“独董”立法卡壳保监探索“提名”

赵季文

11月14日，中国保监会第一届保险公司独立董事培训班“开课”。在金融危机的当下，保监会召集百余名独董前来集训，将饱受争议的独董制再度带入人们的视野。

9成独董“失职”

自2001年8月16日证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》以来，上市公司虽然都按照相关规定设立了独董，但由于各种原因，独董至今仍难脱“花瓶”之嫌。

在这次培训班上，保监会主席吴定富认为，“花瓶董事”之说未免偏颇、欠客观，但坦承“在一定程度上反映出一些问题”。吴定富谴责有些独董“不仅没有起到监督作用，反而沦为保险公司违法违规的‘帮手”，认为独董的独立性仍有待加强。

吴定富的谴责确实有所依凭。近年来，大陆企业高管薪酬畸高，甚至逆市上扬，激起很大民怨。有人认为，独董在当中起到了推动作用。

据了解，2008年，被沪深交易所谴责或被监管机构立案稽查的上市公司中，95%以上的独董并没有及时或者提早发现并提出异议，而这种状况从独董制推出至今都大抵如此。

中小板公司2007年年报分析显示：独董对于需要发表独董意见的重大事项均发表了“同意”的意见。深市主板上市公司独董意见类型为“反对”的仅占表决议案总数的0.36%。

社会上有人形容，独董是“开开会，举举手，拿钱就走”。对此，吴定富认为，“开会举手只是工作方式，但会要开好，手要举好”。对违法违规或明显损害公司和被保险人利益的，“不但不能举手，还应坚决反对，否则会被取消任职资格，甚至受到更严厉的处罚”。

制度“歧路”发展

作为中国上市公司独董制的初创人之一，证监会原副主席、中国投资有限公司总经理高西庆并不讳言当年引入独董制，“基本上是参照西方的想法来做的”。

高西庆介绍，独董制在国外是一种平衡大、小股东关系的机制，由于独董必须是“无利益关联的”，因此更能够站在中立的立场去行使权力，更有可能去防止内部人控制，在法律层面上讲也增加了“可预测性”。在他的设想中，独董应当在公司的薪酬、提名。审计三个专业委员会中占据绝对性的位置。

然而，独董制这个被证监会力推的制度并没有走向通道坦途。继郑百文独董陆家豪事件后，上市公司违规事件频仍，魏杰、董安生、萧灼基等颇具影响力的独董纷纷请辞。

经济学家魏杰当时以“无法了解和把握公司的真实运行情况”为由提出辞职，他在接受媒体采访时说，“目前独董制度在我国已走到尽头！我之所以辞去独董，就是为了给全社会提个醒，这个制度目前搞不下去了”。

对公司治理问题有专门研究的北京大学副教授邓峰认为，独董要能发挥作用，需要得到股东的支持去监督董事和管理者，股东与公司的利益和人格要相独立，而且公司的最高权威应该是董事会而不是股东会，同时独董应当拥有实权。然而，这些条件在中国都不具备。

高西庆也坦承，当时引入独董制“目标很明确，想法也比较单一，就认为这是对我们国家最好的。但引进之后才发现一些问题，如中国该有多少独董，谁可以当独董，另外还有诚信缺失、人情社会影响等因素”。

虽然中国的独董在股权分置改革中发出了自己的一些声音，其社会认同度在后来的实践中也有一定程度的提升，但离社会公众的要求似乎仍有距离。

中国法学会商法学研究会副会长、中国人民大学教授叶林表示：“现在社会对独董的评价在经历了低谷之后实际在慢慢回升，这是一个V字形的走向，当然，会不会出现W形目前尚未可知，将来独董制仍有需要作一些调整。”

独董“提名”探索

“中国和美国公司股权结构和社会文化截然不同，这是独董在中国‘水土不服，或是‘南橘北枳的重要原因之一”。香港大学法学院副院畏、香港大学中国与全球发展研究所副所长张宪初这样认为。

“在中国担任独董是有个人风险的，”资深证券人士刘君说，“实际上，不少独董是非常忠厚的人，让他们负责任也很无辜，因为他们确实不懂或无能力去懂。同时，他们是公司很恭敬地请来的，按中国人注重人情关系的文化来说，提反对意见实际很难。”

“中国人情都这样，我不敢说我一定不会，但多数人可能会这样，”高西庆说，“中国的大文化我们无法改变，也无意去改变。但我们既然要建立这个制度，就要在这个领域当中改变这个（卖人情的做法）。”

在这次培训班上，吴定富表示，保监会拟将设立试点，探索改进独董的提名机制，加强监管机构对独董提名选举的干预，进一步增强独董的独立性。

叶林认为，“提名机制确实可以作为一个大的事情去考虑，因为现在绝大多数的独董都是原有的股东或董事建议，形成人选，难免会有人情上的亲疏远近”。但对于有人提出的独董应随机从人选库中抽取的提议，叶林表示反对，他说，“这样可能难以达到企业内部的和谐统一，因为独董虽然在某种意义上说是在实行监督、督促治理，但并不是刻意要去形成一个自己的力量，还是为了公司的整体利益而存在的”。

知情人士透露，证监会也有意要加强监管机构对独董提名的干预，在其起草的《上市公司独立董事条例》中，规定了证监会对公司的独董任命拥有否决权。但这一方案存在很大分歧，反对者认为这有行政权过大之弊，违反了公司自治的基本商事规则。

2007年，曾有200家上市公司独董联名上书证监会，希望能够在证监会的支持下发起成立中国上市公司独董协会，但迟迟未有下文。今年5、6月份，关于成立协会的猜测又起，但据记者了解，目前证监会并未启动这项工作，而对于无职、无权、无财力保障的协会管理，亦有人对其实际效用提出严重质疑。

监管模式“淆乱”

传统上，独董制是属于英美法系国家的制度，而监事会则是欧洲大陆、日本等大陆法系国家的建制。目前，中国上市公司是独董制与监事会二元并存，这种治理结构的复杂是世上独有的，状况本身就限制了独董作用的发挥和发展。

“有很多人说，中国是大陆法系的，应该实行监事会。但我认为，法律是为社会服务的，不应该有一个既定的框框，”高西庆说，“我觉得要么是独立董事，要么是监事会。”

刘君认为，虽然独董制目前“并没有发挥什么了不起的作用”，但相较于监事会而言，独董的地位相对要超脱一些，发表不同意见毕竟没有丢饭碗之虞。

“现在独董制也为其他的企业形态所参考，如国资委下面搞的‘外部董事，就吸收了外部监管的观念”，叶林向表示。

高西庆认为，外部董事的做法是一个好的发展，可以站在国家的立场上去实施监督，真正发挥制衡的作用。

“要说独董和监事会之间就水火不容，也未必如此”，叶林表示，两者在法律规定上各有职能定位。但他承认，两者并存确实有交叉重叠或机构太复杂而导致管理成本增高的问题。叶林提出，可以通过法律的改造，让公司自己去挑选其一。他强调，“企业管理模式不好说法律规定的就是最好的，如果规定得过于单一，可能会不适合企业的发展”。

独董立法“搁浅”

中国的独董制是学习英美的，安然、世通事件发生后，人们对独董的局限性有了认识。如今发生金融危机，英美也在反思自身的公司治理应当如何加强。一时间，学习的榜样没了，中国的独董制该往何处去？

高西庆向记者介绍说，美国颇具影响的4名教授对世界各国的公司治理作了大量的研究，他们从结果分析的方法得出结论认为：普遍地来看，英美法系的公司治理结构要好于大陆法系。

高西庆表示，“尽管经过金融危机，大家对英美法系有一些批评，但我相信过一些时间看，它这个机制还是更有活力，可能回头要更快一些”。

邓峰则认为，任何内部监控制度都不是完美的，独董如此，监事会更是如此。而大陆的独董制又被赋予了过重的使命，要他们作为代理人的同时去监督作为委托人的股东，甚至去对抗大股东，这实际上是“不可完成的任务”。

独董应当如何清晰定位，似乎应当依据《公司法》的授权，留待国务院制定相关条例来解决。

据相关人士透露，《上市公司独立董事条例》从2007年到2009年一直放在国务院法制办立法计划的“二档”上（即立法条件基本成熟，将适时提交审议），但法制办与证监会之间在某些问题上仍存在意见分歧。由于证监会高层人事发生变动，目前相关的磋商工作实际已“搁浅”。

今年5月中旬，深沪交易所依据证监会的委托，同时向各自所属会员下发了关于独董的问卷调查。要求每家上市公司至少3位独董匿名填写问卷。

记者了解到，调查问卷从独董的基本情况、提名任免、工作情况、津贴与责任保险、归责与免责5大方面全面摸查独董之现状以及他们对于相关制度的认识和意见。填写的内容包括任职是由谁提名的，担任独董考虑的主要因素是什么，被选作独董是基于哪方面的知识或能力，独董应着重代表谁的利益，独董制存在的主要问题，独董与监事会是否存在职能交叉，难以行使哪方面的职权等共计65个问题。

从上述调查的内容来看，中国监管部门对于独董制在本土化过程中遇到的种种问题似乎已有关注。然而，对于独董制这个行走在热捧与乱棒之间的机制，证监会将来要如何处置目前还难下判断。