乡村振兴背景下土地经营权登记制度研究

摘要：土地经营权作为农地产权分置后的一种新型权利类型，其登记客体的明确对于土地经营权登记规则的制度设计具有重大意义。依据不动产用益物权理论，应将土地经营权的客体界定为农村承包地。土地经营权人对承包地享有直接支配权，在物权体系中属于一项完整的用益物权，故其登记层级应为自物权登记，颁发不动产权证书。土地经营权登记可借鉴土地承包经营权登记的先前经验，但囿于两种权利结构体系的差异性，土地经营权设权登记规则需要依其自身权利属性进行制度设计。土地经营权流转登记应当采用登记生效主义的设立模式，以此实现土地经营权设权登记规则的内部统一。

关键词：土地经营权 登记客体 流转登记 设权登记

一、问题的提出

在乡村振兴战略背景下，如何依托农地权利登记制度为乡村振兴的实现提供理论和制度供给，成为学术界共同关注的研究课题之一。目前，理论界对土地经营权登记客体鲜有研究，即便将土地经营權纳入不动产统一登记体系，但因其登记客体不明依旧无法构建土地经营权的登记规则，同时也会阻碍土地经营权登记工作的开展。在土地承包经营权确权登记工作全面完成的情况下，土地经营权设权流转登记的类型化是研究其登记制度的重点内容，即针对土地经营权设权登记规则进行体系化建构，以期构建出完整的土地经营权登记制度体系。

二、土地经营权登记客体的理论考察与确立

土地经营权登记客体的确定对其权利性质、内容和权益保障等方面具有重要意义。一方面，能为其用益物权理论的证成提供理论基础，另一方面，对于不同流转模式下的土地经营权登记对象的查明提供便利。

（一）土地经营权登记客体的理论考察

土地经营权的定位及性质在法律的模糊化表达下，理论界对其客体的争议以物债二分为视角展开论证，即其客体究竟是物还是行为。土地经营权客体为物的观点源于土地经营权是由土地承包经营权或土地所有权派生而来，而土地承包经营权也是集体成员通过对土地所有权承包到户的形式生成。在此基础上，将土地经营权与土地承包经营权统一做物权化定性，其客体应为农村的土地承包地。将其客体认定为行为的理论观点则是基于土地经营权的债权定性，因其债权属性的定位使其客体为债权行为。依据传统民法理论，“物权的客体与债权的客体在事实上不具有重合的可能性，甚至在衔接上也不存在必然的关联性”。物权客体指向具体的物，而债权的客体指向行为，这就直接决定了物权客体与债权客体不具有等同性的必然结果。因此，土地经营权债权的定性在逻辑上自相矛盾，而依物权定性的客体确定则存在理论上的分歧，这就使得土地经营权的客体认定成为一个棘手的问题。

土地经营权的权利构造和权利生成表明，将土地经营权确定为一项独立的用益物权具备法理基础和法律依据。土地经营权被定性为用益物权后，理论界在用益物权内部围绕土地承包经营权和农村承包地展开激烈论争，由此产生了土地经营权权利用益物权说和不动产用益物权说两种观点，这两种观点的差异在于对土地经营权客体的认知不同。不论是不动产用益物权说亦或是权利用益物权说，二者都以土地经营权的物权塑造为根基，旨在为土地经营权的物权证成和法律适用规则进行合理设计，对其登记制度的完善起到有力的推动作用。土地经营权在进行不动产登记时，其登记客体是特定且单一的，否则将会造成土地经营权无法进行登记的局面。

（二）土地经营权登记客体为农村承包地

土地经营权如何实现与农地权利体系融合的关键在于对其客体的界定。土地经营权客体的明确至少有两方面的功用：其一是实现与农地权利体系的融合，为其用益物权的属性证成提供理论根基；其二是便于明确土地经营权的权利登记类型，如登记适用自物权登记或他物权登记，权利登记还是负担登记等。《民法典》规定，土地经营权人有权自主开展农业生产经营，其支配内容为承包地而非土地承包经营权人让渡的权利。权利分离理论视角下的多层权利客体的观点试图将土地经营权的生成纳入用益物权进行解释，所谓多重权利解构并不是纯粹的由权利生成的新型权利，所有的权利均以支配土地而不是支配权利催生的新型权利。土地经营权的权源是土地所有权或承包经营权，其权利的生成逻辑是土地承包经营权人行使权利的结果使然。因权利所指向的对象必须是确定的，权利客体不明必然导致权利无法行使的不利后果。

对此，合理的解释应是土地承包经营权和主体的共同转移，即集体土地所有权之上同时存在两种不冲突权利的原因在于土地承包经营权受到土地经营权的限制。这种限制首先表现为对土地支配权的转移，而最直接的体现就是支配承包地的主体发生了变更，即占有和使用承包地的主体由承包经营权人变为经营权人。土地经营权因流转方式不同，可将以出租形式流转设立的土地经营权界定为债权性流转，而将基于物权性流转设立的土地经营权定性为不动产用益物权，这符合我国实定法的要求，但是债权性流转设立的土地经营权定性为不动产用益物权则突破了现行法之规定。债权性流转可通过登记转变为物权，债权性流转定性为不动产用益物权从解释论角度可以得到合理解释。因此，将土地经营权的客体界定为承包地，符合“三权分置”政策改革意蕴下对农村土地权利配置的普遍性和市场化要求。

三、土地经营权登记层级与登记类型的明确

囿于土地经营权的新兴权利属性和法律制度供给不足，土地经营权在登记层次上属于哪个层级、应当适用哪种登记类型的问题，需要结合现有法律规定，针对土地经营权独有的权利特性对其展开分析论证。

（一）土地经营权在登记层级上系自物权登记

在权利登记中可分为自物权登记和他物权登记两种登记层级。土地经营权的客体为承包地，土地经营权人对承包地享有直接支配权，在物权体系中属于一项完整的用益物权。土地经营权在土地登记体系中应作为土地使用权性质的权利，采用权利登记的形式予以登记。不动产权利证书是土地经营权人据此行使完整权能的外在表征，土地经营权登记的层级在两种权利登记层级中应为自物权登记。土地经营权的设立登记应给土地经营权人颁发不动产权利证书而非不动产登记证明。依照现行法律规定，土地经营权的设立登记符合首次登记“第一次将不动产权利记载于登记簿上”的特征，故应对其设立登记适用首次登记的规则。

实践中大多以出租方式设立土地经营权，其流转方式属于债权性流转。债权性流转下，土地经营权受让人仍以支配有体物为核心内容，其权利指向承包地，而非抽象的土地经营权利。债权性流转与物权性流转生成的土地经营权的权利内容均为占有农村土地，在特定土地上开展农业生产经营活动。土地经营权的债权性流转不同于债法上的租赁，租赁权的债权属性使出租构成负担行为，其客体为特定的给付行为，而以出租方式设立的土地经营权具有对承包地支配的物权属性，故出租设立的土地经营权应与入股、抵押等物权性流转属于同质的处分行为。土地承包经营权人将土地经营权出租给受让人时，即完成了权利的二次分置，其出租的土地经营权利的载体为承包地，故在申请登记时属于自物权登记且适用首次登记规则，颁发不动产权利证书。

土地承包经营权人以入股、信托等其他方式流转设立土地经营权时，其登记层级亦应类推适用有关出租首次登记的规定。相较于以流转设立土地经营权的情形，暗含于土地承包经营权之中的土地经营权抵押的处理较为复杂。若土地承包经营权人直接使用权利而未分置出土地经营权的权利进行抵押，即以土地承包经营权本权作为抵押标的，其客体为承包地，仅需在土地承包经营权证书上载明抵押登记的权利负担即可，而无需另行颁发土地承包经营权抵押权证书。若土地经营权为权利分置出后的土地经营权，则需要在土地经营权人持有的不动产权证书上载明权利负担，亦无须另行颁发抵押权证书。

（二）再流转设立土地经营权登记类型的明确

土地经营权的首要权利特征即表现在其使用权能上，《农村土地承包法》在修订时明确规定土地经营权可以通过再流转的方式设立新的土地经营权。集体土地所有权人或土地承包经营权人初次为受让人设立的土地经营权登记应当适用首次登记，但土地经营权人再次流转土地经营权另行设立土地经营权时应当适用哪种登记类型，则需要分情况加以讨论。

土地经营权人以出租方式再次流转设立土地经营权。《农村土地承包法》规定土地经营权再流转需要经承包人书面同意并向发包人进行备案，其权利行使结构与租赁合同中的转租相似。但在土地经营权权利登记语境下，即便是以出租方式再流转设立的土地经营权，也不能适用合同法规范，而应适用物权法规范。例如，土地经营权人按照法律规定取得承包人的书面同意并向发包人进行备案后，将土地经营权再流转给其他人时，针对此时对土地经营权应当适用首次登记还是转移登记的登记规则问题，本研究认为，现行法对土地经营权的再流转做出严格限制，即在表明土地经营权人再次流轉土地经营权时已为承包人和发包人知晓，而承包人同意则意味着原土地经营权人享有的经营权宣告消灭，此时土地承包经营权的权能属性恢复至圆满的支配状态。土地承包经营权人为土地经营权再次流转的受让人重新设立土地经营权，应当适用首次登记规则。

土地经营权人以入股、信托方式再次流转土地经营权。《农村土地承包法》规定，受让方通过流转取得的土地经营权，向金融机构融资担保时需履行取得承包方同意并向发包方备案的前置程序。按照体系解释规则，如果所有的土地经营权再流转都要经承包方同意并备案，则无需在第47条另行强调这一限制性条件。土地经营权人以入股、信托方式再流转土地经营权的，则无需经承包方同意并备案便可实现自由流转。但若结合目的解释，立法者将以出租这种“债权性流转”方式设立土地经营权都需要履行严格的限制性条件，对于以物权性方式再流转土地经营权的，也应履行同样甚至更为严苛的流转程序。此时，则会面临土地经营权人再流转土地经营权时还能否适用首次登记规定的问题。本研究认为，土地经营权人以物权性方式再流转土地经营权的，属于对土地经营权的处分，但是土地经营权无法再次分置出土地经营权，此时不动产权利已发生转移，故应适用转移登记规则。

四、土地经营权设权流转登记的类型化构造

土地经营权的设立、流转等环节涉及多方利益主体，其权能行使及利益保护取决于设权登记的效力模式选择。依据《农村土地承包法》的规定，土地经营权的流转设立可将其分为债权性流转和物权性流转两种类型。土地经营权设权登记需要结合这两种流转类型进行分类讨论，以实现土地经营权设权登记的内部统一。

（一）长期租赁设立土地经营权的流转登记规则

1.租赁流转土地经营权的登记能力辨析。《农村土地承包法》第36条规定，土地承包经营权“流转”是土地经营权的设权方式。一方面，表明土地经营权可以以权利出租的形式，即债权性流转方式设立；另一方面，通过赋予土地经营权登记能力，经登记使债权性流转生成的土地经营权具备用益物权属性。现行法规定流转期限五年以上的土地经营权具有登记能力，其立法理由是不同类型的土地经营权人对于土地经营权的需求存在差异，有短期获得利益也有需要长期投入才能获得收益的情形。学者采用不同的法律解释方法，认为流转期限即便未达到五年的土地经营权也具有登记能力，土地经营权是否具有登记能力在法律解释上仍有探讨空间。

出租成为土地经营权流转的常态化方式，其原因在于土地经营权的流入方多为农户个体和家庭农场。土地经营权流转期限在五年以下的无法申请登记，土地经营权登记的意义将大打折扣。实践表明，立法不应以流转期限作为界分土地经营权是否具备登记能力的界限。即便是流转期限不足五年，只要当事人认为登记能够满足其交易安全的利益需求，则可以向当地的登记机构申请登记。以出租方式设立土地经营权的，在其内部也可分为债权性流转和物权性流转，有效区分土地经营权债权性流转和物权性流转应当以流转期限作为界分关键，即将流转期限五年以下的定性为债权性流转，五年以上的定性为物权性流转。不论流转期限如何，也不论是债权性流转还是物权性流转，土地经营权均具有登记能力。此处区分债权性流转和物权性流转的意义在于其设权登记的模式选择。

2.租赁设立的土地经营权应以登记为前提。土地经营权的债权性流转经登记生效后变更为用益物权，其优势在于土地经营权的主体没有身份限制，使其利用和流转方式更加灵活。有学者以土地经营权人不受主体身份限制为理论根据，认为“土地经营权再次流转时并不一定要取得集体经济组织的同意，即便是未取得再流转的同意，亦可以直接对抗土地所有权人”。现行法则对土地经营权的再流转做出明确规定，土地经营权人再次流转土地经营权需要经承包方书面同意并向发包方进行备案。通过长期租赁形式设立的土地经营权，当事人依法申请设权登记，此后土地经营权人选择再次流转土地经营权时是否仍应遵循这一限定性条件，法律没有明确回答。但是就其立法目的而言，再流转的限制条件是为了保护承包方的利益，同时也是对土地经营权再流入方进行的资格审查。土地经营权再流转，经承包方书面同意，其实践中的履行也会滋生很多问题，如伪造承包方的书面同意、承包方无法提供书面证明以及未经承包方书面同意流转后的效力判断等。本研究认为，对土地经营权人权利进行限制的同时又赋予其登记自由，这本身就是一种自相矛盾的做法。土地经营权市场化流转机制的构建，关键并不在于赋予土地经营权人表面上的权利，而是看其权能是否能够自由行使。放活土地经营权的目的能否实现并非取决于对再流转进行过多限制，而是在其流转环节是否能够提供一套行之有效的流转登记方案。

土地经营权登记的作用在构建土地经营权市场化流转的过程中未能受到足够重视，故而选用登记对抗主义的设权方式用以规制租赁方式设立的土地经营权。长期租赁在各国的实践中面临政策变化、交易成本、官僚主义等挑战，严重影响农地长期租赁市场的建立与发展。这就需要针对长期租赁生成的土地经营权登记进行精准立法并对其登记效力做出适当选择。土地经营权的物权登记是债权性土地经营权转变为物权性土地经营权的实质条件。土地经营权以出租形式设立的流转期限五年以上的登记规则应采用登记生效主义模式；而流转期限五年以下设立的土地经营权宜将其定性为债权合同，登记规则采用登记对抗主义模式，登记后土地经营权取得对抗效力。不论是土地经营权的再流转，还是基于担保物权设立的再流转，再流转登记都以首次登记为前提和基础。基于此，流转期限便不再是债权性土地经营权转变为物权性土地经营权的障碍。以上登记规则的确立仅适用于以家庭承包方式出租土地经营权的权利类型。对于以其他方式承包取得“四荒地”土地经营权的设权登记规则，无论其承包期限如何，均应以登记作为设立土地经营权的前提条件。

（二）土地经营权入股登记效力模式的选择

1.土地经营权入股经营模式的有益尝试。承包经营权入股发展农业产业化经营的政策解禁肇始于党的十八届三中全会，此后农业农村部发布入股试点方案通知，在试点地区有序开展土地承包经营权入股发展农业产业化试点工作。农民专业合作社已暴露出一些问题，如资金匮乏、组织开展活动的意愿淡薄。相较于农民专业合作社，以承包地经营权入股组成的农业公司是更具市场化的经济组织，能够有效提升农业生产的现代化水平，具有更高的社会认同度。土地经营权入股开启了农业产业化经营新模式，但土地经营权人以土地经营权入股将土地经营权作价出资成为公司股东跨越了民、商两大部门法，其法律规则的适用既涉及民法物权编又要受到公司法的规制。在土地经营权入股的制度设计上不仅要遵循基本的股东出资规则，又要统合好法律适用之间的衔接问题，从而实现农业产业化经营和农民收益稳固增长的双赢局面。

2.登记生效模式下的土地经营权入股登记。土地经营权入股改革实践取得了显著成效，但仍存在一些亟須完善的现实问题。首先，入股存在“入股出租化”倾向。实践中，多数涉农公司采取“保底收益+分红”的收益分配方式，保底收益相当于土地租金，分红则仅具象征性，形成“名为入股，实为出租”的现象。其次，土地经营权入股方式不健全，阻碍农地入股有限责任公司的融资，涉农企业通过入股取得土地经营权，但因其权能不完整致使公司无法以入股土地经营权进行抵押融资。最后，“双重资本制”的实施使农民利益无法得到保障，实践中为防止农户以土地入股后出现失地情况，农民股东出资采用内外部有别的方式，即公司章程内部的股东簿册列入股农民为股东，但公司进行外部登记时的公司注册资本中对土地经营权出资做隐形化处理。

土地经营权入股的现实问题表明，土地经营权入股的方式对入股改革具有决定性的影响，当前土地经营权的入股模式对于双赢局面的实现还有较远距离。以上症结可归因于经营权入股方式错误，致使入股后的土地经营权的权能受到极大限制。土地经营权入股登记为履行公司法规范要求的办理财产权的转移手续奠定了基础，使农民成为内外部一致的股东，能够切实维护其权益；入股登记在完成财产权转移手续的前提下，涉农公司可据此开展抵押融资业务并办理手续，解决融资难问题。因此，土地经营权入股应当以登记生效主义为设立标准，为农业产业化生产和农民利益提供制度保障。

（三）土地经营权信托流转登记的设权规则

1.土地经营权作为信托财产的理论依据。农村土地财产价值的激发与农民利益诉求的多元化，催生出土地经营权信托流转模式并在实践中得到发展。但农村土地的信托流转模式并未被明确规定在法律条文中，故只能通过其他方式流转的文义解释将其纳入其中。

土地经营权信托流转归根结底还是农地“三权分置”改革中出现的新型流转方式。土地经营权能否作为信托财产，在学界引发了较为激烈的讨论。有学者认为土地承包经营权是适格的信托财产，从中分割出的占有、使用等权能不能作为财产权，故无法设立信托。另一种观点将分置出的土地经营权作为一项新型的用益物权，表明其具备民事权利属性，且根据土地承包经营权的身份特征以及社会保障功能认为土地经营权才是适格的信托财产。对此，本文认为第二种观点更具合理性，土地经营权作为一项独立的财产权能够设立信托，形成土地经营权信托流转的新型流转方式。

2.土地经营权信托登记的设立准则。依据《信托法》的规定，信托设立采用登记生效主义，未经信托登记的信托行为无法产生绝对的信托效力。目前，我国存在土地经营权信托流转方式法律规范供给不足的问题。土地经营权出租、入股和信托三种流转方式，对于农户而言在本质上并不存在区别，即均以土地经营权作为标的，以收取一定的租金作为对价，其差距表现为流转方式不同使其流转收益有高有低。实践中，信托期限多以十年以上为主，部分信托期限不少于十五年。从土地经营权信托流转期限可以看出，信托公司需要更为长久稳定的土地经营权，而确保这一目的实现的方式就是办理信托登记，使其用于信托登记的土地经营权具备公示公信效力。在实践中的具体操作表现为，农民或农民专业合作社作为委托人将土地经营权委托给信托公司时，除应将土地经营权转移至委托人名下，还应当协助委托人办理信托登记，落实物权的公示要求。

土地经营权的实质转移是信托设立的基石，正所谓无财产即无信托。有学者认为，无需办理信托登记，受托人持信托合同向行政部门进行备案即可，信托登记会增加设立成本，导致登记制度不健全、欠缺可操作性，备案方式足以维护交易安全且不会损害农户利益。本研究对此持反对态度，土地经营权信托登记采用登记生效主义既有必要性又有可行性。在必要性方面，信托合同备案是出于行政管理的手段，其目的在于方便税收、监管，并不具有公示作用，使得相关权益人利益保护处于不确定性状态；在可行性方面，不动产统一登记制度的全面实施使农村土地登记制度日臻完善，土地经营权信托采用登记生效主义不会增加受托方的负担，对其权利的长久稳定提供了制度性保障，反倒起到激发其登记需求的作用。

（四）土地经营权抵押流转登记的体系性调适

1.土地经营权融资担保的法规冲突。土地承包经营权作为一项用益物权，其融资担保权能一直被法律所禁止。直至农地“三权分置”改革推行后，全国人大常委会授权设立抵押试点法律规定的颁布，改变了土地承包经营权禁止抵押的局面。《农村土地承包法》明确规定，土地经营权可以向金融机构申请融资担保。土地经营权融资担保的模糊化处理在学理上引发了土地经营权融资担保是以用益物权设立抵押权还是以收益权设立权利质权的争议。《农村土地承包法》规定，土地经营权人以土地经营权融资担保时需要取得承包方书面同意并向发包方备案。土地经营权融资担保需承包方同意规则的确立，是稳定土地承包经营权与放活土地经营权之间的过渡状况的真实反映，土地经营权财产权的释放应以充分市场化为目标，对土地经营权权利处分的限制应逐步松绑。本研究认为该条规定是对土地经营权人权利的限制，在解释上应定性为管理性强制性规定，即未经承包方的同意并备案的也不影响土地经营权抵押权的设立。

土地经营权抵押权的设立是否以其首次登记为前提的问题在《农村土地承包法》施行后得到了解决，土地经营权进行融资担保时，担保物权自担保合同生效时设立，登记仅作为对抗要件而非生效要件。对此，立法者的解释是，土地经营权抵押权的设立采用登记对抗主义模式，其成立更加容易，减少登记机构的工作量，当事人之间的意思自治也在最大限度上获得尊重。然而，《民法典》第402条规定，不动产抵押权未经登记无法设立，在解释上自无物权效力，债权人不得就抵押财产优先受偿。依照特别法优先于一般法的适用准则，《农村土地承包法》是对《民法典》第209条做出的例外规定，土地经营权融资担保设定抵押权时，其规则处于优先适用的地位。

2.土地经营权融资担保规范冲突的化解。土地经营权设立抵押权是否应以首次登记为前置程序在法律层面已得到确认。然而，土地经营权融资担保时必然面临的现实问题是，土地经营权融资担保以什么方式或凭证作为抵押权设立的权证。对此，全国人大农业与农村委员会法案室提出有些地方对土地流转合同鉴证，由政府支持的产权交易机构或委托的机构出具土地流转鉴证书，解决了金融机构的后顾之忧。根据农地抵押试点地区的做法，先由政府授权农村土地确权颁证管理部门向持有农村土地流转合同的新型农业经营主体颁发“农村土地经营权流转证”，以此办理抵押贷款的权押证明。由此可以看出，即便是土地经营权融资担保合同生效即可设立抵押权，但在签订合同时土地经营权人仍旧需要出具“农地经营权证”作为融资担保的权证，尤其是在土地经营权未进行首次登记时，需要政府出面协调或以地方性法规、规章或规范性文件的规定或要求才能以流转合同办理抵押贷款。这表明土地经营权的权利行使未遵循私权运行的逻辑，抵押贷款的设立以合同生效为准的例外规定看似是赋予土地经营权人更多权利及权利行使方式，实则是在对其权利进行限制的情形下另辟蹊径的结果。

登记制度的发轫主要是为抵押权服务的。在土地经营权首次登记取得不动产权证的前提下，土地经营权人以土地经营权进行融资担保时，可在土地经营权上登记抵押权负担，其抵押权设定即满足了法定的公示要件，土地经营权融资担保才能据以展开。所谓采用登记生效主义在客观上增加了当事人登记负担，加大了登记机构工作量的说法并不成立。土地经营权本质上为不动产权利，行使其融资担保权能时，实质是行使不动产抵押权，在法律适用逻辑上属于基于法律行为产生的物权变动，在此基础上更宜适用“不动产权利抵押登记生效规则”。因此，土地经营权抵押权的设立应当采用登记生效主义，既能与现行的不动产抵押权设权登记规则相一致，促使土地经营权抵押登记与不动产抵押登记规则的体系化协调，又能使赋权逻辑更为贴切合理，加快土地经营权市场化的构建。

五、结语

放活土地经营权作为本轮农地改革的核心议题，对其登记制度的研究，一方面能够巩固农地改革取得的显著成果，进一步完善农地权利体系；另一方面能够丰富乡村治理模式，切实保护农民合法利益，为实现乡村振兴奠定坚实的物质基础。放活土地经营权的根本途径是将土地经营权界定为自由流转、担保融资的用益物权。在实行不动产统一登记的大背景下，有必要通过立法实现不动产物权变动的一致性，对其登记制度的研究并不会随着立法的出台而消失。社会变革和农业发展催生出的土地经营权登记条件、登记效力模式以及纠纷的解决等问题，仍需进一步探讨。

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（作者单位：辽宁大学法学院）