。自此，在普遍承认作者的“劳动”是“创造性劳动”的情形下，作者与作品的关系呈现专有化趋势，并成为著作权法的法源基础。

（二）著作权法将创造性劳动成文化的依据

第一部版权法英国《安娜女王法》在第1条指出了版权法的立法依据：维护书籍和著作的作者或拥有者的利益，鼓励有学识的人们创作、撰写有用的书籍。我国《著作权法》第1条也指出，著作权法旨在“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”。从立法目的来看，无论是英国《安娜女王法》还是我国《著作权法》，均承认作者“创造性劳动”（创作）的价值，并规定了受保护的作品的要件。其中，社会承认作者付出的“创造性劳动”需被成文化为著作权法中的“作品标准”，以应对劳动财产理论应用于知识产权司法实践中产生的问题。

支持知识产权自然权利论的学者认为，当前知识产权存在类型化的困难，因此对于知识产权特别法未明文规定的，法官应当根据劳动财产理论，利用传统民法制度与理论为知识成果设置某种知识产权。⑲参见易继明：《知识产权的观念：类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期，第110-125页。需要注意的是，通过劳动确立权利边界有时存在困难。对于有体物而言，当有体物的范围无限大时，人通过劳动渗入而获得有体物财产权的理论（劳动财产理论）无法适用。对于知识成果这种无体物而言，权利的划分就更加困难。诚然，洛克的劳动财产理论有助于论证著作权的合理性，但过分简单化了劳动与财产之间的关系，并且劳动与物的混合并不必然使人取得产权。这就导致许多有价值的劳动成果不能作为作品受到著作权法的保护，比如电话号码簿等。这类脱离自然状态的、蕴含简单智力投入的物在大多数国家不受著作权法的保护。

基于知识产权自然权利论应用在司法实践中的不适配性，也为了限制知识产权领域“法官造法”的现象，知识产权法学研究随后出现知识产权法定论的主张。劳动财产理论的缺陷需要知识产权法定主义的介入，“通过提升劳动的标准和规定一系列的程序和要求来确定权利主体”⑳李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期，第9页。，从而确定作品的“门槛”。财产权要解决的本质是“人—物”关系下的“人—人”关系，也就是人与智力成果权利客体关系引起的人与人之间的关系。社会以权利为手段“控制和协调人类的相互依赖性，解决人们利益分配问题”。㉑㉑ ［美］A·爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文化、郭红东等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第34页，转引自李扬：《再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷》，载《现代法学》2004年第1期，第175页。㉒ 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第100页。㉓ 李扬、肖志远、朱理等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第136页。知识产权法定主义认为，知识产权是立法者对无形的利益边界的人为界定，是由法律赋予的一种对物的支配性权利。㉒㉑ ［美］A·爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文化、郭红东等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第34页，转引自李扬：《再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷》，载《现代法学》2004年第1期，第175页。㉒ 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第100页。㉓ 李扬、肖志远、朱理等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第136页。在法律规定上，表现为立法者积极设权，通过规定权利人行为范围的方式明晰权利界限，如我国著作权法就明确规定了作者著作权的16项具体权利。㉓㉑ ［美］A·爱伦·斯密德：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文化、郭红东等译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第34页，转引自李扬：《再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷》，载《现代法学》2004年第1期，第175页。㉒ 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第100页。㉓ 李扬、肖志远、朱理等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第136页。如果仅仅通过劳动财产理论对著作权法进行简单法理定义——模糊的“劳动”渗入自然物导致物的财产化，会产生一系列问题。比如，模糊的作品标准、模糊的权利界限会导致著作权权利的不稳定或者增加交易风险等。

著作权法的诞生依托于一定的物质基础和社会存在。有体物权利的确认以人类长期的经济交易活动为背景，形成了自然法哲学下的传统民法理论。著作权法等知识产权法的产生比物权法晚得多。著作权法诞生的社会基础在于社会对作者创造性劳动的确定与承认，诞生的物质基础在于作品传播的技术条件，以前是印刷术，现在主要是网络技术。著作权法需要从立法上确定作者创造性劳动的标准，并在现有作品传播技术条件（物质基础）基础上对权利范围进行界定，如增加信息网络传播权、修改广播权等。权利主体、客体、范围的明晰是为了解决人与人之间的关系，平衡利益分配。立法者之所以“提升劳动的标准和规定一系列的程序和要求来确定权利主体”，通过设立作品构成要件确定权利客体，通过类型化著作权人的权利以明晰权利范围，是为了使得著作权不会过分地限制后人的创作热情，以维持社会与作者利益的平衡（“人—人”关系的另一种体现），并维持社会稳定、维护交易安全。从另一个角度来说，这也是著作权法设置合理使用、法定许可等限制与例外制度的理论依据之一。

（三）创造性劳动与一般人力投入的异同

我国《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”“文学、艺术和科学领域”“具有独创性”“以一定形式表现”以及“智力”是“成果”的定语。“文学、艺术和科学领域”的限定意味着这三个领域之外的成果不受著作权法保护。比如在中国体育报业总社诉北京图书大厦有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷案㉔㉔ 北京市西城区人民法院民事判决书（2012）西民初字第14070号。㉕ 参见《辞海》（第7版）对“智力”的释义，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日访问。㉖ 参见熊文聪：《对全球首例“AI生成图片受著作权保护”案的评述》，载微信公众号“知产前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.中，法院认为，“广播体操是一种具有健身功能的体育运动”“广播体操的动作有强身健体之功用，而无思想情感之表达”，因此不属于“文学、艺术和科学领域”的智力成果，不能跨越作品的“门槛”之一。需要注意的是，广播体操的“创编”存在“人力投入”。该案中涉案的第九套广播体操的创编工作由国家体育总局委托北京体育大学组织全国广播体操创编专家、学者共同参与，并且向学校提供高达40万元的研制工作经费。第九套广播体操的动作创编必然凝聚了学校相关人员、创编专家、学者等人的智力劳动，但是由于广播体操“既不展现文学艺术之美亦不展现科学之美”，所以其中蕴含的“人力投入”被排除在著作权法保护的“创造性劳动”之外。

“以一定形式表现”的限定意味着在“胸有成竹”这类故事中，即使在画竹子之前竹子的形象已了然于心，但由于此时并没有通过语言、符号表达出来，对竹子的构想仍然不是著作权法保护的作品。在心中默绘竹子与在心中构思即兴演讲一样，都需要人付出一定的智力劳动，但这种劳动、智力投入并没有对外“表现”出来，不具备可感知性，因此被排除在著作权法保护的“创造性劳动”之外。至于“智力”的限定，更多的是对成果指向主体的限定。智力又称智慧，是人类的特征，是学习能力、记忆能力、思维能力、认识客观事物的能力以及解决实际问题的能力。㉕㉔ 北京市西城区人民法院民事判决书（2012）西民初字第14070号。㉕ 参见《辞海》（第7版）对“智力”的释义，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日访问。㉖ 参见熊文聪：《对全球首例“AI生成图片受著作权保护”案的评述》，载微信公众号“知产前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.有学者认为，我国立法中对作品和创作的定义均没有以“作者必须是自然人”为限定条件，因此作者为自然人的限定“不是著作权制度一项颠扑不破的原理”。㉖㉔ 北京市西城区人民法院民事判决书（2012）西民初字第14070号。㉕ 参见《辞海》（第7版）对“智力”的释义，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日访问。㉖ 参见熊文聪：《对全球首例“AI生成图片受著作权保护”案的评述》，载微信公众号“知产前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.

需要注意的是，一切权利均因人而设，缺少人的概念的法律对权利义务的规定是毫无意义的。[27]参见李拥军：《从“人可非人”到“非人可人”：民事主体制度与理念的历史变迁——对法律“人”的一种解析》，载《法制与社会发展》2005年第2期，第45-52页。《辞海》对“智力成果”的释义是“人类运用脑力劳动创造的精神财富”[28]参见《辞海》（第7版）对“智力成果”的释义，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5639516?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B%E6%88%90%E6%9E%9C，2023年12月4日访问。，这意味着该成果与人类的特征能力息息相关，创造性劳动是人类特有的。以“猕猴自拍案”为例，某猕猴抢走摄影师的照相机并模仿摄影师的动作举着相机按下快门，形成了一张猕猴自拍照。该案中法院认为“动物产生的‘作品’不受版权保护”。[29]See Naruto v.Slater, 2016 WL 362231 (N.D.Cal., 2016).即使照片完全符合可版权性的其他要求，但由于这张照片不是人类按下快门拍下的，没有体现出人类的智力，所以不受版权法保护。美国版权局也在实务手册中强调“必须是人类创作的”作品才受保护，“自然、动物、植物产生的成果，版权局不予以登记”。[30]See U.S.Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices (Third Edition),§306, 313.2.2018年《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》2.1条第2款也规定“审查原告主张著作权的客体是否构成作品，一般考虑……是否属于在文学、艺术和科学范围内自然人的创作……”

“独创性”的限定对创造性劳动的来源和智力投入程度提出了要求。通常来说，作品的表达必须来源于作品的作者而非其他人类，并且作者只就自己的创造性劳动部分获得保护。比如有一部文字作品A和一部基于该文字作品进行再创作的演绎文字作品B，某甲看了演绎文字作品B后抄袭了其中的部分内容。此时恰巧某甲抄的内容并不涉及演绎文字作品B基于作品A二次创作发展的内容表达，而只涉及作品A的内容表达。此时某甲仅有可能侵犯作品A的著作权，因为此时某甲抄袭的是作品A作者的“劳动”成果而非作品B作者的“劳动”成果。再比如在地图作品的著作权保护中，法院需要在排除公共领域内容（非地图绘制者的“劳动”部分），如客观地理要素、事实等的基础上，判定地图绘制者是否对其他要素进行了个性化的选择和取舍。

“独创性”的限定也对劳动中的智力投入程度提出了一定要求，这种劳动必须展现出作者对作品具体表达的个性化选择和判断。比如笔者撰写博士学位论文，论文中的表达均来源于笔者本人，且论文中的遣词造句体现了笔者本人的个性化选择与判断，因此这篇论文是本人的作品。笔者在撰写博士学位论文的时候曾经多次提交给导师求取建议，导师每次均给予笔者非常具有建设性的意见，大到论文框架，小到具体笔误。几经磨合，论文终于成稿。在这一例子中，虽然笔者的导师在反复阅读文章后多次给予建议，付出了极大的人力投入，但是没有人会认为这篇论文应当是导师的作品。“从著作权法角度看，导师对学位论文的贡献主要是不受著作权法保护的思想和方法，而不是具体的文字表述，因此，导师并不是学位论文的作者。”[31]王迁：《著作权法》（第2版），中国人民大学出版社2023年版，第267页。再举一个更鲜明的例子，某乙因不想撰写学位论文，花钱请了一位“枪手”为自己写论文。因为某乙请的“枪手”学术水平非常低，某乙每次看稿均提出大量建议，希望“枪手”进行修改。在经过百来次沟通后，这篇论文终于成型，某乙非常满意，署上了自己的名字准备提交。但是，由于某乙并未通过自己的劳动对论文中的遣词造句进行选择和判断，这篇论文的作者自然不是准备提交论文的某乙。

综上所述，我国著作权法对作品提出了若干要求和限定，只有符合“文学、艺术和科学领域”“具有独创性”“以一定形式表现”以及“智力”四大要求的人类智力投入才能受到著作权法保护，一般的、普通的人力劳动投入不受著作权法保护。

二、人工智能生成内容中人力投入的性质

人工智能系统在运行、输出相应内容的过程中存在不同的人力投入。第一种是人工智能系统的设计者在设计、研发人工智能系统时投入的人力劳动。第二种是用户在使用人工智能系统中通过输入提示词、加入脚本等行为投入的人力劳动。这两种劳动是否属于著作权法保护的创造性劳动，是人工智能生成内容是否获得著作权法保护的基础，应当厘清这两种劳动在著作权法中的性质，明确人工智能生成内容中受著作权法保护的创造性劳动，确定其权利归属。

（一）人工智能系统设计者人力投入的性质

人工智能生成内容是人工智能系统运算后输出的内容，人工智能系统的运作机理是由程序员对人工智能系统进行算法设计和数据喂养，而后人工智能以数据为基础进行学习，并通过数据分析进行推演。对于人工智能系统设计者对人工智能系统的人力投入，我国司法实践存在不同认识。在“梦幻写手案”中，法院认为涉案文章是否构成文字作品首先须判断文章是否具有独创性，并认为：“涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。”

该案判决对“独创性”存在较大的误解。独创性分析的是涉案文章表达的来源与智力投入程度。“独”是指作品的表达的来源性，强调表达来源于作者而非其他人。2013年《著作权法实施条例》第3条第1款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”也就是说，这种表达的来源性必须是直接的而非间接的。在“梦幻写手案”中，法院认为：“原告主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。”需要注意的是，法院在判决中承认的是原告主创团队的智力劳动与“涉案文章的特定表现形式”之间的直接联系，而非该智力劳动与“涉案文章的具体表达”之间的直接联系。著作权法保护的是作品的具体表达而非作品的表现形式，该案判决中的法院显然误解了著作权法保护作品的逻辑起点。

在该案中，法院还认为“原告主创团队为涉案文章生成作出的相关选择和安排与涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔”，但是人工智能系统的自动运行“并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择”。因此有学者认为，主创团队前期的人力投入可以融入人工智能系统生成内容过程中，主创团队的智力劳动“延伸”到了人工智能系统的生成过程中[32]同注释⑪。，主创团队与人工智能生成内容具体表达之间从而建立了直接联系。既然主创团队的人力投入是“延伸”到人工智能系统的生成过程中，那么在这一场景下人工智能系统才是生成具体表达的“主力军”，人工智能系统在进行数据分析推演、运行后输出了相应的内容表达，人工智能系统的运行与涉案文章具体表达之间存在直接联系。

但是人工智能系统在数据推演、运行过程中并没有体现出著作权法保护的“创造性劳动”，这部分的“劳动”无法获得著作权法保护，自然无法被“延伸”为主创团队的智力劳动。著作权法保护的是人的“创造性劳动”。该法的起源是人类社会摒弃“模仿说”理论前提下，对作者创造力的认同。作者独立做出的表达，需要达到一定的“创造性”，使得特定客体能够体现作者独有的、个性化的判断与选择。[33]同注释[31]，第26-35页。著作权法意义上的作品是作者创造性的承载物和作者创造性劳动的成果。要构成作品就需要足够的创造性劳动，从作品的形成过程来看，作者在创作作品时存在个性化选择和编排的空间，因此可以将作者的这一创造性劳动表述为“创造性选择”。

著作权法意义上的“创造性选择”不同于日常所说的“选择”，前者的范围更小。日常所说的“选择”是指在一系列可能性中进行抉择的一种行为。著作权法意义上的“创造性选择”是指在排除功能性、适用标准等约束的情况下的判断。[34]参见袁锋：《论新技术环境下作品独创性的判断——以“选择空间法”为视角》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2020年第5期，第97-99页。以盲文翻译为例，文字作品中的每一个汉字都存在对应的盲文，翻译后的“盲文作品”与原作相比，它的选择不外乎是在盲文字库中挑选出与文字作品中的文字对应的盲文并且按照文字作品中的文字顺序对与其对应的盲文进行排序。在这种情况下，盲文翻译作品的“选择”受到了极大的约束，没有“创造性选择”的空间。

对人类创造过程的研究表明，创造力来源于将从前不相关的信息联系起来的能力，“创造力被定义为一个心理过程，在这个过程中，在现有的想法或概念之间产生新的联系，并产生新的想法或概念”。[35]See Dana Beldiman, Utilitarian Information Works - Is Originality the Proper Lens, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 1, 42 (2010).以诗句创作为例，越是贴近现实、合理、具备相关性的文字，越不能称之为诗句，比如“烟把桌布 烫了一个洞”。但是如果将“从前不相关的信息”与这个句子联系起来，选择“灯”来替代“烟”，选择“黑夜”来替换“桌布”，将前述句子改造为“灯把黑夜烫了一个洞”，就显得具备诗情画意了（创造力的体现）。

从种种新闻和案例来看，人工智能毫无疑问是可以做出“选择”的，人工智能围棋程序AlphaGo就曾于2016年战胜围棋世界冠军李世石。在这场比赛中，人工智能AlphaGo“选择”了每一步棋子的落点，最终赢得比赛的胜利。随着科技的发展，人工智能不仅能做出广义上的“选择”，有学者认为人工智能在客观上还可以做出著作权法意义上的“创造性选择”。[36]比如有学者认为著作权保护创造力本身，人工智能生成内容也体现了创造力。黄汇、黄杰：《人工智能生成物被视为作品保护的合理性》，载《江西社会科学》2019年第2期，第35-36页。比如，生成式人工智能系统ChatGPT就可以生成大段的文字内容，并且这些文字内容与人类创作完成的文字内容类似，人工智能在生成内容过程中的“选择”似乎与前文所述作者的“创造性选择”并无差别。有学者就此认为，创作是一个“自主选择”的事实行为，人工智能系统在输出内容过程中的每一步选择、取舍、编排，设计者和用户都无法预料，因此人工智能系统存在“自主选择”的能力。[37]同注释㉖。

从创作的过程来说，人类在创作过程中会将不同的思想联系起来做出一定的“相关性选择”，从而创作出一系列作品，这种“选择”被著作权法成文为“创造性劳动（选择）”。人工智能系统的出现使得这种“相关性选择”不仅可以由人类做出，还可以由人工智能系统做出。人工智能深度学习过程的关键特征在于它们发现相关性和模式的能力；人工智能可以比任何人都快，从更多的数据样本中找到不相关的信息进行关联，并将其转化为新的文学和艺术内容。因此有观点认为，人工智能系统“能够自主地选取、加工提炼、优化所需的材料，并运用不同的技巧和方式创作出全新且随机的内容”，所以人工智能系统输出内容时存在“创造性选择”。[38]参见张春艳、任霄：《人工智能创作物的可版权性及权利归属》，载《时代法学》2018年第4期，第24-25页。

但是，著作权法中所谓的“创造性选择”依托于人脑实现，人脑是“创造性选择”的物质基础。[39]参见龙文懋、季善豪：《作品创造性本质以及人工智能生成物的创造性问题研究》，载《电子知识产权》2019年第5期，第9页。“创造性选择”并非单纯机械“劳动”，而必须是带有目的性、排除随机的或是受外界激发的。[40]See Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stanford Technology Law Review 5, 8 (2012).意志、创作动机和创作意图等人类特有的“思想力”的存在与否是判断是否构成作品的重要基础标准。[41]参见曲三强：《论人工智能与知识产权》，载《知识产权》2023年第8期，第38页。也就是说，“创造性选择”是人类特有的“思想力”逻辑思维的产物。逻辑思维是根据过去的经验教训及已有的逻辑顺序总结、认识事物本质的过程；而“思想力”是在排除逻辑思维后，通过内在感知对问题作出感性判断，是一闪而过的、与逻辑思维不同的突破性理解。[42]参见姜成林：《直觉思维与逻辑思维》，载《社会科学辑刊》1992年第4期，第16页。然而人工智能系统运行中的“选择”是基于算法程序下的最优选择，仅体现了逻辑思维，无“思想力”的参与。

现有的生成式人工智能，可以根据获取的信息进行独立判断，并生成特定内容，比如人工智能可以处理文艺作品的大数据，通过联系不相关的数据信息做出“选择”并最终生成文艺内容。在“AI文生图案”中，原告通过人工智能绘图软件模型Stable Diffusion生成涉案图片，该软件为一种文本到图像扩散模型，它通过模拟扩散过程，将噪声图像逐渐转化为目标图像。Stable Diffusion也是一种神经网络模型，随着噪声的添加，模型逐渐学习真实图像的特性就可以生成接近人类目标的逼真图像，“根据训练数据生成新数据”。[43]参见Stable Diffusion官网的介绍，https://stablediffusionweb.com/，2023年9月18日访问。深度神经网络不同于传统编程方法，传统编程方法依赖步骤的连续性来解决实际问题，即硬编码规则（hardcoded rules），深度神经网络即设置一个任务并“喂养”大量数据用作学习如何完成这项任务的示范或者从中检测（问题解决）模式，然后该系统就会学习如何最好地达成期望的结果。[44]The Royal Society, Machine Learning: The Power and Promise of Computers that Learn by Example, 2017, p.19.也就是说，人工智能生成内容的过程是对以往学习数据的一种归纳总结，其生成结果是一定数量结论中的最优结论，是在已有知识经验下进行逻辑推演的结果。创造性选择必须以丰富的知识经验为基础，即具有逻辑思维的底层基础，但逻辑思维下的知识经验也会限制创造性选择。在受到数据等素材一定知识框架限制的情况下，人工智能的重复计算大概率会得到重复的结论，而无法进行突破性的理解或者直觉性的判断。即使是现实中，比如在上述人工智能系统中输入相同的关键词会出现不同的成果，这也是训练数据不断扩张下（排除随机情况）的结果，而非在一定数据限制下的产物。也就是说，人工智能在生成内容过程中不具有意志和创作意图等“思想力”，只是在既有程序的预设之下进行的逻辑推演。

偏离共同规则和大胆表达才具有创造力。[45]H.W.Cassirer, A Commentary on Kant's 'Critique of Judgment', Methuen and Co.Ltd., 1938, at 283, qutoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 215 (1990).人工智能系统运行中的“创造力”只是一种形而上学的判断，其背后有不同于人类创造性劳动的推演逻辑。[46]同注释[41]。以Stable Diffusion模型为例，它生成的图像是在既有学习到的各项信息（包括用户提出的提示词）的基础上，运用算力进行逻辑推演的结果，信息数量与算法程序完全限制了人工智能系统运动过程中的“创造力”，是真正的“模仿”。人类的创造性劳动与之最大的区别在于，人类在既有知识限制下写作时，无法写出一模一样的作品。比如人类在撰写论文的过程中会借用前人的论点作为自己的论据，但即使同一个作者使用相同的论据，前后写出的论文在遣词造句上也会存在较大差异。因此，人工智能系统在生成内容过程中只体现了逻辑思维，而没有体现创造性劳动中必须具备的“思想力”，人工智能系统在生成内容过程中不存在著作权法保护的“创造性劳动”。

“梦幻写手案”中，法院将主创团队前期智力劳动视为人工智能生成内容的所有劳动来源，并对人工智能生成内容进行整体保护的观点并不成立，因为人工智能系统在生成过程中不存在“创造性劳动”。人工智能系统输出部分（排除与前文主创团队“劳动”存在直接联系的“特定表现形式”部分）的具体表达，需要被排除出著作权法的保护范围。主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格取舍上的安排和选择只能与输出文章的“特定表现形式”挂钩。此时法院应当判定“特定表现形式”是否可以作为作品保护。

有人可能会对此感到困惑，因为拒绝对人工智能生成的部分内容（部分表达）进行著作权法保护会给“创作者带来困扰性的所有权空白”。2023年，美国版权局审查委员会就一幅人工智能生成绘画是否可以进行版权登记作出决定（以下简称“《太空歌剧院》决定”[47]U.S.Copyright Office Review Board, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théâtre D'opéra Spatial(SR # 1-11743923581; Correspondence ID: 1-5T5320R), 5 September 2023.）。在该决定中，美国版权局审查委员会就对这一观点进行了反驳，认为“《宪法》《版权法》明确规定了获得版权保护的作品，并明确排除了某些客体。……并非所有内容都符合（受版权保护的）作品标准这一事实并不会造成‘令人不安’的所有权空白”。

在“AI文生图案”中，法院正确指出涉案人工智能模型设计者“没有预先设定后续生成内容，其并未参与到涉案图片的生成过程中”。人工智能模型设计者并没有与涉案图片的表达建立直接联系，“其通过设计算法和模型，并使用大量数据‘训练’人工智能，使人工智能模型具备面对不同需求能自主生成内容的功能，在这个过程中必然是进行了智力投入”，但是这种智力投入仅体现在人工智能模型的设计上而非涉案图片的表达上，不符合“独”的来源性。所以涉案人工智能模型设计者不是涉案图片的作者。

（二）用户利用人工智能系统人力投入的性质

与以往用户单次给人工智能系统输入指令，并得到输出内容的模式（单一回合模式）不同，随着科技的进步，人类可以通过不断输入提示词来修改人工智能系统输出的内容。通常而言，在单一回合模式中，用户“没有具体构思而无法预见输出结果”，所以此时用户对该回合的人工智能输出内容未做出创造性劳动和独创性贡献。[48]参见崔国斌：《人工智能生成物中用户的独创性贡献》，载《中国版权》2023年第6期，第17-23页。但在最新的场景中，用户可以采用多回合模式与人工智能系统互动，此时人类不断输入提示词的“劳动”行为通过人工智能这一“工具”渗入最终的人工智能生成内容中。那么这种人类“劳动”的渗入是否属于创造性劳动并获得著作权法的保护呢？

与以往单次输入提示词或者人工智能随机生成内容的情况不同，多回合模式下，人工智能生成内容的过程更复杂，渗入了人类多次输入提示词、调节生成参数等人力劳动，人类的参与度更高。因此，有学者认为，在“单一回合模式”之外的，用户在固定人工智能生成内容初稿的前提下，对生成内容初稿的多回合固定和修改的行为可以作为创造性劳动获得著作权法的保护（多回合模式）。[49]同注释[48]。“《太空歌剧院》决定”[50]同注释[47]。中的案情就是典型的多回合模式。在该决定中，申请人创建了一个文本提示，该提示“创建了图像的整体主题”，随后申请人陆续添加了“图像主要部分的描述”“整体图像的流派和类别”“指导作品基调的专业艺术术语”“图像呈现的逼真程度”“如何使用颜色的描述”“对进一步构图的描述”“图像的风格/时代术语”等文字提示。最后，附加参数指导人工智能系统生成图片。即使申请人主张在制作图片之前至少输入了624次文本提示进行大量修改，但美国版权局审查委员会仍然认为，涉案图片包含的人工智能生成内容超过了最低限度，即人工智能软件Midjourney生成的图片构成了涉案图像的初始基础（以实质形式存在），而Midjourney生成的图片并非人类创作的产物，因此美国版权局拒绝该作品版权登记的申请。申请人辩称，Midjourney软件允许他声称自己是该系统生成的图片的作者。对于申请人的辩词，美国版权局审查委员会认为，申请人所描述的行为并不能使他成为该图片的作者，因为申请人对该图片的唯一贡献（劳动）是输入了生成该图片的文本提示，图片的生成最终取决于该人工智能系统如何处理申请人的提示。

根据Midjourney设计公司出具的文件，文本提示会“影响”人工智能生成的内容，并由Midjourney“解释”和“与其培训数据进行比较”。美国版权局审查委员认为，Midjourney这一人工智能软件并没有将文本提示词“解释”为创造特定表达结果的具体指令，因为人工智能系统并不理解语法、句子结构。审查委员会承认申请人输入文本提示的过程可能涉及创造性——“有些提示可能具有足够的创造性，可以作为文学作品受到版权保护”，但这并不意味着向人工智能系统提供文字提示就“实际形成”了生成的图片。因为正如该决定所阐述的那样，申请人尝试了600多次修改和文本提示，然后“从4张潜在的图像中选择一张‘可接受的’图像……（之前生成了数百个）”。[51]同注释[47]。这表明即使用户与人机进行多回合互动也无法直接决定生成图片的具体表达（在该情景下人工智能系统至少给出了4张可供用户选择的图片），申请人的行为并不等于对所主张的作品要素（比如涉案图片色彩和线条的组合）构成创意控制。此时人工智能系统技术的进步和发展（从单一回合模式发展为多回合模式）并没有改变人工智能生成内容在著作权法上的性质。

“AI文生图案”中的部分案情与“《太空歌剧院》决定”类似。在“AI文生图案”中，原告利用Stable Diffusion人工智能软件，通过选定模型、输入提示词（prompt）和反向提示词（negative prompt）的方式，生成了一张图片。后将该图片以“春风送来了温柔”为名发布在网络平台。原告认为，模型的选择、正向提示词及反向提示词的输入、生成参数的设置均可以体现出其独创性智力劳动，因此涉案图片具有独创性。法院认为，原告希望画出一幅在黄昏的光线条件下具有摄影风格的美女特写，其随即在人工智能系统中输入了提示词指明图片的艺术类型、主体、人物细节、环境、人物呈现方式，同时设置了相关参数，根据初步生成的图片，又增加了提示词、调整了参数，最终选择了一幅自己满意的图片。因此，“从原告构思涉案图片起，到最终选定涉案图片止……原告进行了一定的智力投入……故涉案图片具备了‘智力成果’要件”，并且“原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置”，以及后续对这些设计和设置进行修正的过程均体现了原告的审美选择和个性化判断。

在“AI文生图案”中，涉案人工智能模型的设计者也表示不主张对输出内容的权利。同时，“《太空歌剧院》决定”中的申请人使用Midjourney软件的过程中也存在输入一系列文本提示、反复修改提示词行为，与我国“AI文生图案”有类似之处。因此，也可以将“《太空歌剧院》决定”的逻辑思路与我国“AI文生图案”的裁判思路进行比较。虽然AI文生图案”中的原告付出了一定智力劳动——选择模型、选择提示词等，但是其行为并不能使他成为图片的作者。原因在于，原告输入的提示词并非“创造特定表达结果的具体指令”，提示词可能“影响”人工智能生成的内容，但无法决定最终的内容，最终生成的图像表达与原告之间并不存在直接联系。2013年《著作权法实施条例》第3条第1款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”著作权法中对创作行为的定义特别强调了“直接”二字，表明人类与最终作品表达之间应具有强关联性。有学者提出，在人工智能时代，不应当拘泥于过气的观点，而应当将创作解释为直接或者间接产生作品的活动。[52]参见李扬：《人工智能生成物著作权问题的一点胡思乱想——作品创作和利用的世俗化、自由和平等》，载微信公众号“李扬知产”2023年12月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/sXalpru4uSTNy23GOiSmOQ.但是“创作”是著作权法的基础概念，这意味着这一概念不只是在人工智能时代可以适用，在传统情形下也应当可以适用。按照该学者的观点，前文导师指导学生学位论文的例子以及学生找“枪手”的例子都可能得到相反的结论：导师指导学生是对学位论文产生的间接影响，导师“创作”了该学位论文；学生提出若干建议指导“枪手”帮自己写学位论文，那么此时学生也“创作”了该学位论文。这显然不符合法律逻辑。

还有学者认为，直接产生与间接影响之间并没有清晰的界限，“学生对导师提供的修改完善建议完全可以拒绝或不予理会，即最终论文不一定体现导师的意志；但AI软件或AI模型却必须完全接收操作者输入的提示词和设置的参数，并严格按照这些提示词和参数生成内容，即最终生成内容一定会体现AI操作者的意志……导师对学生完成的学位论文可能属于‘间接影响’，但AI软件操作者对AI生成内容则很难说仅仅是‘间接影响’而非‘直接影响’”。[53]同注释㉖。这一观点可以用学生雇佣“枪手”写作的案例反驳，“枪手”在写作过程中不能拒绝或者不予理会其雇主学生的建议，最终成稿的学位论文必然体现学生的“意志”，那么按照这种观点来看，学生“直接影响”而非“间接影响”了学位论文。这种解释方法也会导致法律在实际适用过程中得出荒谬的结论。

从“独创性”的限定切入，独创性对创造性劳动的来源和智力投入的程度提出了要求。“AI文生图案”中，法院将涉案图片定性为平面造型艺术作品，属于美术作品。2013年《著作权法实施条例》第4条对美术作品的定义是“绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。而涉案图片线条、色彩的构成显然不来源于原告的“审美选择和个性化判断”。原告正向提示词中“梦幻般的黑眼睛”“红褐色的辫子”“生动的色彩”等和反向提示词中“黑与白”“黑和白单色”“深色皮肤”“深色皮肤的女性”等都是涉及色彩的简单描述。对于线条的描述更是只限于突出身材比例、面部结构（如“高度细节对称且迷人的脸”）和排除畸形、糟糕的外形特征（如“不协调的身体”）。如果原告的这种大众审美称得上“个性化”，那么著作权法对“个性化”的要求未免太低了。

需要注意的是，“《太空歌剧院》决定”中的多回合人机互动与“AI文生图案”中的案情虽然有类似，但仍然存在差异。“《太空歌剧院》决定”中的多回合人机互动是申请人首次输入指令、初步选定人工智能软件输出图片后对人工智能系统生成图片的多次选定和指令输入修改。“AI文生图案”中的多回合人机互动更像是伪装的“单一回合模式”，因为它并没有“初步选定上一次的输出画面”，而是“每次都从零开始”生成，“用户在反复试错的过程中，并没有将先前的选择结果直接固定并累积下来”。有学者认为，在“单一回合模式”中，通常不能认为提供提示词的用户对输出内容付出了创造性劳动，除非用户“在脑海中事先构思出一幅十分具体的绘画作品，……然后通过巨细无遗的语言指令让AI系统将它再现出来”，此时用户可以最大限度地预见最终人工智能系统生成的图片，用户对最终图片付出了创造性劳动。[54]同注释[48]。有类似观点认为，主张人工智能生成图片著作权的民事主体须证明在人工智能输出图片之前其具体创意的存在，并且这个创意应当能够用具体的文字进行精准描述和界定。[55]参见邱治淼：《全球首例“AI生成图片受著作权保护”案简评》，载微信公众号“邱治淼娱乐法工作室”2023年12月7日，https://mp.weixin.qq.com/s/hpms19bv1KTMvYe_gWNKfA.此处需要明确的是，写得再完善、再具体、再精准的剧本也无法构成视听作品，人类对具体文字的极大完善并不能导致其享有对文字作品以外作品类型的权利。正如有学者所论述的那样，“AI作画工具的使用者对AI绘图的文字提示和描述，即使再具体，也只是文字作品的创作，而不是美术作品的创作。……只有‘作’画，没有‘说’画，‘说’者无法成为‘画者’”[56]王佳飞：《热议“AI图片著作侵权第一判”：并非所有“人工智能生成图片”都受法律保护 业内人士更担心……》，载每经网2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.。“AI文生图案”中，法院也承认，“原告并没有动笔去画具体的线条，甚至也没有百分之百地告知Stable Diffusion模型怎样去画出具体的线条和色彩……与人们之前使用画笔、绘图软件去画图有很大的不同”。从提示词转为画作中色彩和线条的构成是人工智能系统在逻辑思维下的输出成果，是人工智能系统的“劳动”，而非原告的智力投入劳动，是由技术而非人类用户来决定和执行的，当然不符合“独”的要求。如前文所述，这种人工智能系统的“劳动”不属于著作权法保护的“创造性劳动”，应当排除出著作权法保护的范围。从这个角度来说，人工智能系统作为所谓“创作工具”替代人类“脑力劳动”的事实，恰恰是人工智能生成内容无法受著作权法保护的依据，因为此时受著作权法保护的创造性劳动被人工智能系统的贡献“替代”了。

把不属于自己的“劳动成果”强加于自己之上并从中受益，既违背道德，又违反经济规律。正如“《太空歌剧院》决定”中美国版权局审查委员会所论述的那样，如果申请作品登记内容中所有的“传统创造要素”（如涉案图片的色彩和线条的组合）均是由人工智能系统生成的，则应当拒绝登记这一内容。然而，如果作品登记申请内容中除了人工智能生成部分，还包含人类创作部分，且该人类创作部分足够支持版权登记的主张，美国版权局将会将该人类贡献的部分登记为作品。在这种情况下，申请人可以通过在作品登记申请书“权利限制”部分撰写简要描述，以披露这些人工智能生成的部分内容并予以排除。在“《太空歌剧院》决定”中，美国版权局审查委员会认为对人工智能生成内容的人为修改部分可以获得版权保护。比如申请人后期使用Photoshop软件对该内容进行修改。但是，如果申请人不愿意对人工智能生成内容的权利主张加以限制，美国版权局审查委员会就无法将他作为该部分内容的权利主体。在“AI文生图案”中，对于涉案图片的定性应当排除人工智能系统生成的部分，判断原告贡献的部分，即原告自己的智力投入——提示词的输入、模型的选择等是否属于创造性劳动。从判决书所披露的信息来看，这种提示词的组合还远远达不到文字作品的标准。[57]判决书中所述的提示词是简单的词组，比如“害羞、优雅、可爱、情欲、酷姿势、青少年、机前浏览、杰作、最佳质量”。

有学者认为，我国不应当“照搬照抄美国版权局的看法，对英国著作权法将计算机程序创作的作品规定为利用者创作的作品视而不见”。[58]参见注释[56]。但实际上早有学者论证，英国《版权法》第9条第3款将“对（由计算机生成的）作品的创作进行了必要安排的人”视为“作者”的规定并非是为了保护人工智能生成的内容。[59]参见王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学》2017年第5期，第153页。该条款早在生成式人工智能产生之前的1988年就存在了，而且引用该条的司法判决仅涉及计算机游戏，[60]See Nova Productions Ltd.v. Mazooma Games Ltd., [2006] EWHC 24 (Ch).“显然，计算机游戏‘由计算机生成’只是表象。……与计算机游戏有关的作品（计算机程序和视听作品）均由开发人员所创作，是典型的源自人而非源于计算机的作品”。[61]王迁：《再论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《政法论坛》2023年第4期，第26页脚注1。即使从这个角度对“AI文生图案”进行分析，该案原告由于并没有对最终形成的图片做出“必要安排”（the necessary arrangement），而是仅提出了比较宽泛和简单的涉及色彩、线条及其组合的提示词，因而就算根据英国版权法的规定，该原告也不是涉案图片的作者。

三、著作权法意义上“工具”与人工智能系统

在人工智能系统生成、输出相关内容的过程中蕴含着人工智能系统设计者以及用户的人力投入。但是通过上文的分析可知，这两种人力投入均不符合著作权法保护的创造性劳动标准，是一般人力投入。那么人工智能生成内容是人类利用人工智能系统这一“工具”创作作品的观点，即“创造工具说”似乎无法成立，此时就需要厘清著作权法意义上“工具”的概念，以确定人工智能系统在其生成内容过程中的地位和属性。

（一）著作权法意义上“工具”的概念辨析

“创作工具说”成立的前提在于现今人工智能系统被视为创作工具，因此判断该学说是否成立的第一步是讨论著作权法意义上“工具”的概念。作品从开始创作到最终完成，在不同阶段使用的创作工具不同。以创作阶段的两个端点为例，在创作的起点主要是单纯的创作工具，在创作完成的终点主要是单纯的呈现工具。

在计算机领域，第一个端点可以以Word软件（非计算机领域下的单纯创作工具——笔）为例，此时Word软件是人类用户的单纯创作工具，用户借由Word软件进行创作，由此产生的文字组合、遣词造句均来源于用户，因此用户是作者。第二个端点以“电子地图数据案”[62]北京四维图新科技股份有限公司诉北京奇虎科技有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案，北京市海淀区人民法院民事判决书（2016）京0108民初27234号、北京知识产权法院民事判决书（2019）京73民终1270号。中的地图软件为例，该案二审法院认为电子地图有其特有的文件格式，在该格式下，导航电子地图以不同的图层形式存储，经过一定的规律性计算机处理过程，导航电子地图可以呈现图形化界面，因此地图软件呈现的图形要素与特定文件中的数据形式的数据信息是一一映射关系，地图软件仅呈现已经确定的、固定的内容。地图软件在此过程中仅作为一种呈现工具，因此电子地图的数据提供者被认为是此（可预测的）输出的作者。第二个端点还可以以“《奇迹MU》案”[63]广州硕星信息科技股份有限公司等诉上海壮游信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案，上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终190号。中的电子游戏为例，在这类游戏中，玩家实质上是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则娱乐。在上述娱乐过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，且其连续画面与电影作品类似，因此可构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”。在这类电子游戏中，连续画面尽管可能有随机性（游戏玩家操作），但均为可（被游戏开发商）预测的输出画面。

无论是创作工具还是呈现工具，只要是创作过程中的工具，都不会因为工具本身而使最后的输出内容具有不可预测性。在Word软件的示例中，人类用户的行为决定了最后的输出内容，Word软件并没有发挥任何作用。在电子地图或者电子游戏的示例中，计算机程序除了呈现既有内容，无法发挥其他作用。即使在电子游戏的示例中，尽管游戏画面存在多种呈现方式，但游戏玩家仅在游戏公司设定的某几组或者几十组预定选项中选择，最终呈现的视觉画面仍然在游戏编程者的预料之中。在一些机器随机输出情况下，游戏程序或者人类均不会进行选择或者发挥创造性的作用。[64]See Toro Co.v.R & R Products Co., 787 F.2d 1208, 1213 (8th Cir.1986).因此，在著作权法视域下，“工具”并不会影响人类对最终成果表达的“可预测性”。

有学者认为，按照康德的哲学观点，人工智能系统“只能作为人利用的客体和工具处理……人工智能生成物应当作为人利用人工智能创作的作品并按照现行著作权法关于作品的构成要件判断其独创性”。[65]李扬、李晓宇：《康德哲学视点下人工智能生成物的著作权问题探讨》，载《法学杂志》2018年第9期，第43页。这种观点混淆了哲学意义上的“工具”与著作权法意义上的“工具”。哲学意义上的“工具”是相对于主体（人类）的“客体”。该观点论证人工智能为哲学意义上的“工具”（客体）的目的在于，否认人工智能作为法律主体的资格性，而著作权意义上的“工具”概念仅对作品生效，只要该“工具”不影响人类对最终成果表达的“可预测性”，即使该“工具”是人类（哲学意义上的主体）也不影响其定性。比如在某武侠小说中，某甲想要陷害身亡的某乙，便刺破某乙的手指，写出了一篇文采飞扬的血书，此时某乙（人类）就成为创作工具（笔），成为著作权法意义上的“工具”。

（二）人工智能系统不属于著作权法意义上的“工具”

人类从20世纪开始便利用计算机进行创作。在早期，计算机与打字机、照相机一样，依赖于人类的操作进行机械输出。不同于照相机、计算机等传统的工具，人工智能无需外力的介入便能生成具有作品外在形式特征的内容，[66]参见冯晓青、潘柏华：《人工智能“创作”认定及其财产权益保护研究——兼评“首例人工智能生成内容著作权侵权案”》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2020年第2期，第40页。以传统计算机创作工具Word软件为例，现代社会大多数人都会利用Word软件进行创作，其创作工具地位毋庸置疑。但对于人工智能系统而言，其命名的方式似乎暗示了这种机器诞生的目的在于“模仿”人类的智能活动以完成人类智能活动可达成的目标，并通过技术的发展进步，以目标的完成度为考量进一步接近人类的智能表征。人工智能系统的模仿劳动与上文提到的传统作者观的“模仿说”有相似之处。人类的“模仿”劳动（创造性劳动）随着社会对创造力的认可产生了著作权法，但人工智能系统的模仿（逻辑推演的劳动），正如上文讨论的那样，并不在著作权法所保护的“模仿”劳动范畴。并且值得怀疑的是，人工智能技术发展导致的“模仿”比例逐渐加大，是否会导致人工智能的工具属性在某一阶段消失？

“AI文生图案”的原告称，使用人工智能系统生成图片与用照相机摄影类似，人工智能系统可以被视为“高度智能化的摄像机”，不能因为工具的智能化，就否认照片不是作品。本文认为，在传统情形下，科技的使用者与被使用的科技工具之间存在明显的区分性，[67]参见林秀芹、郭壬癸：《人工智能对知识产权正当性理论的挑战与应对》，载《知识产权》2023年第11期，第80页。“创作工具说”确实与独创性理论相符。比如在摄影过程中，摄影师对照相机摆放的位置、光圈的大小、按动快门的时间等都有自己的选择。由于作品中创造性劳动均由工具使用者付出，工具使用者对最终成果的表达存在相当程度的预测性，因而照相机为纯粹的创作工具，相片为著作权法保护的作品。但是，计算机科学将人工智能研究定义为对“智能主体”的研究：人工智能系统是“一个能正确解释外部数据，从这些数据中学习，以及通过灵活地适应利用这些知识来实现特定目标和任务的系统”。[68]参见维基百科中“人工智能”的概念，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%BA%E5%B7%A5%E6%99%BA%E8%8 3%BD#cite_note-Definition_of_AI-3，2023年12月31日访问。有学者认为，用户在多回合模式中会存在类似于“拼贴画”的创造性劳动过程[69]同注释[48]。，但是在事实上，人类几乎不可能通过指示精准控制人工智能系统生成内容的“局部”（如图片色彩和线条的组合）。既然人类对于人工智能的研究方向是希望人工智能可以自行学习外界数据并实现特定目标，那么在人工智能逐渐符合人类预期的过程中，其需要达到的特定目标将会逐步简化为著作权法意义上的思想，从而出现思想可预测、表达不可预测的情形。这势必导致人工智能系统脱离纯粹创作工具的范畴。如果人工智能系统成为单纯的创作工具，人类对此必然已经提前付出了能够达到著作权法保护要求的创造性劳动，即上文所述的“创造特定表达结果的具体指令”，以获得“可预测”的成果。那么这种类型的人工智能（需要人类在其运作过程中做出大部分选择），还能叫人工“智能”吗？实际上，人工智能产业的发展过程是把人工智能推出著作权法意义上“工具”范畴的过程。人工智能系统的本质内涵与“创作工具说”是完全背离的。“创作工具说”在人工智能系统普遍无法作为单纯的创作工具时，对人工智能生成内容性质的判定无法提供任何帮助。

在“AI文生图案”中，法院还认为，技术发展带来的工具智能化，虽然会降低人类的投入，但并不影响适用著作权法来鼓励作品的创作。本文认为，该案原告对涉案图片的“劳动”是选择了模型、输入了产生该图片的文本提示以及设置生成参数，即使原告使用人工智能生成图片之前进行了多次的文本提示输入，但正如前文美国版权局审查委员会在“《太空歌剧院》决定”中所论述的那样，输入文本提示后的图片生成最终取决于人工智能如何处理提示词。人工智能系统对自然语言的处理并不像人类那样理解语法、句子结构或单词，它不会将提示词视为直接指示。并且人工智能在技术层面存在一定的自治能力和决策能力，它不仅能够按照设定的程序运行，而且能够自动学习和改变，[70]See Jacob Turner, Robot Rules: Regulating Artificial Intelligence, Palgrave Macmillan, 2019, p.56.因而增加了输出的不可预测性（非随机性）。人类（编程者或用户）与输出之间即使存在一定的因果联系，也是模糊的、宏观的间接联系而非直接联系。如果在此时给予这一（低人力投入）成果以版权保护，会“使得人工智能系统的设计者……报酬过高，尤其是设计者与其他任何人一样，都无法预测输出的内容”，[71]See Pamela Samuelson, Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works, 47 University of Pittsburgh Law Review 1185, 1208 (1986).用户也与之同理。在人工智能的推演算法对生成内容做出主要贡献的情况下，法律没有必要对人工智能系统的设计者或用户等主体赋予额外的激励机制。[72]参见丁文杰：《通用人工智能视野下著作权法的逻辑回归——从“工具论”到“贡献论”》，载《东方法学》2023年第5期，第102页。因此，在人工智能系统的设计者和用户对人工智能系统输出的最终成果不存在“可预测性”时，人工智能系统并不是著作权法意义上的“工具”，无法按照“创作工具说”的理论对其生成内容进行定性。人工智能生成内容作为科学技术急速发展的产物，不应按照旧范式的“创造工具说”分析。

结 语

从法的来源角度来看，著作权法的诞生依托于社会对作者创作力的普遍认可，“其初心和使命是通过赋予作者以专有权利和对这些权利提供法律保护，鼓励作者从事文学艺术作品的创作”。[73]同注释[61]。与人类的“创造性选择”不同，人工智能系统在输出时的“选择”存在功能上或者标准上的考量。人类作者重复写同一主题的文章时，每个版本会存在不小的差距，这是具备“思想力”的体现，而人工智能对于相同主题的“选择”总是相同，仅体现了逻辑思维。人工智能系统无法做出“创造性选择”，它的生成内容也不具备创造性，因此对人工智能生成内容进行定性时应当排除人工智能系统做出的“贡献”，重点考虑人在其中付出的智力投入。人工智能系统与传统创作工具存在显著区别，人工智能生成内容并非人类创造性劳动直接产生，人类多次输入的提示词以及后续的修改并不是对涉案图片的“直接指令”和“必要安排”。

有学者认为，“人工智能时代，文学艺术不应当再成为奢侈品，也不可能再成为奢侈品，相反应当成为热闹集市上人人可得手的萝卜白菜。人工智能时代，人人都有权利成为文学家艺术家……”[74]同注释[52]。但需要注意的是，这种论述恰恰证明了人工智能生成内容不能受到著作权法的保护。原因在于著作权法是财产法，财产应具备稀缺性和价值性，如果作品变成了“人人可得手的萝卜白菜”，那么这种“作品”的稀缺性和价值性在哪里，它还有什么值得保护的必要？对“萝卜白菜”进行著作权法保护的后果就是产生“数据圈地”和“版权末日”的困局，[75]参见江帆：《论人工智能创作物的公共性》，载《现代出版》2020年第6期，第35页。反而搅乱著作权法自身的运行逻辑，造成法律适用的混乱。

立法是把社会经济关系要求转化为统治阶级意志的过程，是“应然”；法律适用则是把法律规范中统治阶级的意志转化为人们的实际行为和权利义务关系，是“实然”。[76]参见陈红梅：《马克思法哲学思想要义探析》，上海财经大学2022年博士学位论文，第69页。法官在适用法律时，应依照法律的规定，不能超出法律规定的界限，主观臆断。人工智能生成内容的著作权法保护是一个新问题，在对这一问题进行法律适用的过程中应基于“对法律的诚挚的理解”[77]参见《马克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1956年版，第76页。。法院解释法律的创新能力并非在司法实践中逻辑混乱地利用著作权法保护所谓的创新“劳动成果”，而是在充分认识技术机理、技术发展现状的基础上，摒弃旧范式，准确剖析新问题。