宪法审查的穷尽法律救济原则

郑　磊

摘 要：“穷尽法律救济原则”是各国宪法审查制度普遍采行的启动要件，它在集中式审查模式中主要存在于宪法诉愿程序中，而在分散式审查模式中主要体现为“穷尽行政救济”。然两类规范形态具有相通的双层结构规范内涵：在判断是否已穷尽相关法律救济之后，对于未穷尽者，进一步判断其是否属于具有普遍性意义或者会产生重大且无法避免之损害的例外情形，以谨慎决定宪法审查是否可提前。这既体现出宪法审查的备位性，也说明备位性须受到人权保障之价值目标的限制。

关键词： 穷尽法律救济原则；备位性；启动要件；宪法审查

中图分类号：DF2

文献标识码：A

一、宪法救济与法律救济的区别

只有通过各项启动要件（threshold doctrines）审查的宪法诉求，才成为宪法审查（注：关于宪法审查制度，存在诸多近似的术语或译法，其中最为常见的是司法审查与违宪审查两者。其中，司法审查可用来指陈以司法机关为审查主体的宪法审查制度，但在各国宪法审查制度中，审查主体并不限于此；此外，司法审查活动除了以宪法为依据，也包括以行政法为依据的审查活动。至于违宪审查的译法，引进于日本，其中隐含了日本学者改变本国高度消极主义的司法价值立场的期待，脱离了这种语境仍普遍采用此术语，则容易产生违宪判决是常态的误解。从英文原文来看，违宪审查“至少不是准确的直译”。因此，本文中采行中性的直译“宪法审查”。参见：马岭“违宪审查”相关概念之分析［J］法学杂志，2006，（2）张千帆宪法学导论［M］北京：法律出版社，2004：150等等。）意义上的宪法案件（constitutional cases），方能启动实质性审查进而获得实体性判决；否则，宪法诉求就止步于实质性审查的门槛之外，这类宪法诉求只是一般意义上宪法事件。在宪法审查活动中，诸项启动要件的审查，一方面，确保符合要求的宪法案件能扣动实质性审查的扳机；另一方面，避免不符合要求的宪法案件轻易进入实质性审查也避免轻易得出宪法判断，即避免“轻言违宪”的倾向（注：关于宪法审查启动要件概述性内容，参见郑磊合宪法性审查该如何启动［J］法学，2007，（2））。穷尽法律救济原则（the doctrine of exhaustion of legal remedies，以下简称“穷尽原则”），是启动要件机制中重要的一项（注：如韩大元教授所指出，穷尽法律救济原则，既是宪法审查活动的“基本要件”，同时也表现为一种“价值理念”。（韩大元简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限［J］南阳师范学院学报，2007，（5）） 在本文中，笔者主要从启动要件的角度阐述穷尽法律救济原则的内涵。）。所谓穷尽原则，简而言之，就是将价值序列中更为重要的宪法救济，在时间序列中安置在相关法律救济被穷尽之后出场，申言之，当事人通常须依循先法律救济后宪法救济的顺序寻求救济。

各国的宪法审查制度，尤其是其中的宪法诉愿程序，之所以都设置这样顺序，同宪法救济与法律救济之间的区别密切相关，这也是理解穷尽原则的一个认识基础。法律救济与宪法救济的区别，与宪法与法律、宪法权利与法律权利、宪法问题与法律问题等范畴之间的关系相勾连^［1］，它首先直观地体现在救济依据、救济形式、救济主体的不同，法律救济依据普通法律作出，包括行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼、行政复议、行政监督等普通法律上的救济形式，各类国家机关有权并有责任提供相应的法律救济；宪法救济则依据宪法作出，体现为不同模式中不同的宪法审查程序，例如宪法诉愿程序、司法审查程序，提供救济的主体只能是宪法审查主体。其次，由于救济依据的不同，衍生出两类救济的第二项不同，两类救济在价值序列上并不是平行的，以“根本法”为救济依据的宪法救济，在一国权利救济途径的价值序列中居于核心地位。第三，与宪法救济在价值序列的优先性相对应，其在救济实践中恰恰只是一项例外的救济方式，常规救济则由各类法律救济分司。救济的常规性体现在两个方面：从发生频率上，法律救济占据绝对的比例，宪法救济较少出现；从出现顺序上，法律救济站在权利救济的第一线，而宪法救济即使出场也在总是最后出场。第四，两类救济在救济内容上存在较为复杂的区别，法律救济在救济受侵害之法律权利、解决法律问题的同时，也通过法律途径救济部分受侵害的基本权利、通过法律解释等方式处理无需启动宪法救济的宪法问题，而宪法救济则是救济法律救济无力救济的受侵害之基本权利、应对法律救济无可奈何的宪法问题。基于两类救济的上述区别，在一国的权利救济体系中，两者须各司其职。穷尽原则正是捍卫此分工格局的重要机制，它设置了一道进入宪法救济的过滤机制，确保宪法救济只在法律救济失灵的情形下才被启动。由此，既保障着法律救济的有效运作，又极大地减轻宪法救济机关案件负担。

本文首先比较不同模式宪法审查制度中穷尽原则的规范形态；在此基础上，从技术化的研究进路对穷尽法律原则的分析步骤与规范内涵进行剖析，进而思考该原则的内涵对我国宪法审查制度的设置与运行带来的启示。

二、穷尽原则的两类规范形态

穷尽原则的适用有一个前提，即存在须穷尽的法律救济。由于抽象审查通常是直接依据宪法或相关法律由宪法审查主体主动或被动地展开审查，而具体审查的宪法案件在宪法救济之外尚存在其他法律救济途径，因此，穷尽原则的主要用武之地在于具体审查程序，而不是在所有宪法审查程序中都得到完整的体现。

作为具体审查制度中普遍采行的启动要件，穷尽原则在不同的宪法审查制度中的表现形态有所不同，其中，最典型的是德国宪法诉愿制度中的“穷尽法律之救济”原则以及美国司法审查制度中的“穷尽行政救济”（exhaustion of administrative remedies）原则。

（一）德国“穷尽法律之救济原则”：集中式审查模式中的穷尽原则

宪法审查采用集中式（centralized form）审查模式的国家，通常以抽象审查为主，但在各国宪法审查制度有所融合的趋势下^［2］，也不同程度地借鉴分散式（decentralized form）审查模式中允许公民直接提起诉愿的具体审查程序（注：关于宪法审查模式的各种分类方法中，意大利著名宪法学家莫罗•卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）于20世纪中期开始使用的集中式—分散式、附随性—抽象性两对范畴历久弥新，始终是宪法审查模式研究中运用最普遍的基本分类。其中，根据宪法审查机关的不同，各级普通法院均可受理宪法案件的情形属于分散式（decentralized form），而由专门机构专司宪法案件的则被称为集中式（centralized form）；在具体纠纷中附带提起的宪法问题（incidenter）、还是在直接提起的抽象性问题（principaliter），于审查程序、审查方法上均存在迥异之处，分别被统称为附随性审查（incidental review, concrete review）、抽象性审查（principal review, abstract review）。See Mauro Cappelletti, supra note, chapter Ⅲ,Ⅳ.） ，形成了宪法诉愿制度。（注：宪法诉愿制度演变过程中，匈牙利、波兰、拉脱维亚、韩国等国发展出了“针对法规的宪法诉愿”，或称“不纯正的宪法诉愿”，（参见：吴志光比较违宪审查制度［M］北京：神州文苑图书教育出版有限公司，2003：13）这属于抽象审查方式；本文论述穷尽法律救济原则所涉及的宪法诉愿制度主要涉及个案救济性质的宪法诉愿制度，这属于具体审查方式，以德国为典型。此外，美国、英国等采分散式司法审查模式的国家，一般认为不采用宪法诉愿制度。施启扬西德联邦宪法法院论［M］台北：商务印书馆，1971：258）在集中式审查模式下，公民基本权利往往通过宪法诉愿程序获得直接保障。宪法诉愿最初源于德语“Verfassungs_beschwerde”一词，在德国统一前各主权国以及统一后各邦的宪法，已普遍采行宪法诉愿制度，只是当时没有采用“宪法诉愿”之名，该名称，由V. Seydel于1888年首先使用^［3］。经过瑞士的国法诉愿等制度的发展，宪法诉愿制度成熟于德国^［4］，并以之为典型。

集中式审查模式中引入允许公民提请的宪法诉愿制度，使宪法审查的提请主体大为增加，但作为硬币的另一个面，宪法审查主体陷入滥诉之困境的可能同时大为增加，因此设置宪法诉愿程序的同时需要设置一道防止滥诉的闸门，这就是穷尽原则。穷尽原则与宪法诉愿制度之间的密切联系，一方面体现为，在宪法审查采集中审查模式的国家，穷尽原则主要存在于宪法诉愿程序中。法国的宪法审查制度不承认公民可以作为宪法审查的提请主体，不规定宪法诉愿，而且其各类宪法审查程序均可由宪法机关直接受理，因而穷尽原则无从存在。另一方面，在诸项启动要件中，宪法诉愿制度中主要运用的是穷尽原则（注：穷尽法律救济原则在宪法诉愿制度中具有突出地位，但并没有完全覆盖其他启动要件的功能，它们仍适用于宪法诉愿制度。See Gerhard Dannemann, Constitutional Complaints: The European Perspective, 43 The International and Comparative Law Quarterly 142 (1994).），一些国家的制定法明确强调穷尽原则，德国就是其例。德国《联邦宪法法院法》第90条第2款明文规定了“穷尽法律之救济”是宪法诉愿制度的一项重要要件，并先后阐述了该原则的常规情形“如有法律途径时，只能在用尽法律途径后，始得提起宪法诉愿”与例外情形。随着宪法诉愿制度的重要性在德国宪法审查制度中凸现，联邦众议院在1968年通过《基本法修正案》（注：《基本法》此项修正案的两项内容均与宪法诉愿制度直接相关：

一、第93条第1项增加4a和4b两款：

4a任何人因主张因其基本权利或其在第20条第4项、第33条、第38条、第101条、第103条及第104条所规定的权利，遭受公权力的侵害而提起的宪法诉愿。

4b乡镇及乡镇团体因法律侵害第28条所定自治权而提起的宪法案件，但受邦法侵害时，以不能向邦宪法法院提起诉愿者为限，始得提起。

二、第94条第2项增加如下：

宪法诉愿得以事先用尽法律途径为条件，并规定特别受理程序。），在将宪法诉愿制度写入基本法的同时，在《基本法》第94条第2项对穷尽原则予以强调，穷尽原则由此上升为宪法上的启动要件规范。不仅德国，采纳宪法诉愿制度的国家均作了类似的规定，例如，《瑞士联邦宪法》第189条第1款第1项规定了宪法诉愿制度：联邦法院得受理宪法权利受侵犯的诉愿。其审查实践均遵循着穷尽原则，提起诉愿前，原则上应先循各邦的其他法律途径寻求救济，而且必需证明所遭受的侵害无法由联邦法院通过通常司法程序，或由其他联邦官署获得救济时，始得提起。同样，《西班牙宪法法院法》第44条第1款第1项与第3项，也对穷尽原则的作出了明文规定。可见，穷尽原则与宪法诉愿制度可谓如影随形，以至于在对宪法诉愿制度的界定总包含着该原则的内容，例如，我国台湾学者施启扬将德国宪法诉愿制度概括为，人民的基本权利遭受公权力（包括行政、立法及司法权的行使行为）的侵害，已循一切法律救济途径请求救济仍无法除去这种侵害时，被害人得向联邦宪法法院提起宪法诉愿，以资救济^［3］255。

（二）美国“穷尽行政救济原则”：分散式审查模式中的穷尽原则

在采用分散式宪法审查模式的国家，也十分重视穷尽原则。分散式审查模式通常是由司法机关采用附随式审查为主的审查方式，即宪法案件附随于具体的法律问题中在同一个程序中受到审查，因而这里的穷尽原则不是要求在纯粹的宪法救济开始前了结相关的法律问题，而是要求当事人在可能包含了宪法救济的司法审查程序开始前应穷尽司法救济之外的相关救济方式（注：至于在附随性审查活动的过程中，如何通过法律判断回避宪法判断，美国判例所所遵循的是“最后救济规则”（last resort rule）。（See Lisa A. Kloppenberg, Avoiding Constitutional Questions, 35 B.C. L. Rev 1003 (1994).）穷尽行政救济原则和最后救济规则一起在美国司法审查中发挥的作用，相当于德国宪法诉愿制度中的穷尽法律救济原则的作用。然而，由于最后救济规则属于宪法审查的判断方法的范畴，本文是着重从启动要件角度考察穷尽原则，关于最后救济规则不再详述。）。由于分散式审查模式以普通法院为宪法审查主体，因而须穷尽的救济主要是指行政救济，美国的相关判例将之直接表述为“穷尽行政救济原则”，它主要出现在附随于行政诉讼案件的宪法案件以及纯粹的行政诉讼案件中，其判例的积累形成了稳定的规范内涵，通常的表述是：“在特定的行政救济（prescribed administrative remedy）用尽以前，任何人对于已经或即将受到的损害，不能请求司法救济。” （注：最早如此表述的案例是迈尔思诉贝思勒亨案（Myers v. Bethlehem Shipbuilding Corp.），303 U.S. 41, 50-51 (1938). 此后，这项表述成为一般性规则而被广泛引用，根据帕尔（Robert C. Power）教授的搜集，如此引用的判例，例如， Andrade v. Lauer, 729 F.2d 1475, 1484 (D.C. Cir. 1984); Ezratty v. Puerto Rico, 648 F.2d 770, 774 (1st Cir. 1981); Touche Ross & Co. v. SEC, 609 F.2d 570, 575 (2d Cir. 1979); First Jersey Sec., Inc. v. Bergen, 605 F.2d 690, 695 (3d Cir. 1979), cert. denied, 444 U.S. 1074 (1980); Eastern Band of Cherokee Indians v. Donovan, 739 F.2d 153, 156 (4th Cir. 1984); American Gen. Ins. Co. v. FTC, 496 F.2d 197, 199 (5th Cir. 1974); Shawnee Coal Co. v. Andrus, 661 F.2d 1083, 1092 (6th Cir. 1981); Hunt v. Commodity Futures Trading Commn, 591 F.2d 1234, 1236 (7th Cir. 1978), cert. denied, 442 U.S. 921 (1979); Red River Transp. & Dev. Co. v. FAA, 630 F.2d 592, 595 (8th Cir. 1980); Aleknagik Natives Ltd. v. Andrus, 648 F.2d 496, 499 (9th Cir. 1980); Rocky Mountain Oil & Gas Assn v. Watt, 696 F.2d 734, 743 (10th Cir. 1982); Linfors v. United States, 673 F.2d 332, 334 (11th Cir. 1982); Burlington N. R.R. v. United States, 752 F.2d 627, 629 (Fed. Cir. 1985); Hawthorne Oil & Gas Co. v. Department of Energy, 647 F.2d 1107, 1113-14 (Temp. Emer. Ct. App. 1981). Cf. Robert C. Power, , Help is sometimes close at Hand: the exhaustion Problem and the Ripeness Solution, U. Ill. L. Rev. 547 (1987).）该启动要件的审查，通常按照两个分析步骤展开：首先考察当事人是否已经穷尽相关的行政救济，若穷尽则可启动或继续实质性审查；若未穷尽，进一步分析该情形是否属于例外情形，例如行政救济是不充分的，穷尽救济会导致不可恢复的损失（irreparable injury），属于这些例外情形的案件可跳过行政救济而进入宪法审查程序；若不属于，则无法启动并维系实质性审查（注：宪法审查活动存在形式性审查和实质性审查两个方面，这不是两个前后相承的阶段，而是在审查中并行交错展开。启动要件的审查属于形式性审查，它并不全面而细致地审查实质性内容，通过了启动要件的考察也并不代表申请人必然赢得案件。参见郑磊，前引文。）。美国统一法律委员会制定的《州示范行政程序法》（Model State Administrative Procedure Law, 1981）（注：简称MSAPA，它是示范性的，没有强制性，对各州在制定行政程序法时有参考意义。） 第§5-107条，写入了包含前述内涵的穷尽原则。

美国涉及穷尽原则的诸多案例都会进入穷尽原则例外情形的审查，而例外情形下穷尽原则审查存在较大的裁量余地，不同时期的判例会出现不相一致的情况，于是，一些美国学者指责该原则的审查前后不一致，质疑其是否足以构成一项“原则”^［5］。尽管这些质疑指出了穷尽原则审查中的一些问题，但基本上没有动摇其作为启动要件审查中的一项重要内容。通过穷尽行政救济原则的审查，宪法审查机关和行政机关都将于其中获益。根据美国学者格尔皮（Marcia R. Gelpe）教授的概括，该原则包括8个方面：保障行政自主，捍卫分权体制，获得司法经济，避免行政低效，提供自我纠错的机会，使法院从行政部门关于事实问题的决定与裁量决定中获益，促进民主价值，维系司法审查的有效范围，保障多元利益的代表性^［6］。

（三）两类穷尽原则的比较

穷尽原则在上述两类审查模式（注： 随着各国宪法审查制度的发展，集中式－分散式的审查模式二分法已不能涵盖所有国家制度状况，兼采集中审查和分散审查的混合模式已经出现，例如，拉美的哥斯达黎加以及东欧的爱沙尼亚的宪法，在赋予各级普通法院分散式审查权限的同时，又在最高法院之内设立宪法审判庭（constitutional senate（哥），constitutional review chamber（爱））集中行使对法律法规的抽象审查权。（陈铭祥违宪审查制度与民主政治［J］月旦法学，1998（8）王卫明东欧国家违宪审查制度比较研究［M］北京：中国政法大学出版社2008：65；73）然而，就穷尽原则而言，即使是混合模式国家中，通常是采用“穷尽行政救济原则”或者兼采两类规范形态。因而前述两类规范形态的典型性已能涵盖混合模式下的穷尽原则，故不单独叙述。）中虽然表现出不同的规范形态，但所发挥的作用是相似的。如前所述，这首先体现为界分法律救济与宪法救济的分工使命。通过此项分工，可发挥出如下方面的功能：第一，穷尽原则保障着法律救济的有效运作，由此来促成和维系一国统一的权利救济体系；第二，穷尽原则避免各类纠纷从法律救济向宪法救济逃逸，减轻宪法审查主体的案件负担；第三，在穷尽法律救济后，宪法审查主体可以在法律救济机关做出的专业判断的基础上进一步判断，有益于宪法判断的可靠性与效率；第四，较严格地把持穷尽原则，体现出审查主体消极主义的价值立场（注：关于消极主义的文献，参见牟宪魁日本宪法诉讼制度论的课题与展望——以反对设立宪法法院的主流学说为中心［J］法商研究，2006（1）Archibald Cox, The Role of the Supreme Court: Judicial Activism or Self-Restraint?, 47 Md. L. Rev. 118 (1987). Richard A. Posner, The Meaning of Judicial Self-Restraint, 59 Ind. L.J. 1 (1983). Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129, 144(1893). Cass R. Sunstein, One Case at a Time - Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999.等等。），由此可回应对宪法审查之“反多数难题”（counter-majoritarian difficulty）的诘问，夯实自身的正当性基础，也通过尊重其他机关做出的更具有民意基础的、更为专业的法律救济方式，来换取并巩固其宪法判断所应获得的尊重（注：关于上述相重合的功能的阐述，在关于德国宪法诉愿制度与美国司法审查制度中之穷尽原则的论述中均有涉及。See Marcia R. Gelpe, supra note. Rebecca L. Donnellan, The Exhaustion Doctrine Should Not Be a Doctrine With Exceptions, 103 W. Va. L. Rev. 361 (Spring, 2001). Gerhard Dannemann, supra note. 韩大元论宪法诉愿程序的价值［G］//李忠宪法监督论［M］北京：社会科学文献出版社，2002：205等等。）。

功能上的相似性乃基于两类规范形态的穷尽原则之间可通约的规范结构与内涵：两者均是通过前后两层次的分析步骤来进行审查：先考察是否已穷尽法律救济，然后考虑未穷尽的事项是否属于无须穷尽法律救济的例外情形。

两类穷尽原则的区别仅仅体现在穷尽何者提供的法律救济，即各自强调的先期救济不同：（1）将宪法审查权集中于专门法院的德国，穷尽原则要求穷尽的是宪法法院之外的“法律途径”（Rechtsweg），除了行政救济外，尤其强调“经由法院审判等事后加以审查救济的程序”^［3］277，所关注的侧重点在于宪法法院与其他法院之间的权限分工，即先普通法院救济后宪法法院救济。（2）由普通法院分散式拥有宪法审查权的美国，作为启动要件的穷尽原则要求穷尽的是司法机关以外的救济途径，主要强调穷尽行政救济，关注的侧重点在于司法部门与行政部门之间的权限分工，即先行政救济后司法救济。质言之，两类规范形态的穷尽原则的焦点虽然都在于宪法审查主体与其他法律救济机关的之间的分工，但具体而言，前者重视的是司法部门内部的宪法法院和普通法院之间的权限分工，后者重视的是司法部门与外部的行政部门的权限分工。

先期救济的不同，是由于不同审查模式下宪法审查主体的不同及其提供的宪法救济在权利保障体系中所处的位置不同所带来的，但这不影响两者规范内涵的相通性与相互借鉴。从某种意义上说，在以抽象审查为主的德国采纳宪法诉愿这项具体审查程序，正是借鉴了分散式审查模式的经验，包括关于穷尽原则的借鉴。穷尽原则在宪法诉愿制度中获得更广泛、更充分的运用，由此，宪法诉愿中穷尽原则最为典型、其内涵最为饱满。美国的穷尽行政救济原则，虽典型性不如宪法诉愿中的穷尽原则，但基于功能与原理上的可通约性，仍构成可资借鉴的重要规范形态。下文关于穷尽原则之规范内涵的阐述，主要以宪法诉愿中的穷尽原则为原型，但考虑到穷尽原则毕竟并非宪法诉愿制度所独享，因而笔者采用“‘宪法审查的穷尽原则”的表述，并不是指所有宪法审查程序中均普遍地适用穷尽原则，而是指穷尽原则普遍地存在于各种宪法审查模式的相应程序中，并避免特指某一类宪法审查模式。

三、常规情形的规范内涵：穷尽法律救济

穷尽原则审查的第一层次按照该原则的字面含义展开：相关宪法诉求是否已对规定的法律救济途径均进行了尝试但仍无结果。这一分析层次集中体现了宪法审查并非是与其它法律途径同时并存，当事人选择的程序，而是具有备位性（subsidiarit|t）（注：又译补充性，参见〔德〕施莱希、科里奥特德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判［M］北京：法律出版社，2007：198以下；施启扬，前引书，第276页；韩大元简论“权利救济程序穷尽”原则的功能与界限［J］韩大元论宪法诉愿程序的价值［J］学习与探索［J］

（一）“法律救济”——宪法救济的先期救济

在穷尽原则的区分下，权利救济方式被分为法律救济和宪法审查机关的救济，穷尽原则要求尽可能地以法律救济替代宪法救济，即使启动宪法救济，通常须以相关法律救济为先期救济。具体而言，须穷尽的“法律救济”所包括的救济途径的类型，取决于各项法律的设定。如前所述，各国不同的宪法审查模式、宪法审查主体的不同设置，使得须穷尽之“法律救济”的具体类型有所不同或有不同的侧重。考察各国穷尽原则所要求穷尽的法律救济方式，大致可概括为以下几类：

（1）行政救济 无论在分散式审查模式还是在集中式审查模式下，行政救济都是宪法审查中须穷尽的一类重要法律救济。在由普通法院进行宪法审查的美国，穷尽原则所要求穷尽的先期救济，仅指穷尽行政部门的救济途径。在由专门法院进行宪法审查的德国，针对存在侵犯基本权利嫌疑的行政行为可以提起的是行政复议申请和行政诉讼，前者就属于须穷尽的行政救济。行政救济成为各国规定的穷尽原则普遍强调需要穷尽的一类救济，其中的原因之一是：在立法行为、行政行为、司法行为中，最初由行政行为引发宪法审查的比例较高。欧洲大陆一些国家早期的宪法诉愿制度甚至被明文局限于只能对行政行为提起。1818年《巴伐利亚王国宪法》规定的宪法诉愿制度^{［3］256－257}，只限于因行政行为所引起的侵害，对于已经确定的民刑事裁判，不得提起宪法诉愿。因而在建立行政法院系统后，宪法诉愿的运用在实际上已受到限制。然而，即使在1919年，巴伐利亚邦在邦宪法中，规定了可直接向国事法院提起宪法诉愿的制度，并在《国事法院法》第42条至第48条详细规定其程序，由此建立起比较完善的宪法诉愿制度后，其宪法诉愿制度主要还是局限于行政措施的范围内^［3］257。1947年修正的《奥地利宪法》第144条亦限于仅得对行政机关的处分行为提起诉愿。在提起之前，必须先依其他法律途径请求救济，对于法院的裁判或法规却不得以诉愿方式加以指责，此宪法诉愿颇类似于“特别行政法院”的性质^［3］260。

（2）司法救济 在分散式审查模式中，宪法审查活动附随于其他诉讼形态中展开，对于司法救济途径，通常并没有作为启动要件的穷尽原则发挥作用的余地。强调穷尽司法救济，主要是集中式审查模式国家规定的穷尽原则的要求。德国宪法诉愿制度由独立于其他法院的宪法法院承担，司法救济是其穷尽原则要求穷尽的主要法律途径，其宪法诉愿的标的“一般指向的是终审的、生效的法院裁判”^［7］。即使针对侵犯基本权利的行政行为提起的诉愿，要求穷尽的救济途径也包括是否提起行政诉讼以及对此判决是否提起上诉。

然而，对于须穷尽的法律救济，不可泛化理解，下述两类救济是不需要穷尽的：第一，非法律设定的救济途径。先期救济只有在能有效提供救济的情形下，才能阻却宪法救济的发生，为保证此功能不落空，穷尽原则所要求应穷尽之救济，具有适法性，须由法律规定^［8］。由此，《行政诉讼法》第37条第2款的规定，惟有法律、法规明确行政复议前置的，法院方不应过早介人。第二，特殊情形下的救济途径。穷尽原则仅要求穷尽常规情形下的特定法律救济（prescribed legal remedy），而不是制度框架内的所有的救济途径。否则，过高的门槛，一方面将侵害当事人获得权利救济的权利，另一方面在实际操作中容易使宪法审查制度徒具形式。例如，再审通常不属于须穷尽的法律救济，除非这一法律救济手段例外地并且显而易见地具有获得成功的可能。（注：BVerfGE 11, 61 (63); BVerfGE 22, 42 (47). ）再如，请求赔偿诉讼、信访方式，也不属于所须穷尽的法律途径。

（二）“穷尽”的体现

判断上述法律途径是否被穷尽，不限于仅单纯地观察当事人是否进入过相关救济途径，而是对是否属于已“穷尽”的情形作进一步类型化的判断和理解。若当事人完整地走完相关法律救济途径（completion of legal relief），无疑是穷尽了这项救济；若当事人可进入而未进入过某种法律救济途径，一般被认为未穷尽这项救济。然而，大量的情形是处于这两类典型情形之间：在某种法律救济途径进行过程中，由于各类原因而导致该法律途径中断。在这些情形下，审查者根据导致该途径中断的原因来判断相关法律途径是否被穷尽：

通常而言，因不可归责于当事人的客观原因而未走完法律途径，视为法律途径已被穷尽。例如，当事人提出法律救济申请后，相关机关在法定期间内既未拒绝受理亦未受理，或者受理机关在受理后逾期不作决定。“美国路易斯安那州生态中心诉科尔曼案”（Ecology Center of Louisiana v. Coleman）属于典型的“视为已穷尽”的情形。在该案中，原告起诉交通部，认为后者提议的一个公路项目的环境影响申明是不充分的。行政部门以穷尽原则抗辩，认为原告应当通过对环境影响申明草案进行评价，并参与在公路所在地进行的公众听证会途径，先向行政部门提出其主张。原告指出，他们从来没有收到关于环境影响草案征求意见或者听证会的通知。法院认为，如果行政部门没有提供通知，不能认为原告没有穷尽救济；虽然行政救济为评价被通知的草案以及参与被通知的听证会提供了良机，但由于行政机关怠于通知，穷尽途径无法实现（注：Ecology Center of Louisiana v. Coleman, 515 F.2d 860 (5th Cir. 1975).） 。

相对应，当事人进入法律救济程序后，由于自身的主观原因未走完法律途径，不能认为法律途径已穷尽。这类情形例如，当事人撤回已开始的法律救济途径（注：BVerfGE, 2, 123. ），当事人提起的法律救济，因形式欠缺、迟误期间，或因其它形式上的理由被驳回。（注：BVerfGE, 1, 13.） 在德国“适用标准税值之遗产税课征案”中，诉愿人于1987年获得的遗赠在将近一年后才解冻，并收到以1987年账户价值为基础计算的遗产税通知书，而至解冻时其账户价值已缩水近一半，诉愿人遂提起诉讼，后上诉到最高财政法院，后者“以未载明理由、无理由驳回”。宪法法院指出，在诉愿人的各项主张中，法定基准日的规定在具体案件的适用，会导致“法律所不欲见之超出结果”，并因而产生“窒碍难行”之效果这项主张，应在“在无其他救济可能性，且未提出宪法诉愿无法达到其目的时，始得提起宪法诉愿”；由于这项主张并没有就法律规定提出一般性主张，而是认为基准日规定的合宪性须视具体个案中修正可能性而定，因此，“仍有待专业法院就适当的措施作出判决。”申言之，针对此项主张，基于联邦最高财政法院的驳回理由，并不能认为已经穷尽该法律救济途径。（注：BVerfGE 93, 165. ）

由此，判断法律救济是否“穷尽”的几类情形可图示如下：

一个宪法诉愿通常涉及多方面事实问题和法律问题，一项宪法审查申请中常包含多项诉求，而一些类似的宪法案件可在同一个程序中合并审查。上述关于“已穷尽”与“未穷尽”的典型情形，既可判断单个诉求中各项问题是否穷尽法律救济，也可对多项诉求各项案件逐一判断。对于存在多项诉求的宪法审查请求，各项诉求须逐一满足“穷尽”的要求，否则只有那些满足穷尽原则要求的宪法诉求才能完成实质性审查。与此相类似，多项宪法诉愿案件合并审理的情况下，每项宪法诉愿不符合者无法进入或维系实质性审查，但这不影响对其他符合穷尽原则要去的诉愿展开实质性审查。（注：参见1995年发生在德国的“军人是（潜在的）谋杀者案”。BVerfGE 93, 266.） 从提出证据的时间来看，对于判决的重要事实不应该到了宪法审查机关才被提出（注：BVerfGE 66, 337 (364); BVerfGE 72, 84 (88). ），否则可视为未穷尽相关救济；美国司法审查实践则要求：当事人未在行政程序中提出的问题，不能在司法审查中提出，因为这没有给予行政机关首先考虑和解决这些问题的机会。（注：Unemployment Compensation Commission of Territory of Alaska v. Aragon, 329 U.S. 143 (1946). 转引自：王名扬美国行政法［M］北京：中国法制出版社，1995：658）然而，宪法审查申请人在先期审查中并没有义务必须对相关法律或公权力措施的违宪性提出异议。（注： BVerfGE 72, 102 (113). ）

四、例外情形的规范内涵：宪法救济提前

如前所述，宪法审查相对于其他法律救济具有备位性，但备位性并不是绝对的，而是相对的。一些情形下的宪法诉求，虽然未穷尽法律救济，但若满足特定要求，可以跳过先期救济径直进入宪法审查程序。这些情形构成了穷尽原则分析的例外情形。

在美国司法审查的具体案例中，审查主体对例外情形进行情境式思考，积累形成诸多类型化的例外情形。王名扬教授列举了无须穷尽法律救济（excuse exhaustion）的六种具体情形：行政机关不能提供适当的救济、行政裁决对当事人会产生不可弥补的损害、宪法问题和法律解释问题、无管辖权、刑事案件、《美国法典》第42篇第1983节的民权案件^［9］。格尔皮教授也类似地归纳出六类情形：不充分的行政救济、行政部门无管辖权、行政救济的无用性、法律问题、恶意、不可弥补的损失^［6］48-57。笔者认为，穷尽原则的例外情形是指那些本来可进入、能完成的法律救济因特殊原因无需进入或完成的情形，至于行政部门无管辖权等类似情形属于因客观原因致使法律救济无法完成，将之纳入前述的“视为已穷尽”的情况较为妥当，而不需要再基于例外情形进行审查。对于前述另外情形，格尔皮教授带有方法论意识将之区分为两类：第一类是法院发现穷尽原则的适用不利于该原则之目的的实现；在第二类情形下，穷尽原则虽然能实现一些价值，但需非常大的成本，这类案件有赖于利益衡量（balance）的方法^［6］31。美国宪法学者、第七巡回区上诉法院法官肯尼思•F•利勃（Kenneth F. Ripple）教授概括出了大致相同的两类情形：要么行政救济是不充分的，要么穷尽救济会将导致不可恢复的损失^［10］。如是两类情形的概括，也是德国穷尽原则例外情形所采用的规范结构。德国《联邦宪法法院法》第90条第2款第2项规定的无须穷尽法律救济的两类情形是：“在未利用尽法律途径前提起的宪法诉愿，如具有普遍重要性（Allgemeine Bedeutung），或如先令其遵循法律途径时，诉愿人将遭受重大或无法避免的损害（Schwerer Nachteil）时，联邦宪法法院得立即加以裁判。” 基于上述比较法素材，各国穷尽原则规定之例外情形的规范内涵，可通过如下两类情形来进行分析：

（1）具有普遍性意义的情形。这指的是，在宪法审查中所提起的法律问题，若迅速加以澄清，对同类的一般案件具有法律利益^［3］277。其典型情形是，对司法判决提出违宪质疑，并直指判决所依据的法律规范是否违宪的情形，这类情形“通常具有原则性的意义”（注：BVerfGE 91, 93 (106). ）。此外，同类案件的大量存在，即使不涉及相关法律的违宪问题，也可视为具有普遍性意义。

至于直接针对法律提出的宪法诉愿，虽可以径直向宪法审查机关提出审查申请，但不属于这类例外情形，而是属于不适用穷尽原则的情形。因为穷尽原则适用的前提是：存在须穷尽的法律途径；而“直接针对对其造成侵害的联邦法规命令提起的宪法诉愿，” 如德国“香烟强制标示法案”的裁定所言：并不存在行政诉讼等先期的法律救济途径（注： BVerfGE 95, 173. 又见德国《联邦行政法院法》第47条规定。）。基于此，我国《立法法》第90条第2款规定的“针对法规的审查建议”制度并不适用穷尽原则。由于针对法律法规的诉愿不适用穷尽原则，而针对生效判决的诉愿则需要，这种状况会影响诉愿人的诉愿策略：当判决是否符合穷尽原则的要求可能出现问题时，诉愿人会在对判决提起诉愿的时候，同时直接对相关法律法规提起诉愿。前引的“适用标准税值之遗产税课征案”中，诉愿人在主张计算遗产税的法定基准日之规定在具体案件的适用上违宪的同时，还直接针对遗产税法的相关条款主张违宪。在该案的审查结果中，前一项主张因不符合穷尽原则而被驳回，后一项主张则受到宪法法院的支持。

（2）穷尽救济会带来重大且不能避免的损害的情形。这意味着，宪法审查申请人若先遵循其它法律途径，则其遭受的损害，虽有事后宪法救济，也不能除去。一般意义上的法律上的不利益不属于这类情形。例如，仅因提起诉讼而将使申请人陷于不利地位、产生的“一般法律上的不利益”，尤其是经济案件和“对于诉愿人的人格而言并未构成重大影响的对于其基本权利的损害”的情形（注：BVerfGE 9, 120 (121f.). ），不构成属于重大且不能避免的损害。然而，在其它法律途径将无限拖延时日，且宪法审查申请人须长期忍受侵害行为的情形下，宪法审查主体始准予径直提出审查申请^［3］278。如前所述，这类例外情形在美国判例中的表述是：穷尽救济将导致当事人不可弥补的损害。在航行器与柴油机设备公司诉赫斯胥案（Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch）中，拉特利奇大法官（Mr. Justice Rutledge）传达的法院意见涉及了这类例外情形及对其适用的限制：

若能充分证明规定的行政救济的不充分性以及受到威胁的或即将到来的不可弥补的损失，所涉及的宪法问题……就不需要（dispense with）在启动司法审查前穷尽行政程序。但是，……这项规则并不是一种便捷的或现存的适用方法。立法机关的意图是明确要求须作出行政决定……必须有充分的证据（a strong showing）显示行政救济的不充分性以及迫近的损害的存在时，才能允许缩短（short-circuiting）行政程序。（注：Aircraft & Diesel Equipment Corp v. Hirsch, 331 U.S. 752 (1947).）

对于损失是否重大、是否可弥补的判断，难以普遍性的回答，而是取决于个案中的具体情况”，审查者于此具有较大的裁量空间。然而，在各国宪法审查实践中，如上述引文中所指出的那样，审查者对这类例外情形通常倾向于严格解释，以限制这类例外出现的比例。某种损害是否达到不可弥补的程度与损失或成本是否巨大没有必然联系，例如，正式听证程序必须耗费的金钱和时间即使数量非常巨大，但一般不认为是不可弥补的损害；通常情形下的名誉损害，也不构成不可弥补的损害^［9］654。

除了上述依据案件具体属性来划分穷尽原则例外情形外，亦有按照权利类型来划分穷尽原则之例外情形的立法例，例如，瑞士的1943年司法组织法第86条第2项即规定：某些案件得立即向联邦法院提起诉愿，具体包括，居住自由、禁止双重课税的原则、受法院审判的权利、各州公民平等的原则及获得司法救济的权利收到侵犯时，得例外地立即提起诉愿^［3］259。

对于例外情形的判断，无论是否在制定法中进行规定，很大程度上均有赖于宪法审查主体的裁量。设定上述例外情形的目的，旨在避免重大不公正或严重情况的发生。但这在宪法审查制度的运行实践中，这类情形极少出现。宪法审查主体通常应严格依循穷尽原则前一分析步骤的规范内涵，对于未先寻求其他法律途径而径行提起宪法审查的案件，除极少数例外情形，均加以驳回。（注：这从德国的下列数据中可见一斑：自1951年宪法法院成立宪法诉愿制度的最初五年中，仅有七件宪法诉愿获准，数千件被驳回；在最初十年中，提起的宪法诉愿案件约有八千件之多，其中仅约百分之一获有结果。（施启扬，前引书，第256页。）被获准的案件比例之低，相当部分是因为未穷尽法律救济而未进入实质性审查。）

由上可知，穷尽原则的分析步骤，通常是先判断宪法诉求是否已经穷尽法律救济，对于未穷尽的诉求才进一步判断其是否属于例外情形，此分析步骤和规范内涵可图示如下：

五、穷尽法律救济原则的启示：宪法审查的备位性

穷尽原则审查的常规情形与例外情形，既是穷尽原则审查中前后相承的分析步骤，也构成满足穷尽原则审查的两种规范情形和双层规范内涵。在价值目标上，常规情形体现了宪法审查的备位性特征，促进并维系着统一的权利救济体系以及客观宪法秩序；而例外情形更侧重于对基本权利的保障^［7］250，在分析方法上，常规情形的规范内涵具有规则性的面向，以“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，而两类例外情形通过审查基准的方式所表述的，仅仅是其“初显的”（prima-facie）内涵，审查者在个案中具有较大的裁量余地。从穷尽原则的双层内涵中，可提取出宪法审查制度的设置与运行的一些一般性特性：

首先，宪法审查具有备位性。这在穷尽原则的分析中昭然若揭。宪法救济并非常规性的法律救济，它不是站在第一线的解纷机制，而是权利保障体系内的“最后据点”（ultimate stronghold）^［11］。完善的法律救济存在的情况下，经由穷尽原则的过滤，宪法救济通常是引而不发，并只在法律救济失灵——包括已经经过的法律救济失灵和将要经过的法律救济失灵——时才出场。因此，认为宪法审查制度的有效运行会导致违宪判断频繁出现的担忧是多余的，这种情形在启动要件环节就受到极大的阻却。

其次，宪法审查有利于推动完善的法律救济体系的形成。基于穷尽原则与备位性原则，穷尽原则与其实说旨在预防宪法救济的权限受约束，不如说是意在防止法律救济的权限被褫夺。有效的法律救济的存在是穷尽原则的适用前提，穷尽原则因而需保障法律救济并促进其完善。通过该项启动要件的审查，不符合穷尽原则的宪法事件被要求由相应的法律救济进行先期审查，防止其轻易地向宪法救济逃逸。法律救济的管辖权由此在宪法审查中获得有效的保障，在各自的管辖权范围内，法律救济得以充分地运行并得到不断的完善。也只有在较完善的法律救济体系的基础上，宪法审查才能更好的发挥实效，否则其将陷入大量的宪法事件而不堪重负乃至无从入手。

再次，人权保障的价值目标构成宪法审查之备位性的限制。备位性原则有利于宪法审查之功能的发挥，但过于强调该原则，在穷尽原则以及其他启动要件的审查中设置过高的门槛，则过犹不及，因为这一方面妨碍了受侵害的基本权利主体获得救济，另一方面，过高的门槛本身就是对申请人获得宪法审查之权利的侵害。穷尽原则的两个分析步骤所体现的价值目标是不同的：如德国学者施莱希、科里奥特所概括，常规情形针对的是宪法审查的客观法特性，而例外情形针对的是对个人基本权利的保障^［7］250；在两类例外情形中，“普遍性意义”的情形多因涉及法规范之合宪性而起，因而还对保障法制统合之价值目标发挥着突出的作用。两类例外情形，既构成穷尽原则的补充性内涵，又限制着常规情形过于严格的控制导致宪法审查门槛过高，乃至于公民基本权利的保障无法获得。至于人权保障目标应在多大程度上直接限制备位性原则，则有赖于个案中的判断并由此进行类型化努力和积累，这项裁量受到政治经济文化背景、宪法审查机构的地位、审查者的价值立场等多方面因素的综合影响，穷尽原则的运用之妙也恰在于常规情形和例外情形之分界点的权衡把握上。

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The Doctrine of Exhaustion of Remedies in Constitutional ReviewZHENG Lei

(Renmin University of China, School of Law, Beijing 100872, China)

Abstract:

“The doctrine of exhaustion of remedies” is widely deemed as a threshold requirement to initiate a constitutional review, which, in a centralized review, mainly applies to constitutional complaint procedures, and in a decentralized one, tends to apply in the form of “exhaustion of administrative remedies.” The two forms of application, however, have similar double瞫tructured normative connotations: firstly, determining whether the prescribed remedies are exhausted, which is the general exhaustion requirement; secondly, in case of no exhaustion, further determining whether it is of general meaning or the no瞖xhaustion is an exception that will result in material and unavoidable injuries, so as to decide cautiously whether to have a constitutional review in advance. The analysis, while revealing the subsidiary feature of the constitutional review, indicates that such a subsidiary feature is also subject to the values of protection of human rights.

Key Words:doctrine of exhaustion of remedies; subsidiary; threshold requirement; constitutional review

本文责任编辑：汪太贤