对药品监管部门推行先行赔付制的思考

张，常 峰，邵 蓉

（中国药科大学国际医药商学院，江苏 南京 211198）

自2004年武汉市食品药品监督管理局率先推出假劣药品“先行赔付”制度以来，各地药品监管部门纷纷效仿并推行这一制度。虽然对其存在争议，但实践证明，其社会效益是比较明显的。

1 先行赔付制分析

1.1 内涵

先行赔付制度是指消费者在某药品监管局辖区内合法的药品经营企业或医疗机构购买到假劣药品或医疗器械时，可持所购药品或医疗器械及相关购货凭证到该局举报，经受理并认定确为假劣药品或医疗器械的，药品监管部门在立案查处之前先行将购货款退还给举报人的制度。“以人为本”是政府各项工作的出发点和落脚点，这一制度是一项体现执法为民宗旨的民心工程。消费者在购买到假劣药品或医疗器械时，往往不知道向谁投诉，更不用说赔偿损失了。消费者在用药权益受损时，希望能有人出面给予帮助，先行赔付制弥补了这一空白。而且，先行赔付制可以让更多的消费者主动参与到药品和医疗器械质量安全的市场监管中去，这对药品和医疗器械的经营单位也起到了震慑作用，增强了其经营自律。

1.2 积极意义

《药品管理法》第一章第一条是立法宗旨，它包括了加强药品监督管理、保证药品质量、保障人体用药安全、维护人民身体健康和用药合法权益4个层面的内容，其中维护人民身体健康和用药的合法权益是《药品管理法》的根本目的。对人民用药合法权益的保障，首先是要保证人民用药的安全、有效，使药品真正发挥其预防、治疗、诊断的作用；其次，还要保证人民能够在合理、公平的条件下，真正能够最大限度地享受到安全、有效的药品。先行赔付制的推行虽然没有法律的明确规定，但其与《药品管理法》的立法宗旨是完全一致的。

新公共行政学派的代表人物乔治·弗雷德里克森曾经指出：行政学就是试图找出下列3个问题中任何1个问题的答案，即我们怎样才能利用可以利用的资源提供更多更好的服务（效率），我们怎样才能够花费更少的资金保持服务水平（经济），这种服务是否增加了社会公平[1]。在全心全意为人民服务宗旨的指导下，我国公共行政管理的目标和核心价值取向已经转变成公平、效率、责任和创新。先行赔付制的推行，不仅可以节省药品和医疗器械市场监管的人力资源成本，提高行政监管效率，还可以对消费者产生一定的保护作用，增加了公平性；体现了药监部门对“无过错责任”的责任担当[2]和不断创新的工作精神，它与行政管理的目标和价值取向是完全一致的。

查处假劣药品和医疗器械，是药品监管部门不可推卸的责任，先行赔付制的设计体现了执政为民的理念，有利于防止行政不作为。因此，在这个意义上讲，先行赔付制适应了政府机关职能转变与制度创新的要求。

1.3 实施办法

各地药品监管部门实施先行赔付的做法虽不统一，但以下两点基本一致。

渠道来源的认定：对于辖区内的药品和医疗器械经营和使用单位，药品监管部门往往采取拉网式检查、抽查和专项检查的方式进行监管。在假劣药品和医疗器械的来源认定上，大多数地方药品监管部门是这样规定的，一是在辖区内有合法《药品生产许可证》、《药品经营企业许可证》、《医疗器械生产企业许可证》（批发、零售）、《医疗器械经营企业许可证》的药品经营单位购买的，二是在辖区内有合法《医疗机构执业许可证》的各级医疗机构购买的。此外，有少数地方也规定，有充分证据证明从其所在辖区内从事违法经营药品活动的单位或个人处购买的假劣药也在先行赔付的范围内。对消费者购买药品的渠道作出具体的科学的规定，既符合行政效率原则，又体现了实事求是的原则，并且可有效避免制度为不法分子所利用的弊端。

假劣药的鉴别及依据：辨别药品真伪不像其他商品那样简单，很多消费者购买了假冒伪劣药品或医疗器械之后，明知自己的权益受损也只能自认倒霉。有了先行赔付制，消费者维权就变得相对简单，只须向药品监管部门举报投诉，然后由药品监管部门来鉴别真假，一旦鉴定为假劣药品或医疗器械便可达到索赔的目的。至于对不法商家的处罚，则由药品监管部门去完成。在这里，药品监管部门充当了消费者维权“代理人”的角色，相当于给消费者架起了一座维权的“桥梁”，让消费者的维权之路不再艰难。先行赔付制中，药品监管部门对药品真假的鉴别依据是《药品管理法》第四十八条的规定，对劣药的鉴别依据主要是《药品管理法》第四十九条的规定，而对医疗器械的鉴别依据则主要是《医疗器械监督管理条例》（国务院令第276号）的有关规定。

2 对先行赔付制法律障碍的思考

2.1 先行赔付制与依法行政的关系

药品监管部门作为食品药品安全监管的行政机关，其行政行为应在法定范围和程序内。法律没有赋予药品监管部门先行赔付的行政职权，药品监管部门向购得假劣药品的消费者先行赔偿的行为既不属于其法定职责范畴，更不属于其法定权利的内容，有悖于依法行政的原则，其行为与法律规定是有所冲突的，为此，其行为的合法性值得商榷。先行赔付制的设置初衷是为了保障人民群众的用药安全，这属于药品监管部门的法定职责范围，但是相关法律并没有赋予药品监管部门实施先行赔付的权利。如果能以法规的形式将其保留下来，并对具体的赔付资格和赔付资金来源等作出详细的规定，就可以解决其合法性问题了。另外，也可以考虑以其他的制度取而代之，如《举报制售假劣药品有功人员奖励办法》就与先行赔付制有交叉的地方，先行赔付制可以考虑向举报奖励制的方向演变。

2.2 赔偿金的追偿途径及其合法化问题

药品监管部门对消费者进行赔偿后，赔偿金的追偿就成为焦点问题。药品监管部门的追偿途径仅有以下几种。

1）从对生产、经营假劣药品者的罚没款中抵扣赔偿金。但《行政处罚法》第五十三条规定：罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。因而这一做法显然是违反规定的。

2）通过民事诉讼的途径向生产、经营假劣药品者行使追偿权。但由于药品监管部门与生产、经营假劣药品者和消费者均不存在合同关系，故无论是以代位权人的身份，还是以无因管理者的身份作为民事诉讼原告，其主体资格值得商榷[3]。

3）药品监管部门可以接受消费者的授权委托，以受托人的身份行使追偿权。但根据民事诉讼法规定，可以作为公民诉讼代理人的范围仅限于律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，并不包括药品监管部门。

从以上情形来看，赔偿金的来源只有两个渠道：

1）行政机关。很多地方药品监管局在对生产、经营假劣药品者进行罚没后，将罚没款全额上缴财政，财政以财政经费的形式回拨给执法单位，执法单位再用财政经费来设立专项赔付资金[4]。这虽然使人民群众得到了实惠，但赔付资金是否属于财政经费使用的范畴，是否符合财政经费专款专用的原则，值得商榷。2003年11月27日，国家食品药品监管局、财政部联合发布《举报制售假劣药品有功人员奖励办法》（以下简称《办法》），要求各省（区、市）食品药品监管局（药品监管局）、财政厅（局）遵照执行。根据该《办法》的规定，凡以书面材料、电话或其他形式向食品药品监督管理部门举报生产、销售假劣药品违法犯罪行为并经查证举报情况属实的人员，均可获得一定数额的奖励，其最高额度为5万元。该《办法》第十五条规定奖励资金由省、自治区、直辖市财政部门专项核拨，奖励资金的使用、管理要按照财政部门的规定实行预算管理，专款专用，并接受审计等部门的监督。先行赔付制中的消费者实际上也是举报假劣药品或医疗器械的举报人，对其进行先行赔付的资金能否认定为举报奖励资金，这值得探讨。如果可以认定为举报奖励资金，或许可以解决赔偿金的追偿问题。

2）生产、经营假劣药品者。可以借鉴《消费者权益保护法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的1倍。《消费者权益保护法》以法律的形式将赔付的责任落实到了提供假劣商品或服务的商家身上，既合理又合法。

3 结语

先行赔付制虽然在实施的过程中还存在着一定的法律障碍，但其本身的社会效益是显著的。不管前景如何，先行赔付制在实施的过程中必须要注意以下原则：先行赔付制的实施是对正常的药品和医疗器械市场监管的补充，而不能成为一种主要的手段和措施，不能因此而放松日常的检查和市场监管；先行赔付制在实施的过程中，要严格按照制度的规定，在规定的时限内对药品或医疗器械作出鉴别，不能背离与消费者形成良好互动的初衷。先行赔付制作为一种尝试和探索，其意义不在于赔偿了消费者多少损失，而在于这项制度体现了药品监管部门的责任意识。虽然这项制度的设计并非无懈可击，但实践的过程也是不断完善的过程。

[1]包国宪，周云飞.我国公共行政核心价值取向分析[J].云南社会科学，2008（4）：86－90.

[2]杨怀文.为药监部门的“先行赔付制”叫好[J].中国药业，2004，13（12）：1.

[3]洪克文.对药监部门“假药先行赔偿热”的冷思考[J].中国药品监督管理，2004（4）：48.

[4]李友明，曾铁军.你买假药我赔偿你来举报我奖励—— 湖北省随州市开展“假药先行赔偿”活动体会[J].中国药品监督管理，2004（4）：47.