借用员工致人损害的雇主责任问题研究

徐 飞

(上海交通大学凯原法学院，上海 200240)

借用员工是指原雇佣人(一般雇主)基于契约或其他关系，让与他人(特定雇主)使用的员工。与传统雇佣关系的双方主体相比，借用员工最大的特点便是存在三方主体：出借方、借用员工和借用方。这种特殊的三方关系使得传统的雇主责任理论难以适用于借用员工情形，当借用员工在借用方劳动过程中致他人损害时，应由哪一个雇主承担责任？现实中普遍存在的借用员工情形，必然使这种纠纷显现，而我国现行的法律仅规定了传统的雇主责任，对借用员工致人损害的责任承担问题并未涉及。因此，从侵权行为法的角度对这个问题进行理论研究是必要的。

一、我国现有雇主责任制度在借用员工适用中的困境

(一)我国现行法律对借用员工情形下雇主责任规范的分析

雇主责任是一种替代责任，指雇主对雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任①。英美法系将其称为“替代责任”，大陆法系称“雇主责任”。我国《民法通则》并没有关于雇主责任这一特殊侵权责任制度的规定，只规定了企业法人和国家机关工作人员的侵权制度。为解决实践问题，2003年12月最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。该解释第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”前款所称“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。此条司法解释是我国首次以实体法形式确立雇主责任这一特殊侵权行为类型，为司法实践提供了审判依据。从该条规定可以看出：(1)法条并没有规定雇主证明自己对雇员没有选任、监督、指示等过失就可以免责，而是一律由雇主承担损害赔偿的替代责任。除非在雇员有故意或重大过失的情形，才由雇员和雇主一起承担连带责任。因此，此条规定关于雇主责任采取的是“无过错责任”②。(2)责任的承担以存在雇佣关系为前提。雇佣人损害赔偿责任是指雇佣人对受雇人在执行职务中造成第三人损害，雇佣人依法应承担的责任，又称雇员致害责任。雇佣人承担的侵权责任以雇佣关系的存在为前提③。雇主和雇员之间存在雇佣关系，最主要的是看雇主与受雇人之间有没有事实上的雇佣关系。雇佣关系存在与否，一是双方有无雇佣合同(口头的或书面的)；二是受雇人有无报酬；三是受雇人有无提供劳务；四是受雇人是否受雇佣人监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇佣合同关系的存在与否④。(3)第2款对“雇佣活动”进行了界定，雇员的行为是否为从事雇佣活动，应当从行为人的主观意识和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，雇员主观上认为是从事雇佣活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是从事雇佣活动的行为。“从事雇佣活动”通常包括：雇员依据雇主的指示在自己职权范围内行为；为了完成职权范围内的事务，所为的辅助行为；为了雇主之利益的合理行为(也可能是超越职权的行为)，此等行为应当具有客观上的合理性。将第三种行为纳入雇员从事雇佣活动的行为，主要是为了保护受害人的利益，使其较为容易得到补偿⑤。同时受雇人在从事雇佣活动中，以从事雇佣活动为方法，故意致害他人，达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与雇佣活动有内在的关联，因此也认为是从事雇佣活动的行为⑥。

从雇主责任的立法历史可以清晰地看到，我国针对职员职务侵权的责任采取了特殊的立法模式：国家机关工作人员适用《国家赔偿法》，企业工作人员适用《劳动合同法》，其他雇员适用基于雇佣合同的雇主责任。通过这种三分法模式，对不同类型职员的侵权责任问题实施了有效规制。但这种规制模式建立的基础在于传统的雇佣关系，对于现实中所有职工的职务侵权行为，尚存在法律漏洞。

(二)对侵权责任法草案中相关规定的考察及评析

2002年全国人大法工委提出的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”仍然沿用先前的做法，没有明确规定雇主责任，只在第62条对法人工作人员的侵权作了规定：“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的，法人应当承担侵权责任。法人赔偿后，可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。”该条规定与民法通则相比，有以下特点：(1)将先前的“企业法人”修改为“法人”，扩大了规范使用的范围；(2)初次规定了法人承担责任后，对过错职工的追偿权；(3)删除了国家机关工作人员执行职务时的侵权责任内容。我国《国家赔偿法》后于《民法通则》制定，且该法是直接根据宪法制定的法律，就国家赔偿的侵害之构成、赔偿范围、赔偿请求人和赔偿责任人(赔偿义务机关)、赔偿程序、赔偿方式和计算标准等的规定，较之《民法通则》第五章第三节的有关规定更为详细。《国家赔偿法》本身也没规定在国家赔偿法无明文规定的情形下能准用民法⑦。于是，草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。

与法工委的草案不同，学者的建议稿中有对雇主责任的规定。以2007年杨立新先生负责起草的侵权责任法草案为例，该草案在第三章“过错推定的侵权行为”部分，第二节“用人者的侵权责任”第七十七条“法人或其他组织的工作人员以及雇员致人损害”规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及实习生等工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担替代责任。雇员在执行雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担替代责任。被派遣者在执行接受单位的工作时致人损害的，由劳动派遣的接受方承担侵权责任，派遣方承担补充责任。上述人员实施与职务或者雇佣活动无关的行为致人损害的，应当由行为人承担侵权责任。”该条对法人法定代表人、负责人以及实习生的侵权责任作了特别规定，但将法人的其他工作人员视为雇员，规定在第二款的雇主责任中，将雇主责任的适用范围扩大，既包括雇佣关系，也包括有劳动关系的雇员，并将雇主责任的归责原则设定为过错推定原则。同时在第七十八条规定了雇主对雇员的追偿权：“法人、其他组织或者雇主在承担了侵权责任之后，对在执行职务活动或者雇佣活动中有过错的工作人员或者雇工有权进行追偿。”

通过上文对现行法和侵权责任法草案的考察分析，可以看到：我国现行法及侵权责任法草案中对雇主责任的规定在适用范围上明显不同，现行法局限于适用一般雇佣合同中的雇员，草案同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员。对此，笔者赞同草案对雇主责任适用范围的界定。从行为本质上看，劳动关系的雇员和雇佣关系的雇员是一致的，都是在执行职务过程中致他人损害。随着我国市场经济的不断发展，经济主体越来越多样化，将雇主概念的含义扩展至所有雇佣他人为自己处理事务的主体也是必然趋势，不应再区分计划经济时代的公和私，雇主应包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济组织、个体工商户、普通自然人等。但现行法和草案都存在一个问题，即对于借用员工致人损害场合下的雇主责任均没有明确规范。草案对劳务派遣下的雇主责任作了规定，借用员工与劳务派遣存在相似之处，可又有明显区别。借用员工在借用期内在借用方工作，受借用方的指挥与监督，借用期结束后，借用员工返回出借方，继续履行双方的劳动合同。然而劳务派遣中派遣单位并不实际使用劳动者，而是以经营劳务派遣为业务，以此谋利，与普通的用工企业不同。两者在雇主责任的适用规则上也应有所区别。

二、相关地区学说及司法实践的考察

(一)美国关于借用员工规则的学说及司法实践

在美国法中，借用员工致人损害的雇主责任被归纳为“借用人员规则”，出借方被看作是“一般雇主”(general employer)，借用方是“特定雇主”(special employer)，而借用员工则被认为是“借出雇员”(borrowed servant)。从表面上看，“借出雇员”同时在两个雇主的控制下工作，与两个雇主之间似乎都存在着雇佣关系。对于这种双重雇佣关系中雇主责任的认定，美国法院之间存在着极大的分歧，不同的法院采纳了不同的判断标准。

第一，忠诚(allegiance)义务标准。按照这种标准，“借出雇员”对哪个雇主负有忠诚义务，则哪个雇主应当承担责任。法院审查的重点在于，“借出雇员”是否不再对“一般雇主”负有忠诚义务，而转为对“特定雇主”负有忠诚义务。在查理斯诉布莱特一案(Charles v. Barrett)中，纽约州法院认为：“除非一般雇主完全放弃了对于借出雇员的支配，否则借出雇员的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续，借出雇员与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系。”“一般雇主”向“借出雇员”发放薪水，则法律推定该雇员对于“一般雇主”负有忠诚义务，“特定雇主”原则上不必对“借出雇员”的行为承担责任。

第二，实际控制标准。按照这种标准，损害发生当时正在实际控制借出雇员作业的雇主应当承担责任。但法院的这一标准却受到了广泛的质疑。原因在于，这一标准在认定责任时过于强调具体的控制，而对于“借出雇员”究竟代表了谁的利益则未给予足够的重视。批评者认为，如果法院的这一标准成立的话，则实际指挥起重机的雇员责任难逃，因为当时是他在对起重机操作人员进行实际的控制。而这一结论显然是荒谬的，因为起重机的操作人员与指挥人员都仅仅是雇员，他们之间不可能存在雇佣关系。

第三，共同责任。一些美国法院既未采纳忠诚义务标准，也未采纳实际控制标准，而是要求“一般雇主”与“特定雇主”像合伙人一样共同承担责任。在Kastner v. Toombs一案中，阿拉斯加最高法院马修大法官对传统的控制标准和利益标准进行了分析，认为依据“控制”因素，法院要看职员在履行职务行为的时候，谁控制着职员的行为。但实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该职员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。而确定“利益”因素，就是看该职员的行为使哪一个雇主受益。但是，问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。在分析了传统规则不足之后，马修大法官提出了自己的看法。他认为，在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的应用虽然并非易事，但它的确直接提供了可行的方案⑧。

可见，对借用员工规则的具体适用标准，美国法院之间并未形成统一的认识，主要从控制因素、利益因素和共同责任三方面进行分析，尚存在争议。

(二)英国关于借用员工规则的学说及司法实践

确立替代责任下的雇员，英国的法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。不过，在现代工业和商业条件下，“雇员”都是具有高技能和专业资格的人员，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此，法院倾向于扩展“雇员”的含义，这时，雇员包括这样一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。“综合标准”是丹宁勋爵在1952年Stevenson Jordan & Harrison Ltd. v. MacDonald & Evans Ltd. 一案中提出的。按照他的说法，一个侵权行为人是否是一位雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否是“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么他就是一位雇员；或者，如果仅仅是雇主商业行为的“辅助物”，那么他就是独立承包人。这里，法院应该考虑：报酬的支付方式，比如是工资(wages)，还是薪水(salary),雇主中止或者解除雇佣关系的权力，工作的性质。

在借用员工情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，确定两位雇主中的哪一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要为侵权行为承担替代责任。在1947年的Mersey Docks & Harbour Board v. Co-ggins & Griffiths(Liverpool)Ltd.一案中，海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins & Griffiths公司，该公司是装卸货物者。海港委员会继续支付该司机的工资，而且也有权开除他，但是，租用合同表明司机成为租用者的雇员。由于司机的过失，一位第三人受伤。判决的结果是，海港委员会仍然是雇主，因为他们保留了指挥工作如何去做的权力。而在1957年的Gibb v. United Steel Companies Ltd. 一案中，海港局(第二被告)是原告的一般雇主，它将原告租给了装卸公司(第一被告)。因为没有安全的工作系统，原告受到了伤害。判决的结果是，特殊雇主要对这种过失承担责任，因为他们有权指导原告的工作以及工作方式。在本案中，法院强调，一般雇主继续支付原告工资的这一事实，对于这个案件来说，不是决定性和结论性的⑨。

(三)法国关于借用员工规则的学说及司法实践

在法国，人们有时将雇主分为两类：最初的雇主和取得最初雇主似乎转移其权力给他的第三人。这时常发生在这样的情形：某一企业主将其工人暂时性地转移给另一企业主，由该名企业主支配这些工人。当这些工人在从事受让企业主的活动时发生事故，究竟是最初的企业主对此事故承担责任还是由第三人对此事故承担责任？学者认为，在此种情况下，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。如果两个企业主之间对这些问题有明确规定，则根据这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；如果他们订立的契约欠缺明示条款，则应考虑各种具体情况来确定，如转让期限、当事人双方各自的技术能力以及所分配的利润等⑩。

法国的司法判例发展了另一条规则，即将雇工的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇主的指示和控制。雇工的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权利的雇主就承担损害赔偿义务。如某运输业主将一辆卡车及司机借给另一业主运土。司机在运土过程中发生交通事故致人损害，损害后果应由哪一个雇佣人来承担？如果被借用司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所产生的损害应由借出司机的运输业主承担；如果侵权行为是不当装载泥土引起，则损害由建筑业主负责赔偿。可见，法国的司法判例是将借用员工执行职务的行为进行了细化，区分为一般雇主的职务行为和特殊雇主的职务行为，这对我国具有参考意义。

(四)我国台湾地区学者的观点

著名民法学家王泽鉴先生认为：受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一般通常的现象，但在现代分工的社会，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人共同雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人服务，或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下，数雇佣人究应共同或分别对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。

1.一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，若能确定，则由该人负责。若受雇人适同时为数主执行职务而损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货品至码头，丙恰亦为同样指示，无论乙丙彼此之间是否知悉此事，若甲途中驾车失慎，伤害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任。

2.借用他人之受雇人(The borrowed ser-vant)。这种情况较为复杂，难以处理，系原雇佣人(一般雇佣人)基于契约或其他关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇佣人)，而于执行职务时致生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际损害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇佣人与临时雇佣人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生影响。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应依当事人之间契约内容定之。至出借之受雇人损害第三人时，究应由原雇佣人或临时雇佣人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即第一，在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为，第二，雇佣人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇佣人与临时雇佣人负连带责任。可见我国台湾地区主要受美国理论的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”，当通过两个标准都难以断定哪个雇主应承担责任时，为了保护受害人的利益，两个雇主应承担连带责任。

综上，通过对各个国家和地区对借用员工雇主责任的考察和分析，可以看到大多强调对控制标准的认定，认为具有控制权的雇主应承担雇主责任。而法国司法实践中所产生的雇工事务领域的区分标准是对传统雇主责任构成要件中执行职务的具体细化，具有特殊的运用价值，殊值借鉴。连带责任的适用并不具有普适性，诚如王泽鉴先生所言，只有当通过前述标准无法断定由哪一雇主承担责任时，基于政策上的考虑，才可主张适用两雇主之连带责任。因此，在分析我国的借用员工致人损害的雇主责任时，可以采用控制标准和职务领域的区分来加以解决。

三、完善我国借用员工致人损害雇主责任规则的建议

(一)借用员工基础法律关系的定性

借用员工不同于传统雇佣关系之处在于涉及三方法律关系：出借方与借用员工之间的关系、出借方与借用方之间的关系、借用方与借用员工之间的关系。其本质特征是雇佣劳动与使用劳动的暂时性分离，待借用期结束后，借用员工返回出借方，继续履行双方的劳动合同，出借方是普通的用工单位，而非劳动派遣机构。在这三方的法律关系中，出借方与借用员工之间是雇佣关系，出借方与借用方之间是民事合同关系，而非其他关系，这两点确切无疑。但对借用方与借用员工之间关系的性质争论很多。最主要的争论点在于借用方与借用员工之间是否形成雇佣关系，借用方是否需要为借用员工在借用期间的职务侵权行为承担责任。因雇佣关系是确定雇主责任的首要条件，笔者试图在这部分对上述两者之间的雇佣关系存在与否进行详细分析。

对雇佣关系的判定标准，学者大致归纳为三种情形：一为控制支配理论，二为雇佣合同理论，三为综合标准。

1.控制支配理论。所谓控制支配理论，指以雇员受雇主控制作为雇佣法律关系存在的基础，此时雇佣关系实际上是一种隶属关系，此理论无论在大陆法还是在英美法都有体现。英美法院认为，检验雇佣关系是否存在的最终标准在于“对被认为是雇员的人所实施的控制行为的性质及其程度”。“控制支配”作为判断雇佣关系存在的检验标准并不是一成不变的。19世纪时工业化程度不高，劳动者在从事劳动时往往直接受雇主的控制，雇主不仅对劳动者发号施令，而且直接告诉他们从事什么活动及怎样从事这种活动。但到了20世纪，控制支配理论就变得不能完全适应社会需要。随着社会经济的发展和工业化程度的提高，大型公司增多，其雇员数量众多，雇主没有能力对所有雇员直接控制。同时，雇主受自己专业知识所限，也不可能对所有雇员发号施令，“控制支配”理论作为检验雇佣关系存在的一种标准已经与实际不完全相符。但是，在法院的审判实践中，这一标准仍有其指导意义，法官常常将“雇主对雇员的控制”理解为不是真正现实的、具体的控制，而只要两者之间存在一种特定的关系，即可以推定他们之间存在雇佣关系。因此这一标准仍然被看作是决定雇佣关系的一个非常重要的因素，在某些情形下，还被看作是决定性因素。

2.雇佣合同理论。所谓雇佣合同理论，指雇员在为雇主提供服务时与雇主订立雇佣契约，雇主通过雇佣契约规定雇员的权利、义务和责任，与雇主订立了雇佣契约并根据此种契约而从事某种活动的人为雇员，与雇主形成雇佣关系。在此种雇佣契约中，雇主“不仅可以命令或要求雇员从事某种活动，而且还可以要求他以某种方式从事此种活动”。根据雇佣合同理论，那些与雇主订立了雇佣契约，并根据此种契约从事某种活动的人通常为雇员。而对于那些没有与雇主订立雇佣合同的人是否是雇员，不同的学者有不同的认识。在我国台湾地区，有学者认为雇佣人是指依雇佣契约而服务之人；也有人认为，所谓雇佣人是指基于雇佣契约服务而受有报酬之人。法国学者认为，雇佣关系并非完全根据雇佣契约而产生，还可以根据其他契约而产生，也可以根据家庭关系或朋友关系而产生。英美学者认为，雇佣关系经常因雇佣契约而产生，但是雇佣契约并非是决定雇佣关系存在的唯一标准。

3.综合标准。由于“控制标准”是一种抽象的判断标准，在雇佣关系日益复杂的时代，已不足以单独对雇佣关系存在与否进行判断。而雇佣合同理论过于强调雇佣契约的意义，对实际中多样的雇佣关系也难以准确判定，故人们开始寻找更为合理、恰当的标准。其中影响最大的是上文丹宁勋爵提出的“综合标准”，强调侵权人是否是雇员应看其融于雇主所经营的事业的程度，是否构成组织的有机组成部分。该标准较前两种而言更全面，判定内容更具体可行。

笔者认为，判断雇佣关系存在与否须综合审查，具体可考察以下两个方面：(1)形式要件。考察当事人之间是否存在雇佣契约，一方是否向另一方支付工作报酬。但这些都不是雇佣关系的必要因素，如上述条件不满足，也不可完全否认雇佣关系的存在。(2)实质要件。可参考国外先进的立法例和判例标准，批判性地借鉴“控制标准”和“综合标准”的判断方法，以确定当事人之间是否存在雇佣关系。

在借用员工情形下，出借方与借用方协议转借员工的目的在于转移劳动力，让被借员工为借用方劳动。借用期间，借用方为了自己的利益，对被借员工享有发号施令、指示其提供劳务服务的权利，并有权对其所提供的劳务的数量和质量进行监督、管理，如果员工不按约定提供劳务，借用方有权解除合同，并可请求赔偿损失；同时被借员工必须服从借用方的指示和要求，接受其监督和管理，完成借用协议约定的工作。可以说，借用期内，借用员工处于借用方的控制之内，也是借用方的重要组成部分，理应属于借用方的雇员，两者之间存在雇佣关系。

(二)雇主责任的具体承担方式

在借用情形下，出借方与借用员工之间，借用方与借用员工之间都存在着雇佣关系，当被借员工在借用期间因执行职务致他人损害时，就会产生雇主责任的承担问题，具体到两个雇主之间，到底应由哪个雇主承担责任？笔者认为，通过对国外和我国台湾地区学说和司法实践的详细考察，借鉴“控制理论”和法国司法判例发展的规则即可有效解决责任的承担，而无需采用连带责任这种折衷的方法。

如前文所述，法国的司法判例将雇工的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇主的指示和控制。雇工的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权利的雇主就承担损害赔偿义务，其实质是对雇主控制权的细分。“控制权”包括一般控制权和特殊控制权，在借用员工法律关系中，出借方享有一般控制权，借用方则拥有特殊控制权。出借方的一般控制权控制着雇员的一般性的行为，在借用期间损害发生的前后这种控制都是存在的，其产生于出借之前雇主对雇员的指示、监督等等，并一直延续到出借以后。而借用方的特殊控制权控制的是雇员的特殊性的行为，在借用之后才存在，产生于特殊雇主对于雇员的指示，具体指要求雇员按照借用协议的约定完成工作。比如某运输业主将一辆卡车及司机借给另一业主运土，司机对于卡车的操作能力则属于一般性的行为，即使司机为借用方服务，但是卡车操作的技能仍然是由出借方控制的。如果是由于司机的技术水平导致他人损害，那么出借方对于雇员的控制就在起主导作用，此时就应当确认他们之间的雇佣关系，从而由出借方承担责任。但是如果是由于借用方的特别指示，要求雇员从事特殊行为而造成了损害，则借用方的控制就起了主导作用，应当由借用方来承担责任。由此可以看出，在借用雇员场合，由于两个雇主对于雇员的控制内容是不同的，通过对“控制权”的区分，判断损害发生之时哪个雇主的控制对于损害的发生起了主导作用，就能确定哪个雇主应当承担责任。当然，这是以两个雇主之间没有特别约定为前提的，如果他们有关于责任分担的约定，则需要尊重其约定。我们无需一味地引入连带责任理论，连带责任理论对当事人的责任负担过重，在实践中也并不能随意适用，多数情况下需法律明确规定适用连带责任。

鉴于借用员工中雇佣关系的特殊性和复杂性，传统的雇主责任并不能解决被借员工职务侵权时的责任承担问题，笔者建议借鉴国外的“控制理论”和法国司法判例形成的规则，对“控制权”作出一般与特殊的区分，出借方与借用方分别就自己的控制权部分对借用雇员的致害行为承担责任，而无需适用两雇主之间的连带责任。相信通过此规范模式的适用，定能有效解决实际中借用员工职务致害的责任承担问题，保护各方当事人的合法权益。

注释：

①②⑥⑦张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年，第293页，第298页，第299页，第423页。

③最高人民法院研究室：《〈民事案件案由规定(试行)〉释解》，法律出版社，2001年，第429页。

④王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第261页。

⑤张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年，第2版，第161页。

⑧⑨徐爱国：《英美侵权行为法学》，北京大学出版社，2004年，第254页，第259页。