事实发现：能动与回应之间*

陆而启 王铁玲

(1.厦门大学法学院，福建 厦门 361005；2.厦门市中级人民法院民事审判五庭，福建 厦门 361012)

事实发现：能动与回应之间*

陆而启1王铁玲2

(1.厦门大学法学院，福建 厦门 361005；2.厦门市中级人民法院民事审判五庭，福建 厦门 361012)

借助达马斯卡的政府功能影响司法程序的理论可以拨开当下我国“能动司法”语境下法官事实认定摇摆于积极发现和消极放任之间的理论迷雾。以其“理想类型”为标尺考察我国混合式诉讼模式下的法官事实认定，其特点，一是在纠纷解决方向上存在着官方控制的进退维谷和当事人程序行动的严重失衡，二是在政策实施方向上任何程序形式都有可能让位于和对接于“宽严相济”政策的主导地位。在我国转型背景下，国家功能在能动与回应之间流动、混合，相应地，法官事实认定程序在本质上要求政策实施和纠纷解决的适度折中，在适用范围上要求具体案件具体处理而作出多元化设计。

事实发现 达马斯卡 理想类型 司法能动 纠纷解决 政策实施

一、法官查证如何能动？

在司法言论和日常交谈中，事实真相常常被声称为所有司法裁判活动的根本目的；但是，在各种法律程序中，查明事实真相的价值并非超乎一切。人们一般承认，某些社会需求和价值因素限制了获得正确事实认定的努力。[1]P60换个角度而言，证明活动的法律调整受到认识因素和认识外因素的双重影响。这两种因素或者因为冲突而需要平衡，或者某些因素既有助于促进发现真实又有助于维护其他同等重要的价值。[1]P4当然，在发现事实上还存在刑事诉讼(主要涉及公共权力问题和秩序维护)和民事诉讼(主要涉及个人权利问题和纠纷解决)之间的动力机制上的差异。从时代发展的要求来看，能动司法当前已经成为我国社会主义司法理念的重要组成部分。然而，司法不管是能动还是被动，其核心活动仍然建立在具体行为的纠纷事实之上，也不管这种纠纷是独立案件还是包容了更大的社会问题。一般而言，法官查证的具体目的和形式会随着时代变迁而有不同要求，那么，在我国当下的能动司法与事实发现之间又是什么关系呢？这里有两种不同观点：

(一)认定事实需要能动司法

该观点认为,能动司法要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用，或者说认定事实要法官能动司法，注重调查研究。[2]这算是对我国近些年来审判方式改革取从职权主义向当事人主义转向而弱化法院调查取证权能的“矫枉过正”，试图通过发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用，有效解决普遍存在的取证难和弥补当事人的法律意识淡薄和举证能力欠缺,最大限度地实现公平正义。周汉华认为，司法过程中，除了法律问题以外，法院也要处理同样需要司法创造性的事实问题。在确定事实问题的过程中，法院必须有所选择，其决定必然也包含着能动性。[3]因为法官所发现的事实是经由法律格式化和受证据支持的法律事实，法院审查物证、书证、证人证言、专家意见、勘验报告或试验报告等，决定哪些证据可靠，哪些证据应予以排除，从而得出有关事实的结论，这本身就包含了能动性。

(二)能动司法需要“抹稀泥”

该观点认为，能动司法无须查清事实和分清是非，而需要必要的“抹稀泥”。对诉讼争议的“求真”(手段)与“了断”(目的)两项司法职责相互联系，“求真”是为“了断”创造条件并服务于“了断”。当事人是其利益的最好法官，只要当事人就处理结果达成一致且和解协议不违反国家利益、公共道德和法律的强制性规范，就应该照准，能动司法在指导思想上要秉承“和解优先”和“了断为大”的理念，能动地把调解、协调、和解的工作贯穿于各项审判全过程，最大限度地实现案结事了。[4]

这两种观点因对能动司法的理解差异而摇摆于对案件事实的积极发现和消极放任的两端，其共通之处是两者都认识到案件事实与客观事实之间的差距，而相异之处是前者多把事实发现托付给法官，而后者更多的则是交由当事人。这样看来，能动司法对事实认定有何影响也陷入了“你说的是对的”①的境地，因此，笔者拟借助达马斯卡的政府功能影响司法程序的理论来透视我国“能动司法”背景，并以其“理想类型”为标尺结合具体社会环境来考察我国事实认定的制度特点，最后揭示出我国转型背景下“能动司法”为法官事实认定提供的一幅流动图景。

二、政府功能有何影响？

“通常，在社会剧烈变迁的时期，司法能动主义会大行其道，而社会相对稳定的时期，司法克制主义更有市场。”在应对金融危机的工作中，人民法院既居中裁判，当好“清道夫”，又着力从根本上化解矛盾，做好“社会工程师”。“一场非常危机，成为检验能动司法的试金石。”[5]在2009年11月第四届“全国法律方法论坛”闭幕词《权力扩张与司法能动》中谢晖阐述：司法能动的原因，一是权力分立下的司法权深入到立法权或行政权领域，另一是国家经济职能扩张下的各种权力整体扩张，司法能动还是沿着权力制约的思路。他又认为，我国的司法权，既承担着国家权力的公共职能，也承担着执行执政党行使治权任务的政治职能。公共职能要求司法权必须尊重法律；而政治职能却要求司法权必须服务于党的要求、服务于大局、服务于人民需要。在能动司法语境下,“法官不但是简单纠纷的裁决者,还是社会的工程师”。“司法能动性是指司法机关在处理具体争议时，除了考虑法律规则以外，还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素，在综合平衡的基础上作出最后的决定。”[3]

(一)司法能动和司法被动的关系

就司法能动和司法被动的关系，粗略而言，有这两种观点：一是实体能动与程序被动的区分。“司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。”[6]二是整体能动与局部被动的区分。江必新认为,“从司法权本身的规律看,能动与被动是司法的一体两面,司法的被动性更多地只是对司法的某个阶段的程序要求,而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程,整个司法权行使而言,积极能动是主要方面,消极被动是次要方面。”[2]这两种立足于法律自治性区分可能又分别对应于社会需求与法律要求、社会效果与法律效果的区分。概而言之，司法能动和司法被动既存在统一面又可能内含冲突，司法被动作为司法的基本特征和司法规律甚至构成能动的边界，也就是说“不能离开法律追求社会效果”。[7]“法律系统具有自治性，但它并非独立于其适用的社会，它构成了更一般化的社会系统的一部分”，“法律又必须与社会相适应”。[8]译者导言P8由司法所形成和维持的独立性的、自律的“法的空间”，既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机结合起来，发挥着一种媒介的作用。[9]代译序P10能动司法必须遵循司法工作客观规律,必须严格按照法定程序办事,要求尊重当事人的诉讼权利,平等保护当事人合法权益,要维护公平正义。然而，不管是从程序和实体、还是司法的整体和局部，这两种说法还只是抓住作为“一角”的诉讼程序而忽视了其所依托的国家政府结构与功能之“冰山”。为了避免断章取义，笔者更愿意在熟读经典的基础上把握达马斯卡的司法程序类型学的核心观点和论证进路，并将之运用于我国的司法实践分析之中。

(二)能动型国家与回应型国家及其司法程序

达马斯卡指出，“对抗制与纠问制”从制度的特征出发的分类局限于表象，把法律程序放在它与现代同家的经济和社会组织的关系之中进行考察(其最典型的例子是马克思的由“生产方式”决定的诉讼制度历史类型)抓住本质。而法律程序与经济之间的关系是以政治方面的变量为中介而建立起来的，摆脱经济标准的模糊背影走向对政治因素的考虑(这也是老调重弹,或者认为诉讼程序的设计很容易受到主流意识形态波动，或者探讨司法程序同政治权力而不是纯粹的政治意识形态的关系)为我们把握多样性的程序提供了光明前景。[10]P13-15达马斯卡采用马克斯·韦伯提出的权威的“理想类型”②方法，围绕着两个主题(1.涉及到政府的结构：关于程序性权力的性质；2.涉及到政府的合法职能：关于司法服务的目的)意图透过两个职业化管理方式和两种不同的司法目的观这个双焦镜头来比较考察司法管理制度以及司法程序与政治之间的关系。这里又包含两个层次的联系：一是政府的特定职能活功同特定类型的政府组织形式联系在一起。二是程序的多样性以及其中的奥秘将同不断变化的当代国家的结构和职能联系起来。可见，达氏如果不是“隔山打牛”式地借用政府结构和政府职能的理论就是“深入虎穴”抓住司法和政治之间的紧密联系。

1.“国家社会化”与“社会国家化”

达马斯卡认为司法形式和政府职能通过司法目的来连接，或者说是通过目的来考察手段的正当性。基于对国家与社会之间关系的两种相反解释而取无为型政府和干预主义政府这种极化现象，借用“舟水”之喻，政府对社会之舟有积极掌舵方向和消极维持平衡两种不同态度。前一种倾向是让政府来管理人民的生活并主导社会的发展方向；后一种倾向则是让政府来维持社会的平衡，并且仅仅提供一个社会自我管理、个人自我定位的一般性规则框架。前者奉行干预主义的政治原则，赋予政府一种全摄性的职能，允许它的触角伸展到社会生活的所有领域；后者奉行有限政府的意识形态，将国家的职能限定在维持社会均衡上。达马斯卡透过政治理论框架来探讨的这两种对立倾向的政治学说都带有些许乌托邦思想的色彩：一套学说构想出一个到处插手的国家——一个随时准备吞噬整个市民社会的利维坦；另一套学说设想出一个消退中的国家——一只政治上的柴郡猫。达马斯卡把一个极端称为回应型国家，另一个极端称为能动型国家。[10]P107-108回应型国家具有“国家社会化”的一般特征(回应型国家首先而且主要被视为审判机构。国家的其他所有活动都被看作是纠纷解决活动的延伸和附属)，在法律方面持契约论(国家以确定的程序来弥补契约的实体法空缺，或者法律通过制造公民私人交易中的“议价筹码”来保驾护航以私人权利、个人权利或团体权利为中心的私人安排的约束力)，在司法方面持解决纠纷观、取竞赛风格(在纠纷性质上，集团诉讼非政治化，执行代理使命的政府官员与私人或社团当事人“平行”而共为一起纠纷的当事人；在程序形式上，两造积极对抗、法官消极)等。而能动型国家具有“社会国家化”的一般特征(政府视自己为合作行动的管理者)，在法律方面持国家命令说，在司法方面持政策实施观、取官员调查风格(在纠纷性质上，私人之间的纠纷通过程序涡轮而扩大化为社会问题，私人与政府机构之间的纠纷因为国家利益至高无上如同上帝与撒旦的战争而无中立之容身之所，官员之间的纠纷从属于国家政策的实现而由分歧趋于一致；在程序形式上，法律程序被设计成一项由国家官员控制的调查)。

2.“行政司法化”和“司法行政化”

“如果把政府视为一个社会的总管，那么司法活动就必须致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策。相反，如果政府仅仅负责维持社会的平衡，司法的目的就必然同解决冲突和纠纷联系在一起。”[10]P17两种对立观念对程序形式之选择的影响：一种观念支持竞赛的形式，另一种观念偏爱调查的形式。[10]P131当然，一般而言，达致同一目标可以有不同结构性选择；然而，就纯粹形式而言，每一种形式都致力于实现一种不同的目的。如果说在一个彻底的“无为而治”型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。[10]P132笔者给这两种极端套用中国式表达为“行政司法化”和“司法行政化”。这两种不同的司法目的观透过支持他们的各自的意识形态信条的棱镜折射而形成了两种法律程序的原型：一种致力于解决纠纷，另一种致力于执行政策。首先，官方调查式和竞争式的制度安排在传统思想中被看成是达到同一个目的的不同结构性选择。例如，在美国，它们被想象为解决纠纷的不同方式(辩诉交易和陪审团审判)。这说明以目的或者结构为依据的两种分类可以存在不同组合；其次，解决纠纷/政策实施这两种法律程序模式抓住“目的”(不及其余，如“结构”)来揭示现实制度形式与司法目的的内在关联。例如，司法的依附和独立，程序的形式化和实质性都与政策实施型程序和纠纷解决型程序之间的对立有关。总之，现实的法律程序可能同时体现着纠纷解决和政策实施两种目的，它们之间的组合通常非常复杂和难以琢磨。

(三)我国的司法能动与回应

近30年来，随着计划经济体制向市场经济体制的转型，我国经济社会目前正在从社会国家化向国家社会化转变，人民权利意识逐渐增强而诉诸司法的案件日益增多，呈现出一种致力于解决纠纷的“行政司法化”。目前我国正面临着新的一轮司法改革转向除了有矫枉过正的意味，更有切合时代发展的需求。2009年8月最高人民法院院长王胜俊在江苏调研时曾指出：“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”，“过去人们常常把被动性视为司法自身的规律，这从‘不告不理’和每一个具体个案中来看有其一定的合理性。但从我国司法制度的本质属性和现实国情来看，能动司法更加符合当代中国经济社会发展的现实需求。”[11]公丕祥认为，坚持能动司法，是中国特色社会主义司法制度的重要特征，它不是人民法院应对国际金融危机的一时之需，而是关系人民法院工作科学发展的长久之计。因此，人民法院要更加注重通过正确行使自由裁量权、合理解释法律规则、灵活采取司法措施、能动干预当事人诉讼活动、积极参与社会治理等方式，使司法更好地服务经济社会发展，更好地维护人民群众合法权益。[12]2009年12月18日，中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康就2010年的全国政法工作作出战略部署，要求全国政法机关深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法三项重点工作。[13]根据纠纷解决的一般原理，化解社会矛盾的“多元机制”仍然是以司法为最后的、最终的解决方式。从功能来看，现代国家中法院越来越多地运用司法决策来规制社会生活，所以，我国法院在履行传统的解决纠纷(“解决矛盾纠纷，维护社会稳定”或者说“社会矛盾化解”和“公正廉洁执法”)直接职能外，还可能对公民和权力机关的行为形成影响，法院的决策在一定程度上“为大局服务、为人民司法”服从于一定的社会政策或者指示了一定的社会政策方向(“社会管理创新”)，凸显审判工作的延伸功能。

如果把处于能动和回应区间的政府职能作为程序的“砥柱中流”的话，笔者将着眼于描述在事实认定过程中法官、当事人等多方诉讼参与者在程序运作中互动作用(官方控制还是当事人主导)及其改革发展如何体现司法目的观的影响，或者受制于司法目的观的深层整合功能。下文试图通过两种不同的政府职能影响下的司法目的观来反观我国目前司法程序运行结构的改革措施。

三、事实认定由谁控制？

具体的程序安排如何“导源于”(蕴含于、适于实现、经验支持)某种法律程序目的或者某种意识形态观念，达马斯卡从三个角度进行了说明：[10]P140-1441.学说信条的传输和复制，即某种程序安排表达着某种政治学说的基本信条。纠纷解决型模式所体现的纠纷当事人对于涉及到诉讼之管理的事务享有最后发言权观念是回应型意识形态自由放任主义思潮中的个人自治理念的简单复制；回应型的纯粹模型必然要求刑事被告有自我代表权，虽然他可能与控诉人的国家代表身份实力悬殊；政策实施型模式的程序安排将极端能动型国家的一项基本预设——国家利益高于个人利益传输入司法领域。例如，私人与国家利益的代表者“讨价还价”有悖于国家利益高于个人利益的基本信条而不能被看成是一套纯粹的政策实施型程序的组成部分。2.概念蕴涵于目的的关系探求：某一种程序形式在概念上隐含于某种程序目的之内。例如，被告审前表态的程序设计对于纠纷解决型程序的目的是必要的，有助于法官确定其意图解决的特定纠纷的状态和范围，保障庭审有序进行；但是在政策实施型程序中，不论所涉及的事项是否具有争议性，诉讼程序都会按部就班进行。如果有罪就等于存在有理由适用刑事政策手段的条件，那么有罪与否就必须由国家的审判人员来确定。3.经验有效性的比较：即基于现实或推定的经验关系，某些程序形式可能比其他可选择的形式更能有限地实现特定目的。例如，有两种检验证据的可选择技术：(1)证据的引入经由直接质证和交叉质证的双向过程而完成；(2)证据的引入通过一个人或一个小组的活动单向实现的。而纠纷解决下的事实发现既可以通过直接质证和交叉质证方式，也可以将任务委派给第三人或者一个调查小组而得以实现；同样，在政策实施下既可以采双向式的取证风格，也可以组织一项两位官员各自向事实裁定者提供支持竞争性事实假定信息的调查。我们设想双向式的风格比单向式风格更能推进纠纷解决目标的实现，而单向式的方法被证明在政策实施背景中更为有效，这样一来，每一种取证风格都各自对应于一种程序模式，因为它能够更好地帮助实现这种模式的目标。

把程序参与主体分为裁决者和当事人两个部分，大略而言，从极端形态而言，一个诉讼程序的事实发现可以分别由当事人(或者他们的律师)来控制或者政府官员来控制。在事实认定方面，在一种对抗制程序模式中，证据的收集、调查由双方当事人负责；在另一种非对抗制程序模式中,这些任务则属于官方的职责。在官方主导模式中，裁判者是能动的事实发现者；而在当事人主导模式下，裁判者则表现出消极的态度。最好将这两种相反的程序结构想象成连续分布的两极，实际的程序结构则属于两种程序折中而成的混合体，它们或倾向这一端或偏向那一端，因而处于从对抗制到非对抗制之间的某个位置。[1]P8虽然达马斯卡总体上认为，事实认定上的当事人控制“导源于”一种纠纷解决观，官方控制导源于一种政策实施观，但是在具体分析这两种控制如何对应于纠纷解决和政策实施两种目的，他采取了一种“否定论证或者排除法”[10]P219而非直接描述的方法。又由于其分析针对于极化现象，因此换句话说，其采取的是一种“换位思考”的方法，即用纠纷解决的眼光来看事实认定的官方控制，而用政策实施视角来考察事实认定的当事人主导。

(一)纠纷解决型偏爱当事人主导

如果把事实发现程序要素分为取证、举证(争点控制)两个阶段，那么，对纠纷解决目的而言，当事人控制取证程序不及当事人控制事实争点之界定重要。其例如，欧陆民事诉讼程序的古典形态，当事人对诉讼的事实参数行使绝对的决定权，而法官则随后确定应当传唤那些证人，并且亲自询问这些证人。不过，因为竞争性的取证风格比其他可得的替代形式更适于纠纷解决目标的实现而被看成是纠纷解决程序的组成部分。纠纷解决目的与事实认定官方控制的这种匹配形式主要有以下三个方面的问题：

1.官方调查者的前见偏袒

如果将事实发现的任务交到一位独立行动者(纠纷解决者或者事实调查官员)，那么，其采纳某种初步假设或猜测所持前见而开展的一项集中性的官方调查，必然“偏向于”在纠纷中各执一端的某一方，或者被处于不利地位的那方当事人视为一种偏袒之举。不论这位官方的事实发现者是采用证实还是证伪的路径，都会有一方当事人开始对事实发现者的中立性产生怀疑。

2.败诉方承担举证失利的“错责错位”

回应型国家宣称在社会冲突中保持中立，不能根据某些政策考虑(如某些关于社会公益的抽象理论)在诉讼当事人之间平等分摊事实认定错误的风险，只能以举证责任和推定规则(以单纯的或然率(盖然性占优)为根据)来澄清事实上的不确定性的状况，而在当事人自己负责证明自己主张的情况下可能会“虽败也服”；但是，如果由一位官员负责引入证据，却以当事人的证明不力或未能满足举证要求为由来为某项特定的事实认定辩护则“错责错位”，输掉官司的一方完全有理由认为要不是因为他自己不能处理与自己的案件有关的证据事宜，他也就不会败诉。

3.官方调查因为当事人自治而徒劳无功

在回应型社会的司法系统，当事人自主起诉和撤诉，控制纠纷范围表述事实争点，蕴含于纠纷解决的目的之中。因为当事人随时可以用关于事实问题的相反约定来取代官方的事实认定，这很难提供足够的激励来促使有关官员全力以赴地展开事实调查。事实调查官辛辛苦苦取得的工作成果可能因为当事人随时可以进行的干扰活动而徒劳无功。在当事人对事实、法律参数和证明过程都行使控制权的情形下，官员们不进行积极的事实调查而仅对纠纷当事人开展的竞争性事实发现活动进行裁判，程序性权威的公正性便能得到更好地维持，证据充分性的恰当标准也变得更容易处理；如果事实始终难以确定，判决可以按照有利于提供了更强证据的那个当事人的方式来作出。受当事人自我利益推动由当事人自己来管理自己的取证和举证活动的证明过程，一方面，在一种自我激励下当事人能够开展富有活力取证行动，另一方面违反证据规则的当事人可能在对方当事人程序动议下承受法官做出的不利裁决而甘愿自食其果。

达马斯卡还从最显眼的法庭举证阶段，扩展到筛选可用信息、规划举证顺序和搜寻证据线索等各种更早些的活动，以纯粹纠纷解决形式为尺来衡量英美法域和欧陆法域中的事实发现特点：

其一，英美刑、民诉讼的审前准备活动都牢牢控制在当事人手中，庭审以竞争性的举证方式为普通法程序的一个标志。在美国民事诉讼证据开示过程中，甚至寻找证据线索的活动也变成一种由律师来操作的直接质证和交叉质证式的竞赛式过程。英美法庭中的举证活动也不失为一种相当独特的当事人主导型活动。询问证人、尤其是自行传唤证人的司法权力只有在当事人推动的举证活动失败的情况下才会在严格限定的范围内被小心翼翼地作为最后一道防线而得到利用。因为，从法官态度而言，程序的混合型安排有违以纯粹纠纷解决为内核而设计成的一场当事人之间竞赛的程序自身完整性或内在逻辑。[10]P186在竞争性的取证过程中，法官对当事人自我选择的利用证据策略(如准备证据储备，计划传唤哪些证人、传唤顺序以及提问顺序等)哪怕是极为有限的善意干预也可能使当事人的苦心经营化为徒劳。在审判过程中，法官致力于揭示真相也可能会相信一方而怀疑另一方当事人，其公正性因为以亲、疏有别的两个“偏颇立场”为前提，而有悖于纠纷解决型程序下审判人员应该一视同仁对待当事人的基本要求。正因为这样，普通法系统中的法官只在极少的情况下才会在竞争性的举证过程中行使其干预权，他们也只会在非常特别的情况下才会干扰具有强烈竞争性的取证活动。

其二，欧陆法院事实发现过程的主导权方式刑、民有别，司法官对刑事案件有无可争议的主导权，而民事案件的司法调查权范围显著缩小，甚至在社会主义制度降临之前的古典型民事程序中，当事人不仅可以控制有待证明的事实，还可以控制用来证明这些事实的信息渠道。

(二)政策实施型程序偏爱国家干预

在能动型国家中，找出事实真相往往是实现其法律程序之目标的前提条件。[10]P238因此，私人控制的主张被接受也因为“私人当事人对揭示事实真相非常感兴趣，并且能够设计出令人满意的调查策略。”[10]P240然而，在一个真正的能动型国家，一方面，国家干预的需要恰恰可能有损于私人当事人的自我利益，因此私人当事人有足够的理由阻碍而不是推动这些事实的揭示。另一方面，最佳的调查策略要求一种独立于偏狭的派性视角的眼光。拒绝让私人来控制事实发现并不意味着不让私人参与信息的搜集和证据的检验。在没有专门的基层官员来开展预备性调查活动的系统中，私人当事方在事实发现方面所发挥的作用甚至可能很大、很重要。不过，主持程序的官员将会拒绝完全或者甚至主要依赖私人所开辟的信息渠道，因为这些人的利益将受到即将作出的判决的影响。对事实发现过程的控制权最终必须掌握在政府官员的手中。这种政府控制可以按照几种不同的方法来组织。第一种方式，事实审理者作为裁决者,这可用于有一套限定条件的简单案件。由事实审理者而不是别的官员来负责搜集证据，向证人提出主要的问题，决定询问证人的顺序以及其他相关事项，即由负责对案件作出实质决策的那个人或那些人来组织和领导事实发现，表现出纯粹的“纠问制”形式风格。这种安排可能因为事实审理者为了调查富有成效直接参与证据的产生过程(如偶尔对证人提出质疑)而“侦审合一”、“先入为主”影响对证据的冷静和不带感情色彩的评估。进一步说，为了展开一项重点明确的调查，事实审理者必须形成某些关于他必须加以确定的事实的初步假设，这样会带来一种筛选的危险：在将来的调查过程中，他可能更容易接受吻合于自己的初步假设而不是相反的信息。[10]P240-241只有在简单案件中他的更多参与才显得妥当。第二种方式把搜集信息以及在决策者面前检验证据的工作委托给一位专职官员或者任命一位不负责审判前的调查而只负责询问证人并且向事实审理者提交其他证据官方的“审判管理员”。 以“侦/审阻隔”、“审/管分权”的这两种制度安排能确保事实决策者排除预断凭“冷处理”心态、以“不知情”视角通过一个循序渐进的过程慢慢介入到证据展示过程中，并介入到他的认知需要所要求的程度。这用于大多数情形。第三种方式是典型的以政策实施的视角来考察事实认定的竞争模式，而这多是一种“换位思考”的设想。即任命两位政府官员，每一位将其调查活动建立在一个不同的事实假定的基础之上，他们各自独立搜集信息，然后通过针锋相对地调动证据资源来向事实审理者呈现不同的证据。这种方式主要存在的问题：1.事实的多中心和寻求最佳决策无法化约为两个对立立场。这种 “抗辩式”检验证据的风格只有在诉讼所欲解决的主要问题可以被化约为两幅相互矛盾的事实图景的情况下才会被认为是一种备选方案，比如需要解决的主要问题是确立刑事责任时采用政府检察官(探究有罪假设)vs.政府辩护人(考察无罪假设)的形式。但是，若寻求对某一问题最佳政策回应的过程要求审视一系列涉及面非常广泛的可能性(案件所涉问题“多中心的(polycentric)”)[10]P242而无法将寻求事实真相的活动结构化为两个对立立场之间的冲突，则不能适用这种方式。即使是刑事案件，认定刑事责任后寻找最佳制裁方式的过程，原先取抗辩姿态的两位官员携手帮助决策者、或者对选择最佳制裁方式所需要的事实展开某种形式的单向调查也更为可取。一个真正的能动型政府中的不同官员被认为更适合于充当同一国家最终目标的促进者，而不是两种相互冲突的派性利益的代表者。他们可能是由一位共同的上级任命的，而且他们甚至可能在预期的结果上看法一致。2.事实审理者积极寻找最佳解决方案压制了两位政府官员的竞争。在能动型程序中事实审理者不可能一直对证据检验过程保持距离，他必须被允许在他认为需要信息的时候介入进来。当他进入到程序当中并开始积极寻找最佳解决方案的时候，两位政府官员之间事实发现的抗辩式竞争便淡入背景当中。纵使两位政府官员可能联合起来对抗事实审理者，在一套致力于贯彻国家政策的程序中，持续存在的观点冲突被认为乃是表明争论中的事务在逃避明确的解决方案。随着一项调查的进展，官方调查人员之间的争论范围被认为应当不断缩小。在证据问题上持续争论不仅不是一种理想的形式，而且还成为一种令人不安的因素。以官方争论中胜出的事实版本来决策是“不选之选”，而“理想之选”是决策根据两方官员就两种事实版本何者更可取达成的一致意见作出。因此，在能动型程序中，总会出现一个不再继续扮演他们的角色并取下他们的对抗性面具的时刻，为了竞赛自身的目的而保持竞赛的图景对能动型政府来说没有什么意义。

总之，因为论争并不是能动型的司法磨坊中的谷物，所以这里的事实发现程序只可能偶尔地被组织成两位官员之间竞争的形式。这种形式被稀释和隐没到国家官僚系统寻求对其中所涉及之法律问题的最优解决方案的合作努力当中。[10]P243尽管在一个回应型国家中所有的司法调查都很容易被转化成一场紧张的竞赛。但在一个典型的能动主义政府的背景中，所有的竞赛最终不过某种形式的合作调查或平行调查。更加温和的能动主义程序倒是为官员之间的取证竞赛留下了更多的空间，由于在将哪一种关于公共利益的观点整合到判决中去的问题上存在持续的冲突，别无选择时，审判人员只好在相互冲突的假设中选取一种作为判决的根据。

(三)我国的诉讼模式转型与事实认定

我国现行《刑事诉讼法》的制订出台，导致了法官司法调查权的较大变化：首先，庭前审查由实体审查向程序化审查变化；其次，在庭审中，法官的主导性调查转变为补充性调查；最后在法庭审理过程中，法官原有的庭外自行调查权已不复存在。[14]

1.纠纷解决的尴尬

第一，官方控制的进退维谷。因为对事实真相的念念不忘会使突出当事人自治而交与控辩双方对决的“程序正义”走样。从职权主义向当事人进行主义的转型要求法官退守为消极中立者，而法院承担证明责任的传统观念是让法官自己说服自己，这相应卸除了控方责任，又与法官消极中立的诉讼结构要求相冲突，甚至阻碍被告人的权利行使。突出表现为法庭庭外调查权又有悖于控审分离原则。

第二，当事人程序行动的严重失衡。纠纷中的当事人的不理智因素，以及法律职业化和专业技术性形成了涉讼人员犯“常识”错误不能有效运用如提出异议等证据规则，需要官方承担更多的释明责任。另外，作为利益无涉第三者的法官在司法审判中袖手旁观，而查明事实交由双方当事人以竞争方式来控制的理想制度，在现实中更多地是让位于当事人金钱和权力的力量对决，反而有损于法官为民作主的青天形象。我国“流水作业型”且“以侦查为中心”的刑事诉讼程序存在着官方在追诉方向上的心证接力更加剧了当事人的弱势地位。

2.政策实施的追求

在刑事司法领域，以无罪推定、程序正义为标志的传统刑事诉讼理论，是建立在国家与被告人之间相互对立的诉讼立场之基础上的。相对于对抗性司法模式而言，合作性司法已经初步形成了一种相对独立的理论框架，那就是实用主义的利益观、建立在诉讼合作基础上的司法正义观，以及独立于实体正义和程序正义的第三种法律价值观。[15]辩诉交易在美国作为纠纷解决的手段，在我国却可能被转化为国家实施宽大处理的政策工具，而刑事和解也体现了用社区司法对竞争式正式司法的侵蚀，成为体现“宽严相济”的刑事政策一个具体措施。“和谐社会”的构建甚至被进一步具体化为和谐司法理念，通过有必要的“为”而最大限度地达到“无为”的境界。当然，随着对国家在社会生活中地位和作用的强调，甚至对抗功能呈现非单一性特点，对抗也具有提高社会稳定性、灵活性与整合性的功能。[16]

四、真相查明如何可能？

无论是重客观真实性的大陆法系，还是重法律真实性的英美法系，其刑事裁判都被标榜为“以事实真相为根据”。证明必然是人类对客观事物的主观认识，并且要达到一定的标准，西方国家正面的表述为“内心确信”，反面的表述为“排除合理怀疑”；在我国则表述为“案件事实清楚，证据确实、充分”。然而，通过现存的材料去认识发生在过去的事件，换言之，他们从现在去认识过去，从结果去认识原因，[17]常常会求之不得。解决事实真伪不明的程序技术受时代文化背景、处理对象以及政府功能和司法目的的影响。

(一)文化背景与求真技术

从历史上看，法官对案件事实的发现经历了诉诸神明到中世纪欧洲诸国实行法定证据制度再到法国大革命后的自由证明的制度；在普通法系国家，随着知情陪审团审判向非知情陪审团制度转变演化，作为发现案件真相的模式，也相应地发生了由“告知真理”向“发现真理”的转变。[18]P12神明裁判对案件真相的偶得以及法定证据制度对法官理性的窒息，这不能完全说是反理性或者非理性的，恰恰反映了一种文化背景对事实认定的影响。例言之，神明裁判作为理性调查后解决真伪不明时的最后决疑术，其关注重点从神迹显示转为神判仪式、当事人的举止证据有其理性成分；[19]宣誓辅助人制度并不因为虚假宣誓的责任机制而因为宣誓人作为邻里了解信息或者事先进行必要调查而有其理性因素。现代社会，司法认知活动的科学化好像更有利于人类探知案件真相，[20]然而，依靠专家的言行举止或者依靠专家的资质证明进行判断，存在认识方面的疑虑，而且，这种做法近似于靠运气来决定疑难案件的最终结果；[1]P4或者像中世纪宗教裁判的猎巫审判一样，乞灵于几乎不具有说服力的、真理的“外部标记”(external signs)；[21]或者法官对专家的依赖何尝不会随着社会文化的变迁而成为另外一种迷信，恰如波普尔“我们只不过处于错误的最新状态。”

(二)司法目的与真相探求

在当事人主导的证明过程中，自利的当事人不乏行动的动力，但他们同时也有动机去隐瞒真相。娴熟的证明技巧很可能会遮蔽而不是澄清实际上发生过的事情。[10]P182-183在解决纠纷的目的下，真相可能会导致仇恨或加剧一场冲突，因为一项古老洞见认为，说出真相时常意味着严重的冒犯。因此，一套旨在最大化纠纷解决目标的程序不可能同时试图最大化准确的事实发现。纠纷解决型程序中的事实认定与其说是一项关于世界真实状态的宣告，不如说是一项调停当事人之间争论的决议，就好比是结束一场战斗的停火协议。[10]P184因此，即使能够证明由当事人主导的事实发现过程在揭示真相方面不如中立的事实调查那么有效，这一证明本身也无法排除在纠纷解决型程序中竞争性证明方法仍可能被当作更受欢迎的形式。回应型国家的意识形态支持狭义的纠纷解决视角和一种纯粹的纠纷解决型程序模式。回应型国家以个人自治为最优先价值，没有要求牺牲私人自治的利益。为寻求真相的活动设定了严格的限制，从不独立于它的公民之间的互动而去“探究”事务的真实状态，因为只有困难案件才会进入诉讼过程，所以“真相”显得难以捉摸且模糊不清。因此，受回应型政府的意识形态的鼓舞，纠纷解决型程序并不关心“实际上发生过什么”，当事人既控制诉讼的事实参数，也全面负责证明这些参数设定范围之内的事实。[10]P184

与回应型国家法律程序的纠纷解决目标减弱确定真相的重要性不同，在能动型国家中，找出事实真相往往是实现其法律程序之目标的前提条件。正确的法律实施活动要求准确了解过去发生的事件并对将来的发展作出可靠预测。[10]P238能动主义意识形态建立在一种乐观主义认识论的基础之上，而且，不像回应型司法那样只集中处理那些不能在法庭之外获得解决的剩余困难案件，能动型司法的日常工作不仅包括处理困难事件，也包括处理常规案件和简易案件。当然，政策实施型程序并不致力于在每一个案件中找出真相，试图达致可能的最高证据标准的企图可能带来难以忍受的成本，比如无限度的迟延以及各种其他令人苦恼之事。[10]P239不仅判决必须时常根据相当不确定的知识来作出；在两种假设相互竞争的不确定状态下，国家政策也可能在一种假设看起来更接近真实的情况下指示接受另一事实假设，虽然被接受的假设可靠性较差但犯政策性错误的危险性较小。因此，与其说政策实施型程序致力于最大化揭示真相的可能性，不如说它试图在各种对其运作构成约束的给定条件下尽力达致最佳的事实发现准确性水平。

五、程序转型何去何从？

在现实世界中政府在两种倾向(能动性的广泛插手和回应性的冷静旁观)之间摇摆，可见，适应于政府的两种相反倾向的程序安排结合或混合到一起的可能性。基于程序目标变化需要程序形式作出相应的调整，为适用能动型国家向回应型国家的运动，我国刑事诉讼程序主要做了两个方面的修改：

(一)折中

在本质上，在政策实施型的程序中吸收纠纷解决型程序的要素，通过强化被告人的诉讼主体地位，强化控方的证明责任，法官只享有一种可选择、有限制、起补充作用的调查权，把竞赛式设计中的某些因素可能被编织到主流的政策实施型程序框架之中。这种杂糅的程序控制除了在程序运行中出现偏差，如证人不出庭、法官依赖书面卷宗，更主要的是对真相恋恋不舍而诉讼进展步履维艰。例如对程序正义的强调而引入非法证据排除规则，这样在不同诉讼阶段事实认识所要达到的目的和完成的诉讼任务虽然不同标准的递进和上升关系，但是证据信息却越来越少而难以有效揭示真相。审前所提供的最终结论只具有暂定的效力，同样，审判阶段因为“时限不等人”事实裁决者必须下判的举手和投票所形成的至多是一个“主体间”性的确定性的论证结论，而可能不是事实本身。法官的“五听”定案察言观色换句话就是依赖于经验的感情用事和主观判断，与一种客观化要求以及法不容情的要求各执一端。最主要的问题是在制度上对追求客观真实的宣称，因为“说到做不到”，因此给裁判者留下了指鹿为马、强词夺理的借口。[22]P282然而，随着当下对能动的强调，刑事司法制度又有超越程序正义而注重实质正义的回流。因此，对事实真相的查明就更为关注。

(二)多元

在范围上，在整个程序结构的其他方面保持不变的情况下，开发特殊的子系统专门处理“涉及范围狭小”的案件。现在我国刑事诉讼法设置了形式单一的简易程序。基于简易程序的适用在实体上以被告人“认罪”(即“被告人及辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议”)为条件，而在程序上以控辩审三方“合意”为前提，因此在简易程序中控辩审“三方组合”的诉讼构造形式并不明显，尤其是控辩双方从“对抗”走向“合作”，并且随着简易程序的提起，检察人员“功成身退”，这样简易程序如果不是转化为被告人和审判人员的“双方组合”，更像是转变成审判人员单方进行的罪行确认和刑罚裁量程序。值得注意的是，在回应型国家简易程序同普通程序同为纠纷解决之不同形式，而我国却是在能动型国家以纠纷解决程序弥补政策实施之僵化，因此要防止简易程序完全失去纠纷解决的程序形式而沦为单纯的政策工具。因此，2003年3月14日《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》对公诉案件适用简易程序的案件范围、适用条件、被告人及其辩护人程序权利保障以及被告人的量刑后果等方面进行了完善。不过，在被告人对简易程序适用选择权的被动性和三方合意的过程复杂性，要更加突出被告人认罪并同意适用简易程序的分量，而无须法院、检察院同意，尽量减少周转环节，提高诉讼效率。还可以考虑扩大简易程序适用案件刑期幅度的范围，提高简易程序的使用率。此外，还要对简易程序作出多元化的设计。例如，2003年3月14日发布的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》确定对“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”可适用简化方式审理。在这些程序中法官延续了其主动性的色彩，要防止法官随意使用征询程序，以转为为普通程序相威逼，以不能获从轻处罚为利诱，剥夺了被告人的抗辩权，而不利于法庭查明案件事实，或者法官不当限制公诉人活动而自己为了“心中有谱”亲自“披挂上阵”容易形成纠问色彩和控、审的强强联合。

注释：

① 在中东有这样一则关于内史路丁毛拉(Mulla Nasrudin) 的故事，他在分别听完原告、被告的陈述后迫不及待的宣称“我相信你是对的”，法院书记员指出原被告双方不能都是对的。内史路丁又转而对书记员说:“我相信你是对的”。谁是对的?要想找到答案就得顾全当事人双方的名誉，并由此恢复他们之间的正当关系。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第94页。此故事旨在说明，这也是真相服从于目的的典型例证。

② 韦伯的这一抽象性的概念比起具体的历史现实来说显得内容空洞些，但提高了概念的明晰性，它虽抽象而超离于现实，却有助于理解现实。参见：M Weber . Economy and Society : An outline of interpretive sociology，edited by G Roth, C Wittich，University of California Press, 1978, p.20. 韦伯指出，包括司法制度在内的法律制度之间的重要差异可以从权力关系的多样性中得到解释。

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[22] 陆而启.法官角色论——从社会、组织、诉讼场域的审视[M] .北京:法律出版社,2009.

(责任编辑：孙培福)

Fact-finding:BetweenActivenessandReactiveness

LuEr-qi1WangTie-ling2

(1.Law School of Xiamen University, Xiamen Fujian 361005; 2.Intermediate Court of Xiamen, Xiamen Fujian 361012)

We can break through the theoretical mist of whether judges ascertain the fact in adjudication actively or passively by employing Damaska’s theory about judicial proceedings influenced by state’s function. And through the lens of his ideological archetypes, our hybrid procedural mode shows its specialties: First, official’s control over evidence collection may stands at a nonplus and parties’ activities may be severely unbanlenced under the intent to dispute-solution; and second, all kind of proceedings may give place to and join to the dominant status of leniency-severity policy in pursuit of policy-implementation. Under social transconformation, our state’s function is mixing activeness with reactiveness, respectively, the adjudicative proceedings of facts’ assertion, essentially need measurably compromise policy-implementation to dispute-solution, and need diversify within spectrum of cases’ kinds according to concrete circumstance.

Fact-finding；Damaska；ideological archetypes; judicial activeness;dispute-solution; policy-implementation

1002—6274(2010)04—064—10

DF0-051

A

2009年教育部人文社会科学研究项目《法官事实认定的心理学分析》(09YJC820058)的阶段性研究成果。

陆而启(1971-)，男，安徽长丰人，法学博士，厦门大学助理教授，研究方向为诉讼法学、司法制度；王铁玲(1971-)，女，新疆乌鲁木齐人，厦门市中级人民法院民事审判五庭助理审判员，研究方向为诉讼法学、司法制度。