高空抛(坠)物致害中物业服务企业责任的法律适用

施涵琪

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、问题的提出

高空抛(坠)物案件中存在多个责任主体，数个可能适用的条文之间的关系并不明确，且高空坠物与高空抛物本身难以泾渭分明，这使物业服务企业的责任承担问题存在诸多疑问：物业服务企业既可能依《民法典》第1254条第2款(1)若无特别说明，本文中出现的条文皆来自《民法典》。承担违反安全保障义务的侵权责任，也可能依第1253条承担侵权责任；就第1254条第2款而言，其适用范围如何，“依法”二字指向哪一或哪些条文，该条款与第1198条第2款是何关系；就第1253条而言，其适用范围如何，物业服务企业在何种情况下依该条承担责任，该条文与第1254条的关系如何，第1254条第1款中的“侵权人”是否包括第1253条中的“所有人、管理人或者使用人”。

本文将讨论第1254条第2款中物业服务企业违反安保义务的责任承担问题以及第1253条中物业服务企业管理人责任的承担问题。

二、第1254条第2款：违反安保义务的侵权责任

第1254条第2款仅规定高空抛物案件中物业服务企业等建筑物管理人“依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”。

首先，在适用范围上，第1254条第2款同等地适用于高空抛物与高空坠物的情形，即不论是在高空抛物还是高空坠物案件中，违反安保义务的物业服务企业都要依第1254条第2款承担侵权责任。第2款规定建筑物管理人应当采取必要的安保措施防止前款规定情形发生，此处“前款规定情形”应指“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害”。在高空抛(坠)物的情况下，物业服务企业都有安全保障义务，没有理由认为第2款仅适用于高空抛物的情形。

其次，第1254条第2款并未明确规定此种责任的性质，该“依法”指向何条文存疑。从文义上看，该“依法”可能指向第1198条第2款，物业服务企业违反安保义务，且其作为小区这一公共场所的管理者符合第1198条第2款的责任主体要求，故似乎能够适用第1198条第2款要求其承担第三人介入型侵权案件中违反安保义务的补充责任。有学者认为，第1254条第2款的“应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”是指向第1198条第2款的引致条款。[1]31该观点仅关注了此种案件中“安保义务人对安保义务的违反”从而注意到了第1198条第2款，但却未关注此种案件“第三人介入型侵权”的属性而忽视了其他条文适用之可能。换言之，第1198条第2款的适用范围可能并不及于所有安保人违反安保义务的第三人介入型侵权案件，应明确第三人介入型侵权案件可能适用的所有条文，厘清包括第1198条第2款在内的各条文的适用范围，方能对第三人介入型侵权中安保义务人的责任作出准确的认定。

(一)多元责任形态之建构

1.第1198条第2款之限缩

高空抛物中物业服务企业(安保义务人)责任的承担，虽然满足第1198条第2款在文义上的适用条件，但若将目光放在“第三人介入型侵权”的属性上，则会发现具体侵权人与安保义务人属于“分别实施侵权行为造成同一伤害”，两者均不足以造成其全部损害，故满足第1172条的适用条件。而第1172条与第1198条第2款的法律效果并不相同：依前者，安保义务人与第三人(具体侵权人)承担的都是按份责任；而依后者，安保义务人仅承担补充责任且对第三人有追偿权，这意味着安保义务人虽然对受害人要承担后顺位的赔偿责任，但对内(在与第三人的关系上)则不承担责任，即由第三人承担终局责任。对比之下，在适用第1198条第2款的场合，第三人显然承担了较第1172条所规定的按份责任更重的责任，此种责任上的加重必然是立法者对第1198条第2款中的某一事实进行评价的后果，而该影响责任评价的事实为何，存在争议。

有观点认为，安保义务人此时之所以不依第1172条承担按份责任，是因为第三人是作为侵权人而违反安保义务的安保义务人属于不作为侵权人，实施作为行为的人应就全部损害承担责任。[2-3]也有观点认为，这是因为安保义务人实施的通常是间接侵害行为，而具体侵权人实施的直接侵害行为对损害具有全部的原因力。[4]而上述两种观点皆不足采：首先，侵权人行为的不作为属性不足以导致法律适用上的差别，不作为本身的危害性仍须结合具体案情作具体考察；其次，安保义务人的间接侵权行为也为损害的发生提供了条件，具体侵权人的直接侵害行为难谓具有全部的原因力。[5]40-41

事实上，真正对责任评价产生影响的是第三人的过错，在第三人为故意侵权时，其应当承担终局责任而非部分责任。此种观点的核心在于“故意造成损害的人，应就损害结果承担全部的责任”，[5]41而这一理念可以在《民法典》中找到依据。根据第1174条，受害人故意造成损害的，损害全部由受害人承担，不能因侵权人的过失而减轻其责任；由此应当认为，侵权人故意造成损害的，也不能因受害人的过失而减轻其责任，损害全部由侵权人承担；在此基础上可进一步推知，侵权人故意造成损害的，也不能因第三人的过错而减轻其责任。[5]41-42

可见，基于“故意造成损害的人，应就损害结果承担全部的责任”，第三人故意侵权的，应当承担终局责任，第1198条第2款中安保义务人承担补充责任的情况下，第三人承担的就是终局责任，其加重第三人责任的正当性就源于第三人主观上的故意。若第三人为过失侵权，则应当回归第三人介入型侵权案件的一般规定，第三人与安保义务人依第1172条承担按份责任。因此，从解释论的角度应当限制第1198条第2款的适用范围，安保义务人仅在第三人故意侵权的情况下才承担补充责任(也即第三人仅在故意侵权的情况下才承担终局责任)。

尚须注意的是，前述区分第三人过错而决定适用第1198条第2款还是第1172条，是以安保义务人主观上过失为前提的，这也与现实案例中绝大多数情形相符，若安保义务人为故意违反安保义务，则可能要承担连带责任。[6]

2.“相应的补充责任”之内涵

第三人故意侵权的，物业服务企业作为安保义务人承担补充责任。该补充责任形态的核心是，在对外(对受害人)责任的承担上，安保义务人享有顺序利益，仅在第三人无法确认、下落不明或无力赔偿时才承担过错责任。[7-8]且在先对外承担责任的第三人，应当是对全部损害而非部分损害负责，否则规定存在赔偿之先后顺位的补充责任即无意义。[5]38

安保义务人违反安保义务符合侵权责任的构成要件，其性质即为自己责任，安保义务人和第三人对外理应按照各自过失的大小或原因力比例承担按份责任，[9]补充责任之所以使第三人承担全部责任是为了惩罚故意侵权，这不应当对安保义务人对外的责任份额产生影响。故就对外承担的责任份额而言，安保义务人的补充责任形态其实与按份责任形态并无差别。[5]44因此，“相应的补充责任”是指安保义务人对外仅承担后顺位的、符合其过失大小和原因力比例的部分责任。

安保义务人承担的补充责任，在责任份额上并不因第三人确定与否而发生变化。安保义务人补充责任的顺位利益是相对于第三人(具体侵权人)而言的，在具体侵权人难以确定的情况下，具体侵权人的赔偿责任被可能加害的建筑物使用人的补偿责任所替代，如前所述，补充责任的顺位关系并不转移到可能加害的建筑物使用人与安保义务人之间，反而是先由安保义务人承担赔偿责任，故此时其补充责任的顺序利益无从体现。但其责任份额并不发生变化，仍然是前述“相应的补充责任”中的份额，即与其过失和原因力比例相符的责任。

安保义务人承担补充责任，是对“自己责任”与“惩罚故意侵权”进行平衡的结果。安保义务人对外要向受害人承担与其过错、原因力相符的责任，仍然要对其过错负责；其对内不承担责任而由安保义务人承担终局责任，是自己责任在对内责任上考虑到“惩罚故意侵权”而作出了让步。由此可见，安保义务人承担补充责任并未完全突破自己责任原则，只不过此时其对自己的过错负责仅在对外责任的承担上得到体现。

3.义务保护范围说之批评

过错层次说认为，安保义务人是否以及如何承担责任，取决于其与第三人的过错层次。而有学者则认为，决定安保义务人承担按份责任还是补充责任的并非其与第三人的过错层次，而是安保义务的保护范围。[10]130依此种观点，在安保义务人责任成立后，其是否需就此损害予以赔偿，尚需判断该损害是否满足责任范围因果关系，而责任保护范围又取决于义务保护范围：若第三人故意侵权在安保义务预防范围内，则安保义务人对此就应承担自己责任；若第三人故意侵权不在安保义务预防范围内，则安保义务人并不承担责任，但为满足侵权法预防功能的需要，安保义务人应承担补充责任。至于第三人故意侵权究竟是否在安保义务的预防范围内，则要区分法益保护型安保义务和危险源保护型安保义务分别加以判断。[10]123具体到高空抛物案件，物业服务企业承担的是法益保护型安保义务，[10]122此时，义务保护范围说认为，第三人故意侵权属于物业服务企业安保义务的预防范围，故第三人不论是故意侵权还是过失侵权，管理人都应当承担自己责任而非补充责任。

在满足侵权责任成立要件的前提下，义务保护范围说区分不同安保义务的保护范围，从而认定安保义务人在某些情况下要为第三人故意侵权担责，在某些情况下则无需为第三人故意侵权担责。相较之下，过错层次说则隐含了“安保义务人一律要为第三人故意侵权担责(即第三人故意侵权一律在安保义务保护范围内)”的判断。

过错层次说较义务保护范围说更值得采纳。第一，义务保护范围说主张第三人故意侵权不在安保义务预防范围内时，安保义务人并不应承担责任，之所以要求其承担补充责任，是为满足侵权法预防功能的需要而将补充责任作为“一种缓和处理模式”，例外地予以被侵权人救济。[10]131可见，一方面，义务保护范围说于前端的责任范围因果关系要件上排除了特定情形下安保义务人对第三人故意侵权的预防义务；另一方面，在后面仍然考虑了预防功能而要求安保义务人承担补充责任，存在前后矛盾之处。且义务保护范围说以“安保义务保护范围”为核心，而义务保护范围的判断并非易事，存在诸多模糊的中间地带。因此，与其先排除预防义务后打上“考虑预防功能”的补丁，不如直接将第三人故意侵权纳入安保义务保护的范围，直接要求安保义务人对此承担责任，如此处理不仅在结果上并无不同(安保义务人承担的都是补充责任)，在认定上也更为简单。第二，义务保护范围说主张第三人故意侵权在安保义务人预防范围内时，安保义务人就要承担自己责任而非补充责任。此种观点仅关注了侵权法的预防功能，强调了安保义务人的保护义务，而未考虑侵权法的惩罚功能，忽视了对故意侵权人的惩罚。持义务保护范围说的学者批评过错层次说认为仅因为第三人故意侵权就要求安保义务人承担补充责任(非终局责任)违背了自己责任原则。但实际上这种批评并不合理，安保义务人承担补充责任仍然是在为自己的过错负责，只不过仅体现在外部，对内则让位于惩罚故意侵权，这并没有在根本上否认自己责任原则，反而是全面考虑了两方面的平衡。实际上，在安保义务人责任成立的前提下，过错层次说隐含着安保义务人应为第三人侵权行为担责的判断，认为安保义务人在第三人故意侵权的情况下应承担补充责任，既考虑了预防功能与自己责任原则，又平衡了惩罚故意侵权人，更为合理。

因此，在第三人介入型侵权案件中，安保义务人的责任形态并非单一的补充责任形态，而应当是一种多元化的责任体系。第1254条中所谓“依法”既可能指向第1198条第2款，也可能指向第1172条。若具体侵权人为故意侵权，则安保义务人依第1198条第2款承担相应的补充责任；若具体侵权人为过失侵权，则安保义务人依第1172条承担按份责任。在难以确定具体侵权人的情况下，安保义务人先于可能加害的建筑物使用人承担相应的补充责任，此时其不再具有顺位利益，但责任份额较具体侵权人确定时并无变化。

(二)与建筑物使用人补偿责任之关系

依第1254条第1款，具体侵权人难以确定时，由可能加害的建筑物使用人的法定补偿责任替代具体侵权人的过错赔偿责任。在具体侵权人确定的情况下，物业服务企业的责任承担仅包括其与具体侵权人的责任分担问题；在具体侵权人难以确定的情况下，物业服务企业的责任承担还包括其与可能加害的建筑物使用人之间的责任分担问题。

法律并没有规定物业服务企业与可能加害的建筑物使用人谁先承担责任以及是否存在追偿关系，应当认为二者各自独立承担责任，且相互之间并无追偿权。

就责任承担顺序而言，物业服务企业的责任承担具有优先性。物业服务企业承担违反安保义务的责任是为自己的过错负责，而可能加害的建筑物使用人承担补偿责任则与过错无涉，是为保证受害者获得赔偿而生的一种“道义补偿责任”[11]108(也有学者认为其性质为公平责任)，[8-12]故应被限定在一定范围内而非及于受害人全部的损害，[12-13]即补偿数额是法官在一定范围内自由裁量的结果。考虑到二者的主观状态，理应由有过错者先行承担责任。[1]33应当先确定物业服务企业的责任份额，然后在剩余责任限额内确定可能加害的使用人的补偿责任，[11]111如此，在物业服务企业承担较大数额赔偿责任的情况下，使用人的补偿数额仅在剩余范围内确定，可以避免因顺位在先而被要求承担本应可以不承担的补偿责任的风险。

就追偿关系而言，物业服务企业与可能加害的建筑物使用人之间并无追偿关系。物业服务企业是对自己因过失而未采取必要安全保障措施的行为负责，其承担的责任与其过错和原因力相当，且可能加害的建筑物使用人承担的是法定的补偿义务，故二者也不存在对同一损害通过过错进行责任划分的问题，[14]在欠缺特别规定的情况下，允许其向使用人追偿会不正当地减轻其责任，允许使用人向其追偿会不正当地加重其责任，故应当否定二者之间追偿权的存在。

综上所述，在具体侵权人确定的情况下，物业服务企业依第三人之过错承担相应的补充责任或按份责任。在具体侵权人不确定的情况下，物业服务企业优先于可能加害的建筑物使用人承担前述责任，且与可能加害的建筑物使用人之间不存在追偿关系。

三、第1253条：管理人责任

物业服务企业除了可能依第1254条承担违反安保义务的责任，还可能依第1253条承担高空坠物情形下的管理人责任，这两种责任的性质并不相同，前者为相应的补充责任或按份责任，后者为完全赔偿责任且为过错推定责任。[12]7问题在于规则适用之判断，在高空抛(坠)物案件中，物业服务企业的责任承担何时适用第1254条、何时适用第1253条？这其实涉及第1253条与第1254条的关系问题。

(一)规则适用之路径选择

1.路径之一：案件事实之定性

同样是规制侵权人责任承担，第1253条仅适用于高空坠物，而第1254条第1款的适用范围并不明确。在文义上，第1254条第1款并未区分高空抛物与高空坠物，而统一规定“由侵权人依法承担侵权责任”。

第一种解释方案认为，第1254条第1款仅适用于高空抛物的情形，该款中的“侵权人”仅指实施高空抛物行为的人。在规则适用上，对应的路径是先对案件事实作出定性，然后再适用相应的规则：如果是高空坠物就适用第1253条而由“所有人、管理人或者使用人”承担侵权责任，此时管理人可能依第1253条承担管理人责任(也可能是所有人、使用人承担侵权责任，此时管理人还是依第1254条第2款承担违反安保义务的责任)；如果是高空抛物就只能适用第1254条，由抛物行为实施者承担侵权责任，此时，管理人只能承担违反安保义务的责任而不可能依第1253条承担管理人责任。

此种思路仅考虑了高空抛物与高空坠物的责任承担应适用不同规则，但忽略了在现实生活中高空抛物与高空坠物的区分存在模糊性。具体而言，若能确定有人实施了抛物行为(比如通过监控确认了这一事实)，当然是高空抛物且具体侵权人确定，但若不能确定抛物行为存在与否，往往无法判断究竟是(难以确定具体侵权人)高空抛物还是(不存在抛物行为人)高空坠物。此时根本无法基于事实判断是高空抛物还是高空坠物，更别谈基于对案件事实的定性适用规则了。故以第一种路径判断具体侵权人的责任承担实际上无法实现。

2.路径之二：侵权人身份之认定

第二种解释方案将第1254条第1款中“侵权人”解释为既包括高空抛物中实施抛物行为的人，也包括高空坠物中的“所有人、管理人或者使用人”。由此，在侵权人责任承担的规则适用上，对应的路径就是以第1254条第1款中“侵权人”之认定为关键，通过“依法”二字导向不同的规则。当侵权人为抛物行为实施者时，“依法”指向第1165条第1款关于过错责任一般条款的规定；当侵权人为“所有人、管理人、使用人”时，“依法”指向第1253条。如此便可解决前一路径存在的问题，具体而言，在不能确定抛物行为存在与否的情况下，虽然不存在实施抛物行为的侵权人，但是只要存在所有人、管理人、使用人，后者即为侵权人，由其依第1253条承担侵权责任，如此，便无需纠结于此种情形到底是(难以确定具体侵权人)高空抛物还是(不存在抛物行为人)高空坠物。这种将第1253条责任主体纳入“侵权人”范围的解释方案，本质上是在难以确定是否存在抛物行为时直接将其认定为高空坠物，而不将其认定为(难以确定具体侵权人)高空抛物，这种选择的正当性在于避免补偿责任之滥用。若认为第1254条第1款仅适用于高空抛物的情形从而认为“侵权人”仅包括抛物行为实施者，那么只要难以确定抛物行为实施者，就会直接认定“难以确定具体侵权人”从而要求可能加害的建筑物使用人给予补偿，问题在于，此种补偿责任本就缺乏正当性基础，[13-15]应尽量限制其适用。

由此可见，第1254条同等地适用于高空抛物与高空坠物的情形，第1253条仅适用于高空坠物的情形。依侵权人身份之不同，第1254条第1款的“依法”指向不同的规则。在高空抛(坠)物案件物业服务企业的责任认定上，除非其为侵权人而依第1253条承担管理人责任，其他情形物业服务企业皆依第1254条第2款承担违反安保义务的责任。

(二)管理人责任之认定

须明确物业服务企业在何种情况下作为侵权人依第1253条承担管理人责任，除此之外的其他情形，其承担的都是违反安保义务的责任。

在确定存在抛物行为的情况下，侵权人为抛物行为实施者，物业服务企业当然不是侵权人；在不确定抛物行为存在与否的情况下，物业服务企业则可能是侵权人而依第1253条承担责任。对此，不妨从物业服务企业(管理人)承担第1253条完全赔偿责任的正当性基础出发，以坠物来源作为判断标准。具体而言，物业服务企业之所以要依第1253条承担完全赔偿责任，是因为其未能履行维修、养护义务而导致坠物，故只有在坠物属于物业服务企业维修、养护范围内的设备、设施时，适用高空坠物的规则才有正当性，如坠物为小区公共区域内的公告牌、电梯、路灯。若坠物来源于小区住宅区域，比如晾衣架、花盆等，那么将物业服务企业认定为侵权人而要求其依第1253条承担完全赔偿责任的正当性不足，此时，其仅作为安保义务人依第1254条第2款承担违反安保义务的责任，侵权人为“所有人或者使用人”。

换言之，只有在不能确定坠物是被抛掷物品且该坠物属于物业服务企业维修、养护的设备设施时，物业服务企业才作为“侵权人”依第1253条承担管理人责任。其他情况下，管理人承担的都是违反安保义务的责任。

四、结语

第1253条仅适用于高空坠物，而第1254条既适用于高空抛物，也适用于高空坠物。第1254条第1款规定具体侵权人侵权责任之承担，该款的“侵权人”既包括抛物行为实施者(适用第1165条)，也包括第1253条中的“所有人、管理人或者使用人”(适用第1253条)。第1254条第2款规定建筑物管理人违反安保义务的责任承担，此种责任形态受第三人过错的影响，在第三人故意侵权时为补充责任(适用第1198条第2款)，在第三人过失侵权时为按份责任(适用第1172条)。

物业服务企业在高空抛(坠)物案件中承担何种责任，关键不在于将案件定性为高空抛物还是高空坠物，而在于“侵权人”之认定。若不能确定坠物是被抛掷的物品且该物属于物业服务企业维护的设备设施，那么物业服务企业属于第1254条第1款的“侵权人”，承担第1253条中的管理人责任；在其他情况下，物业服务企业作为安保义务人，承担第1254条第2款中违反安保义务的责任。