论涵括(一)：一种初步探索*

[美]特伦西 J·安德森

李树真 李兆青 译

论涵括(一)：一种初步探索*

[美]特伦西 J·安德森

李树真 李兆青 译

经验法则是司法证明中的一项基础性法则，大陆法系司法证明理论对其进行了概括论述，其理论形态具有较高的概括性、抽象性。英美国家的司法证明学者在“涵括”概念下也具体探讨了经验法则相关的内容，与大陆法系学者对经验法则的概括论述有所区别，英美学者在阐述“涵括”理论时，更注重其在证据能力和证明力评断以及具体司法推论过程中的方法论和工具作用，为我们研究经验法则的内容、作用机制提供了一个新的观察视角。

司法证明 经验法则 涵括 经验法则作用机制

译者简介：李树真(1961-)，男，山东安丘人，嘉兴学院文法学院教授，诉讼法学博士,研究方向为诉讼法学、证据法学；李兆青(1988-)，女，山东济南人，山东经济学院法学院学生,研究方向为诉讼法学。

每一推论都依赖于一个涵括。通过辨识和清晰陈述该推论所依据的涵括，推论的归纳形式可以转化为一个准演绎形式。这样，笛卡尔的经典名句“我思故我在”所依据的涵括可以被规范地表述为“所有思考的人都是存在的人”并且被转化为一个三段论式：“所有思考的人都是存在的人，我是思考的人，所以我是一个存在之人。”在大多数情境中，归纳推理凭直觉运作，推理者并未有意识地辨识其推论所依据的涵括，除非要求他对结论的正当性予以说明。即使这时，他也会发现，当面对与其相信能够证明其结论正当的可清晰陈述的事后涵括相反的涵括时，清晰陈述一个推论所依据的精确涵括常常很困难，也许是不可能的。比如，我可能主张“Dave Schum 和 William Twining上周二讲过话”，如果要问我怎么知道此事，我会做出回应“因为Twining这样告诉我的”。除非受到进一步质疑，我不会去思考或解释我认为Twining的陈述能证明我的结论是正当的理由；如果真受到质疑，在详细阐述促使我做出结论的涵括时，我可能会遇到困难，但是我会认为我的结论是经过了正当化的，“因为基于我与Twining打交道的经验，我相信Twining关于过去事件的报告几乎总是准确的”。

涵括与论据间的关系以及涵括与族群关系的分析得到了发展但也出现了一些争议。这些分析，就绝大部分而言，其作用是自上而下的，亦即，它们形成了不同理论层次的概念，使用了概括性的而不是情境限定性的说明——诸如牛仔竞技比赛中的不速之客、蓝色公共汽车、或院子里的监狱犯。一些学者在使用复杂的限定性群体性证据材料作为理论层面上解释和分析问题的基础时，已经将自上而下和自下而上的分析方法进行了结合。这种努力必然会识别这里所描述的直觉合成性涵括，并分析其在具体案例环境中扮演或可能扮演的角色。

作为对涵括作用于不同情境(法律或其他方面)的有计划的系列探索，本文是初步的探索，也是首次探索。我在本论文中定义了直觉合成性涵括和情境限定性涵括这两种涵括，并讨论了在推理和论证过程中此二者的关系。本文也描述、说明了一种分析方法——一种“涵括分析方法”。本文的中心议题是：对特定推论予以正当化所必要的各种涵括予以识别、分类和详细陈述，对于理解、建构、澄清和评断某个论证都是一种有用的技巧。这种技巧为分析证明问题和正当化问题提供了一种工具，也提供了一种若非此分析方法不能明显产生深刻洞察力的方法。

第一部分设立基本框架：当我定义该术语时，我讨论了涵括的本质和功能，以确立一个基础。作为该基础的构成部分，我定义并描述了两种有所重叠的涵括种类——直觉合成性涵括(synthetic-intuitive generalization)和情境限定性涵括(context-specific generalization)——这是我论文的核心。基于这种背景，我描述了一种涵括分析方法，并提出了使用该方法的四步骤框架性方案。在第二部分中，我应用这种方法并阐释了在既决案件(最高法院关于Huddleston v. United States一案的裁决)中两类涵括的作用来说明如果没有这种方法所进行的揭示，那么争议将不会明显化等此类问题。在结论性的提示中，我将本文置入了更加广阔的研究计划。

第一部分 涵括分析：几个概念和一个总体框架

(一)几个概念

从某一角度讲，所有知识都基于涵括能力和涵括。比如说，儿童通过涵括从特定事例中学习语言——例如从听到他们所见的不同对象中分类概括出“椅子”，他们概括出了可归入“椅子”一词描述对象所具有特征的概念，或者从对“好”“坏”等比较抽象词项的反复使用中，他们概括出了定义不确定对象的某类概念。成年人则通过涵括从经验中获得知识，通过吸收和同化确定了他们作为其中一员的群体所具有的道德价值和成见进行概括，通过可控制的观察进行概括，并通过书籍等第三来源进行概括。

涵括可以基于不同的目的按不同的标准进行分类。在有关事实问题的论证背景下，按其来源与可信性对其进行分类是有用的。就最主要的目的而言，五类相互重叠的类型对依其来源不同对涵括进行分类具有充分性——这五类涵括是，科学涵括、专家涵括、普遍知识涵括、基于经验的涵括和信念涵括。

涵括也可以按不同的可信度来分类，从诸如引力定律这类被充分检验和普遍接受的命题到诸如从犯罪现场逃离的人是其有罪的证据这一观点所依据的大多未经检测、有时无法检测的直觉之类的涵括，再到基于成见和错误的层级观念而无事实基础的偏见，诸如妇女不能成为成功的律师——这在先前曾是一个被广泛接受的涵括。

这些涵括类型中的许多涵括可以被区分为“直觉合成性涵括”和“情境限定性涵括”。直觉合成性涵括，正如我对该类型的定义，是指一个人从其知识库和信念中合成的或直觉得出的。有时，个体能够解释他所能综合得出该涵括的来源，然而，更为常见的是，直觉的先入为主——个体不能辨识该涵括的来源或不能解释该涵括是正确且有效的(sound)。

对“从犯罪现场逃离的人是其有罪的证据”这一推论构成必要支持的涵括是直觉合成性涵括的典型示例。我并未注意到有关主张证实该类涵括的任何检测，尽管如此，涵括“实施犯罪的人通常会从该犯罪现场逃离”从直觉来看是正确的。依其最弱的形式，我会接受其转换后的涵括，这一涵括为逃离犯罪现场的推论所依赖——“从犯罪现场逃离的人有时是实施该犯罪行为的人”。这样构建的涵括只能为 “该被看到逃离特定犯罪现场的人是实施该犯罪行为的人” 这一推论提供微弱的支持：那人可能是实施该犯罪之人。在我接受该涵括时，除了基于我个人的“知识库”或我的“通感”的综合或直觉，我不会想到其他的基础和支持。

情境限定性涵括，正如我对该类型的定义，是指可以使成为争议问题的精细推论具体化，从而满足论证可以用一种外显的明确方式予以分析和评估要求的涵括。例如，一个有关从犯罪现场逃离的直觉合成性涵括可以通过进一步追问转化为情境限定性涵括：该特定被告人匆匆离开该特定犯罪场所去特定的地点的事实是该被告人具有被指控特定犯罪的有罪的心理状态的证据吗？

顺便做进一步的解释，我也会在直觉上接受这一抽象的涵括：“由先前数种场合下提供过被盗物品的人提供的物品/可能/通常/有时/也是被盗物品。”在分析诸如Huddleston案件时，我会将抽象的涵括转化为对该案具体情境而言的情境限定性涵括：

“在/所有/几乎所有/许多/有些/情况下，由一个在三个月内两次连续提供事实上是大宗被盗物品的人提供的大宗物品是大宗的被盗物品”。这些概念为下面描述的分析方法提供了一个理解的背景。

(二)基本框架

在特定种类的推理中，有四个步骤可以便于涵括角色的分析：观点阐明；被证实命题的特定化；被提出用于作为其证实基础的命题的特定化；辨识并清晰陈述证明所依赖的涵括。第一步应当在分析开始之前完成，而其他步骤通常具有自反(返)性质。

1.观点阐明。该种分析必须顺次回答三个问题来定义其有关特定分析的观点：这种分析中分析者的角色是什么？分析的过程正处于什么阶段？分析的目的和目标有多么精细？比如，在法律环境下，其角色可能是某一法律程序中的特定角色(例如当事人、律师、谈判参与人、辩护律师、法官、陪审团成员等)或者是该程序的一种观察者角色(学术性律师、历史学者、哲学家、概率论者等)，在其他分析环境中，可能的角色会随着正在进行的分析过程而发生变化。在法律和某些情境中，会存在一些经历具体阶段的既定程序，例如一个诉讼程序可能会始于最初会见当事人并经过审前、审判和审后阶段，或者一个科学的调查程序可能会发端于假说形成阶段，经历检测、修正和证实阶段。目标可以有所变化，但在大多数情况下，可能性是由角色和程序来定义和限定的。例如，准备上诉案件的辩护人在相当大程度上受制于诉讼程序中审判和审前阶段所形成记录的有关资料。

2.被证实命题的特定化。分析要求被证实的命题应当被精确辨析和清晰陈述，但清晰陈述可能会做出并进行修正以表达那些考虑到可利用的证据和表面合理的涵括可以被证实的命题。

3.用于证实的命题的特定化。威格摩尔将被证实的命题或被证明的命题定义为probandum，将提供并予以支持被证明命题的命题定义为probans。认识到某一命题既可以是一个probandum也可以是一个probans在竞争性的论证中是非常重要的，比如证据性命题，即表达了证据资料的命题——一份言词主张或一份实物证据，可以被提出用以支持一个被推论的命题(被证明的命题probandum)，而该被证明的命题通常会成为一个用于证明的命题(probans)，它被单独提出或者与其他命题结合用以支持一个更进一步的推论命题——另外一个被证明命题。对用于证实的命题的详细陈述和功能分析必须尽可能精确地予以辨识。

4.辨识和清晰陈述有关涵括。有关辨识和清晰陈述直觉合成性涵括和情境限定性涵括过程在此前和之后被讨论和说明。在此阶段，视角、观点是非常重要的。分析者必须理解其视角、观点，以便有效地分析被证实命题和用于证实的命题之间的关系。在这种分析中，提出主张之人是一个寻求对结论予以证实的拥护者吗？她是一位必须裁决是否该结论已经达到了所需要的确定程度的决策者吗？她是一位决定是否该结论应当被维持、改判、还是被推翻的复审者吗？她是一位关注论证的有效性或结构或者是被采用涵括的本质和意义的评论者吗？对此的清晰陈述可能会随着角色和目标的不同而变化。

对特定情境下的论证和证实的分析而言，辨识和清晰陈述抽象的直觉合成性涵括和说明证明命题和被证明命题间逻辑关系的相关的情境限定性涵括是必要的。辨识的过程通常是自返的或反思的，有时，分析者在着手之前会看到一个抽象的涵括而努力使其适用于具体的情境。有时，特别是，当角色是一个辩护人时，她将会形成一个情境限定性涵括，然后在其头脑中搜寻一个抽象的直觉合成性涵括，基于该涵括，情境限定性涵括可以得到表面合理性的辩护。

这些步骤是必须的，但却很难是充分的，它们提供了分析者基于其视角、观点而进行分析的基础，完成该分析的程序会随着视角、观点和具体情境——在下列例示中说明的几点——而有所变化。

第二部分 涵括分析：例示说明方法

(一)既决案件：Huddleston案

联邦大陪审团指控：被告人Gary Rufus Huddleston(以下简称GRH)于1985年4月销售(罪状一)和持有(罪状二)Memorex牌卡式磁带(以下简称磁带)。该部分磁带是在州际贸易中被盗的，而GRH持有大量这类磁带并予以出售。本案中有争议的问题是：GRH在销售和持有这些磁带时是否知道这些磁带是被盗磁带，这与案件处理密切相关。陪审团在仔细评议后做出裁决：针对被告人GRH的故意销售被盗磁带罪的指控不成立，而针对被告人GRH的故意持有被盗磁带罪的指控成立。

据GRH供述,Leroy Wesley(涉案第三人，以下简称LW)拥有大量磁带，提供佣金邀约GRH进行销售，并向GRH保证磁带是合法的。GRH接受LW的邀约，并以低于生产成本价格销售了大量这类磁带。GRH承认他持有并销售了大量这类磁带，但声称自己并不知道磁带是被盗的。控方力图提出以下两项“相似行为”证据来支持这一推论：GRH知道该批磁带是被盗的。

受到质疑的“相似行为”证据——该证据成为法院裁决的焦点——显示：1985年2月，被告人GRH曾以每台28美元的价格销售了38台新的12英吋黑白电视机(以下简称“电视机”) 给一零售商，这批电视机也是由LW提供的。被告人GRH作证说，他询问过LW，而LW也向他保证电视机是合法的。对使用该项证据，GRH提出异议，但法院最终采纳了这一证据。法院的观点是：这批电视机以较低的价格出售，审判中GRH未能举出销售单证，另据购买该38台电视机的证人证言：GRH曾向他暗示，GRH可以搞到数千台或更多这样的电视机，以上这些证据是证明这批电视机是被盗物品的“直接证据”。

控方同时提供了下列证据：1985年5月，被告人GRH还应诺销售给FBI便衣密探大量Amana牌电器，该批电器也是由LW提供的，而且该批电器确定无疑是被盗物品，但被告人GRH作证说他询问过LW，而LW也向他保证该部分电器是合法的。

控方将有关关联性建立在一个涵括之上，用联邦最高法院的表述就是：“电视机是被盗物品，并且上诉人(被告人)从事了销售来自于同一可疑来源被盗物品的系列活动，这将成为他知道每一种物品(包括磁带)是被盗物品的有力证据。”

最高法院同意审查确定初审法官在决定是否有关被告人犯有其他犯罪行为的证据能充分满足《联邦证据规则》404(b)中的“其他犯罪或行为的可采性”时所采用的标准。最高法院拒绝了这种观点：证据必须或者满足“清晰和令人信服”的标准，或者满足较低的“优势证据”标准。法院裁决：正当的标准是《联邦证据规则》404(b)中详细规定的标准——是否有“足够的证据支持陪审团认定”被告人犯有犯罪或行为。法院的最终结论是：在这一标准下，证据足以支持陪审团认定电视机是被盗物品。

在评估证据是否足以支持电视机是被盗物品时，法院不仅需要考虑在这一问题上的“直接证据”——较低的电视机出售价格、销售的数量巨大、上诉人未能提供相关销售单证，而且也考虑了上诉人从事销售来自于同一来源其他被盗物品的证据(磁带和Amana电器)，基于这些证据，陪审团合理地做出裁决，认定电视机是被盗物品，而审判法院也合理地将这些证据提交给了陪审团。

(二)采用的方法

作者关注法院推理的两个方面：裁决磁带和Amana电器是被盗物品这一事实支持电视机也是被盗物品这一推论，以及裁决被告5月份允诺销售的Amana电器是被盗物品这一事实是他4月份知道磁带是被盗物品的证据。对隐含于这些裁决背后的涵括的分析说明了在既决案件中使用涵括分析方法能够凸显有关特定命题和用这种分析方法得以澄清的诸类问题之间关系的推理。

第一，视角、观点问题：基于这种分析的目的，作者的视角、观点是一种学术性的、证据法学者检验既决案件以识别对法院证实下列结论可资利用的和必要的涵括这样一种观点：(a)磁带和Amana电器是被盗物品这一事实支持电视机也是被盗物品这一推论，和(b) 被告5月份允诺销售的Amana电器是被盗物品这一事实支持一个推论：他4月份知道磁带是被盗物品。作者的目标是辨识并清晰陈述我所看到的为证实这些推论所必需的涵括，以及辨识这样的清晰陈述使其表达成为可能的各种问题。

第二，被证实命题的特定化：基于所采纳的视角、观点，如同最高法院对此的视角、观点那样，本案可以被缩减为36个命题，这些命题的名单会在附录A中被提出。在这种分析中，这些命题中只有两个是需被证实的命题——命题4和命题7。但是就GRH被认定的犯罪而言，对这些命题分析的理解可以通过最后的和倒数第二个证明命题予以简化处理——命题1到命题4：命题1，1985年4月，被告人GRH大量持有由LW提供的在州际贸易中被盗的磁带，并且GRH知道这些磁带是被盗磁带；命题2，1985年4月，被告人GRH大量持有由LW提供【无争议的，用“U”简称】的在州际贸易中被盗的磁带；命题3，1985年4月，由LW提供给被告人GRH的大量磁带曾在州际贸易中被盗【U】；命题4，1985年4月，被告人GRH知道由LW提供的磁带曾经被盗。

第三，用于证实的命题的特定化：基于这种分析的目的，法院认为对命题4提供了证实的命题中只有三个是重要的——命题3(上文提出的)、命题7和命题8。

命题7：1985年2月，由LW提供给被告人GRH的电视机曾经被盗。

命题8：1985年5月，由LW提供给被告人GRH的Amana电器曾经被盗。【U】

在法院分析所依赖的这些命题中，其主张的归纳推理关系可以表格和主菜单的形式在下列图1中被提出。

图1(针对此点的表格内容无法展示出来，略)

第四，辨识和清晰陈述相关涵括。分析需要辨识两组涵括：对展示命题6和命题8集中支持命题4有必要性的一组涵括和对展示命题6、7、8集中支持命题4有必要性的一组涵括。附录A，表述略有不同，也包含了综述该类涵括的一个主菜单，该类涵括对于这些推论的证实是必要的。来自该菜单的特定涵括，当其具有实质意义时，将在本文的后叙内容中被引入。

主张由LW提供的磁带是被盗物品(P5和P6)和由LW提供的Amana电器是被盗物品(P8)支持由LW提供的电视机是被盗物品(P7)这一推论涉及了一个直觉合成性涵括：

命题37：由经常提供被盗物品的人提供的物品/几乎确定/可能/是被盗物品。

就我的知识而言，我从没有跟销赃者打过交道，我关于销赃者的了解最多是一些轶闻传说。尽管如此，基于这种轶闻传说和我关于事物自然之理的理解，虽然我可能认为在决定哪一量化指标(几乎确定/可能)是合适选择的时候缺乏具体依据，但我直觉上觉得上述命题是正确的。

为评估我在Huddleston一案中做出的特定论证中的观点，抽象和涵括必须被转化为一个类似于命题38的情境限定性涵括：

命题38：如果这些物品(如电视机)是由另一人提供的，并且是3个月内连续两种场合提供了不同物品(如磁带和Amana电器)，并且这些不同物品都是被盗物品，那么这些大宗物品(如电视机)/在任何情况/大多数情况/许多情况/极少数情况/下是被盗物品。

有关用于论证电视机是被盗物品的涵括的逻辑关系可以在图2中刻画出来。

图2(针对此点的表格内容不能展示出来，略)

在考虑情境限定性涵括的具体形式时，我还不能够形成一种综合直觉，让这种直觉帮助我们确定到底是“绝大多数”、“许多”还是“有些”哪一者是最合适的量化指标。在陪审团审判的案件中，如果法院认识到在陪审团成员之间可能存在这种高度的不确定性，那么就可能存在进一步的不合理偏见、混淆或错误评断。这种不合理偏见、混淆或错误评断，在命题6、8被接受作为支持命题7的依据之前需要被仔细考量。但是不合理偏见、混淆或错误评断的风险在没有清晰识别和辨析具体论证所依据的涵括之前是不明显的。

由2月份LW提供给被告人GRH被盗电视机(P7)这一事实和5月份电器被盗(P8)支持GRH知道4月份被提供的磁带是被盗物品，这一论证找到了一个直觉合成性涵括的初始支持，该涵括可以被形构为：

命题39：如果一个人不止一次允诺销售来自同一来源的被盗物品，那么他/肯定/几乎肯定/可能(或应当)/知道这些同一来源的物品是被盗物品，不管他人如何向他保证该物品的来源与上述断定相反。

即使在这样一个涵括中，一种不合理偏见的作用还是很明显：裁判者有可能将道德判断“应当知道”转化成了事实判断“确实知道”。在本案中，当最高法院将对其证据采纳予以正当化的直觉合成性涵括转化为一个情境限定性涵括时，这一问题被进一步放大，因为在法院的分析中，命题6与命题4、命题7与命题4、命题8与命题4之间的关系呈现出一种聚合性。这就是说，命题6独立地对命题4提供了某种支持，命题7独立地对命题4提供了某种支持，命题8独立地对命题4提供了某种支持。而命题7对命题4的支持似乎不同于命题8对命题4的支持，因为这一原因，分析过程就需要识别和清晰陈述以下四个情境限定性涵括：

第一步搭建了一个基本台阶。是情境限定性涵括在没有参照其他大量被盗物品的情况下被运用，该情境限定性涵括单独基于命题6对命题4提供了倾向性支持:

命题40：如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)允诺或允诺并销售大量物品(如磁带)，这些物品事实上是被盗物品，那么他/肯定/几乎肯定/可能(或应当)/知道这些物品是被盗物品，不管物品提供人如何向其做出与此相反的意思表达。

第二步总括使得对电视机是被盗物品(命题7)可以单独为GRH知道磁带是被盗物品的推论提供支持的考量成为可能：

命题41：如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)允诺或允诺并销售大量物品(如磁带)，该被代理人(如LW)先前曾向其提供过不同的物品(如电视机)，而这些物品事实上是被盗物品，那么他/肯定/几乎肯定/可能(或应当)/知道这些物品是被盗物品，不管物品提供人如何向其做出与此相反的意思表达。

第三步总括分离出了后续(5月份)提供Amana电器可能为推论GRH 4月份持有磁带时具有明知的心态的支持：

命题42：如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)允诺或允诺并销售大量物品(如磁带)，该被代理人(如LW)后来曾向其提供过不同的物品(如Amana电器)，而这些物品事实上是被盗物品，那么他/肯定/几乎肯定/可能(或应当)/知道这些物品是被盗物品，不管物品提供人如何向其做出与此相反的意思表达。

最后是一个总括，该总括能够使我们考量命题7和命题8对命题4的综合性的支持效果：

命题43：如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)允诺或允诺并销售大量物品(如磁带)，该被代理人(如LW)先前曾向其提供过并且后来也曾向其提供过不同的物品(如电视机、Amana电器)，而这些物品事实上是被盗物品，那么他/肯定/几乎肯定/可能(或应当)/知道这些物品是被盗物品，不管物品提供人如何向其做出与此相反的意思表达。

我在此的目标一直是解释说明一种分析方法，运用该方法于最高法院在Huddleston案中的两个特定主张，以此说明该方法的作用(和局限)。如果我的视角观点有所不同，分析还可以被深化或拓宽，但是上述内容对形成某些附带的原本不太明显而该方法可使其凸显出来的争论问题奠定了基础而言是充分的。

(三)几点建议性结论

运用这种涵括分析方法于法律环境有一个明显的优势，相对于分析中忽略案件涉及的涵括或将涵括分析仅限于比较抽象的直觉合成性涵括而言，这种方法要求并能够使分析者更加审慎地对待事实问题。对主张者来说，这种方法便利于识别和形成对已提出的证据或将要提出的证据予以特别使用的主张；对于学术研究者而言，这种方法使得识别与评价裁判中提出的问题更加容易，而这些来自于具体情境中的问题本身是不明显的。在此我将通过进一步说明和限定来坚持我的主张。

这一主张——LW 4月份提供的磁带和5月份提供的电器是被盗物品支持2月份提供的电视机是被盗物品这一推论，提出了几个有趣的问题。在本案具体情境中，控方未能提供电视机被盗的有说服力的独立证据，这一事实支持了一个相反的推论。1985年的电视机制造成本价格、批发价格和清算价格肯定能够方便地获得，控方可以去追寻磁带和电器的来源以证明这些物品是在州际贸易中被盗的，控方未能或没有提供有关电视机的类似证据支持了这样一个推论：电视机不是被盗物品。

支持该结论的两个直觉合成性涵括会从头脑中跳出：

命题45：在/几乎所有/大多数/情境下，政府一方有能力怀疑物品，并知道谁提供了该物品，那么政府方可以充分可靠地确定该物品是否为被盗物品。

命题46：在/几乎所有/大多数/情境下，如果由政府方决定是否提供某证据，而政府一方未能提供且未能解释本来应当是肯定可以获取的证据，那么这些证据将不会支持其欲以确立的立场和主张。

就这一点来看，法院的结论——磁带和电器被盗的事实可以合理地支持电视机也是被盗物品这一推论，似乎是在鼓励政府方规避最佳证据原则，尤其是当遵守该原则是不方便的时候。

如果不求助于这里所进行的某种涵括分析，“双重计算”问题是很明显的。然而，将焦点放在可适用的情境限定性涵括(P37)的合理限定上，将会使得对法院裁决中是否反映了内在于法院所描述标准中的对“怀疑转移”问题的理解的讨论更加便利。如果磁带和电器对确立一个基础是必要的，从该基础陪审员可以发现电视机是被盗物品比电视机不是被盗物品更有可能，那么该结论提供了(如果有的话)怎样的附加支持以得出一个超越合理怀疑的推论——GRH明知磁带是被盗物品？

5月份被提供的电器是被盗物品增加了GRH 4月份明知磁带是被盗(P42)的可能性，使得该推论正当化的情境限定性涵括明显强化了一个在直觉合成性涵括中并不明显的现实问题(P38)。对先前交易行为支持后续交易行为(如P7和P4)这一推论的证实直觉上看来是圆满的。后续交易行为支持一个有关先前交易行为的推论(如P8和P4)，而对该推理予以证实的圆满性(真实且有效)却是不明显的。

将涵括分析运用于像Huddleston案的证据裁决有一个显著的好处是，它创造了一种工具，利用该工具可以检验最高法院证据理念的某些部分，而这些证据理念还没有受到应有的关注。在联邦证据规则下最高法院裁决的明显插入已扩展了审判法官的自由裁量权，并限制对行使这种自由裁量权进行有意义司法审查的可能性。比如在Huddleston一案中，审判法官被要求裁决，考虑到GRH的知识，被主张的“相似行为”证据是否具有合法的、非倾向性的证明价值，该证据是否充分确立了这些行为中某一行为的必要的相似性(比如电视机是被盗物品)，以及考虑到GRH在进行磁带交易的认知状态，当采纳这一证据实质性地压倒了其合法的证明价值时，是否会有不合理的偏见(如倾向和其他)可能会伴生。Huddleston之后，法官对这类证据的采纳，当且仅当其滥用自由裁量权且审查法院认为这种滥用损害了被告人的实体权利时才会被推翻。最高法院只做出过一次裁定，认为审判法官在决定不合理偏见并未实质超越该项证据的证明价值时滥用了自由裁量权，而且这一裁决的实质影响也不大。

这种新工具所提供的便利化的分析可以通过检测上述GRH案中提及涵括的潜在不合理偏见和被采纳的“类似行为”证据的合法性证明价值予以说明。在我看来，这种分析使得发展一种较严格的计算成为可能，这种计算可用于决定是否以及在多达程度上，所提供证据的不合理偏见的影响超过了其合法的证明价值。

例如，政府方没有提出任何有关电视机为被盗物品的“直接证据”(如同在习惯上使用该词的意义)或者对未能提供此类证据也没做任何解释，如果命题45和命题46被接受的话，它们合力支持了电视机不是被盗物品这一推论。

命题45，在/几乎所有/大多数/情境下，政府一方有能力怀疑物品，并知道谁提供了该物品，那么政府方可以充分可靠地确定该物品是否为被盗物品。

命题46，在/几乎所有/大多数/情境下，如果由政府方决定是否提供某证据，而政府一方未能提供且未能解释本来应当是肯定可以获取的证据，那么这些证据将不会支持其欲以确立的立场和主张。

在这种分析中，被最高法院特别描述的“直接证据”——价格之低、数量之大、没有销售单证——可以消减电视机不是被盗物品的推论效力，但很难充分支持电视机是被盗物品这一推论。并没有报告证据性的基础材料来确立28美元作为1985年12英吋黑白电视机的批发或清算价格是偏低的；显然这是一个法院假定的、陪审团在没有证据的情况下可以考量的事实。基于Huddleston未能提供销售单证的推论的强度似乎也是微弱的。如果这种分析被接受，那么磁带和电器被盗的事实就是法院做出下列结论的必要根据：有充分证据支持审判法官查明了陪审团可以发现电视机是被盗物品比电视机不是被盗物品更具有可能性。

这种分析方法也使得对Huddleston允诺销售LW提供的被盗电器这一证据的进一步严格分析成为可能。来自于该证据的不合理偏见是清楚的，一位FBI探员作证说Huddleston在5月份曾要约销售被证明是在州际贸易中被盗的电器。这一证据有一种不合理的倾向性(习惯)作用并对非意见一致的判决产生了一种严重的不合理的可能倾向；比如，那些对磁带具有不确定了解的陪审团成员会表决赞成该判决，因为他们或者相信Huddleston是一位被盗物品的交易者，或者得出结论认为Huddleston 5月份一定知道该批电器是被盗物品并因此需要在其他任何事件中受到惩罚。

而且陪审团成员将会使用Huddleston 4月份持有的磁带是被盗物品这一无争议的事实支持Huddleston 5月份一定知道LW是被盗物品的提供者这一推论的可能性似乎远远高于陪审团成员将5月份电器被盗的事实视为Huddleston知道自己4月份持有的磁带是被盗物品的可能性。这种混淆和错误评估的明显风险通过认为陪审团成员应当能够使用5月份提供的电器是被盗物品这一事实作为2月份的电视机是被盗物品的证据，因此他们可以使用2月份的电视机是被盗物品是Huddleston 4月份知道磁带是被盗物品的证据这种可能性而得以混同。

此类更加细化的分析至少提出了两个值得研究的问题。首先，确立有意义的标准来指导或规制审判法官在决定是否以及在多大程度上，不合理偏见的影响压倒了所提供证据的合法的证明价值时的自由裁量权的运用。第二个问题不太明显，审判法官关于被质疑证据关联性、合法的证明价值及不合理偏见影响的裁决必定会受到法官的直觉合成性涵括以及他对这些涵括在特定案件情境中的解释和应用的影响与制约。从这一点来看，探寻是否，以及在多大程度上，基本不受审查的审判法官的自由裁量权损害了公民的要求由审判其罪行的陪审团成员运用他们自己的涵括——理论上被社区成员普遍认同的涵括中的一组典型的人或事——来决定并解决其案件中的特定争议事实的权利是公正的。进一步展开对有关这些问题的论证不是我此处的目的，相反，我的目的一直是说明对于辨识和澄清此类问题以及对于形成和评断与其解决有关的论证而言，涵括分析是一个有用的工具。

第三部分 几点结论性提示

本论文是对涵括及涵括分析方法在不同情境中的运用及其限制进行计划性系列研究的第一篇。这里，我一直试图确立一个确定性的基础和分析框架，以及一个如何以及在什么程度上该基础和分析框架可以被运用于特定情境——对最高法院发布的证据意见中的推理进行分析和评断——的说明。我的基本目的一直是说明这种分析方法及其运用，而不是具体运用这种方法并形成结论。这一点将是很清楚的，如果我运用这种方法于Huddleston案来充分地形成一个上述提及的论证，本论文的结构将会有所不同。只有当涵括能够说明或突出被提出的论证时，我才进行一些论证并运用特定的涵括以及一些证明性的和推论性的命题。

在将来的论文中，我期望探索该方法在其他情境中和来自其他观点立场的运用。比如，在我看来，O.J. Simpson案的判决。可以通过识别该案中陪审团成员可能持有的警察行为的涵括以及运用这些涵括于该案中证据支持的具体情境来得到合理的证实。在我看来，这些直觉合成性涵括的运用对其他尚未被认知的其他案件和情境具有重要意义。所以，我也相信，该方法会使得辨识一些诸如道德、种族、社区等因素所起的作用——通过识别这些因素产生的有关经验和信念的涵括差异——而成为可能。我希望这些将来的研究将更有利于形成一种较普遍性的涵括理论和较精炼的涵括分析方法。

附录A：Huddleston案主菜单

1.1985年4月，Guy Rufus Huddleston (简称“GRH”)持有大量Memorex盒式磁带 (简称 “磁带”)，该磁带是由Leroy Wesby (简称“LW”) 提供的，并且该磁带是在州际贸易中的被盗物品，并且GRH 知道该磁带是被盗物品。

2.1985年4月GRH持有大量由LW提供的磁带。【无争议，用“U”表示】

3.1985年4月LW提供给GRH的大量磁带是在州际贸易中的被盗物品。【U】

4.1985年4月GRH知道由LW提供的大量磁带曾在州际贸易中被盗。

5.GRH持有的磁带由Wesby (LW)1985年4月提供的。【U】

6.1985年4月LW提供给GRH的磁带曾经被盗。

7.1985年2月由LW提供给GRH的12英吋黑白电视机(简称电视机)曾经被盗。【U】

8.1985年5月由LW提供给GRH的Amana电器(简称电器)曾经被盗。【U】

9.GRH不知道由LW提供的磁带曾经被盗。

10.GRH相信，在他持有这些磁带时，LW是向他提供了合法占有的物品。

11.1985年2月GRH持有大量的电视机。【U】

12.GRH以每台28美元的价格出售了这些电视机中38台给一位零售商。【U】

13.GRH未能出示他销售这些电视机的销售单证。【U】

14.GRH作证说，LW告诉自己(GRH)电视机是合法的。【U】

15.LW告诉GRH这些电视机是合法的。

16.GRH作证说，当LW告诉自己(GRH)电视机是合法的时候，自己相信LW。【U】

17.GRH相信这些电视机是合法的。

18.GRH不知道这些电视机曾经被盗。

19.1985年4月LW持有一货车这类磁带。【U】

20.这些磁带事实上曾经被盗。【U】

21.LW愿意对GRH销售的任何该类磁带支付佣金。【U】

22.GRH销售了5000盘这类磁带。【U】

23.GRH作证说LW告诉自己(GRH)这些磁带是合法的。【U】

24.LW告诉GRH这些磁带是合法的。

25.GRH作证说，当LW告诉自己(GRH)这些磁带是合法的时候，自己相信LW。【U】

26.GRH相信这些磁带是合法的。

27.GRH不知道这些磁带曾经被盗。

28.1985年5月，LW持有大量该类电器。【U】

29.这些电器事实上曾经被盗。【U】

30.LW愿意对GRH销售的任何该类电器支付佣金。【U】

31.LW同意出售，而Robert Nelson(一位FBI便衣侦探)同意以每件8000美元的价格购买大量这类电器。【U】

32.GRH作证说，LW告诉自己(GRH)这些电器是合法的。【U】

33.LW告诉GRH这些电器是合法的。

34.GRH作证说，当LW告诉自己(GRH)这些电器是合法的时候，自己相信LW。【U】

35.GRH相信这些电器是合法的。

36.GRH不知道这些电器曾经被盗。

涉及的涵括：

37.由被盗物品提供者提供的物品/几乎确定/可能/是被盗物品。

38.在/所有/多数/许多/某些/情况下，如果某些物品(如电视机)是由另一人提供的，并且是在后续3个月的时间里两次提供了其他种类物品(如磁带和Amana电器)，并且这些其他种类物品都是被盗物品，那么这些大量物品是被盗物品。

39.如果一个人不止一次允诺销售来自同一来源的大量被盗物品，那么他/知道/几乎肯定知道/可能(或应当)知道/这些来源的物品是被盗物品，不管他人如何向他保证该物品的来源与上述断定相反。

40.如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)销售或允诺并销售大量物品(如磁带)，这些物品事实上是被盗物品，那么他/知道/几乎肯定知道/可能(或应当)知道/这些来源的物品是被盗物品，不管他人如何向他保证该物品的来源与上述断定相反。

41.如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)——该人先前曾向其提供过不同种类的物品(如电视机)，且这些不同种类的物品是被盗物品——以低价销售或允诺并销售大量物品(如磁带)，这些物品事实上是被盗物品，那么他/知道/几乎肯定知道/可能(或应当)知道/这些来源的物品是被盗物品，不管物品提供者可能如何向其做出与上述断定相反的保证。

42.如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)——该人后来曾向其提供过不同种类的物品(如电器)，且这些不同种类的物品是被盗物品——以低价销售或允诺并销售大量物品(如磁带)，这些物品事实上是被盗物品，那么他/知道/几乎肯定知道/可能(或应当)知道/这些来源的物品是被盗物品，不管物品提供者可能如何向其做出与上述断定相反的保证。

43.如果一个人(如GRH)代理他人(如LW)——该人先前和后来曾向其提供过不同种类的物品，且这些不同种类的物品是被盗物品——以低价销售或允诺并销售大量物品(如磁带)，这些物品事实上是被盗物品，那么他/知道/几乎肯定知道/可能(或应当)知道/这些被提供的物品是被盗物品，不管物品提供者可能如何向其做出与上述断定相反的保证。

44.如果一个人曾经/一次/两次/三次/接受来自同一来源的被盗物品，那么该人/知道/可能知道(或应当知道)/这些被接受的物品是被盗物品，不管物品提供者可能向其做出的任何保证。

45.在/几乎所有/大多数/情境下，政府一方有能力怀疑物品，并知道谁提供了该物品，那么政府方可以充分可靠地确定该物品是否为被盗物品。

46.在/几乎所有/大多数/情境下，如果由政府方决定是否提供某证据，而政府一方未能提供且未能解释本来应当是肯定可以获取的证据，那么这些证据将不会支持其欲以确立的立场和主张。

(责任编辑：张保芬)

OnGeneralizations1:APreliminaryExploration

【USA】TerenceJ.Anderson

LiShu-zhenLiZhao-qingtranslate

The law of general experience is such a fundamental principle that scholars ,both in countries of continental law and in countries of common law,all pay more attention on it.While the theory of the law of general experience is more general and more abstract in the former,it is more concrete or “context-specific” in the latter.Under the theme “Generalisation”,some scholars analyse its important roles in deciding admissibility of evidence and valuation of weight of evidence,and take it as both a general method and a concrete tool in judicial proof.Their theory on “generalisation”provides a new view of point in studying the law of jeneral experience.

judicial proof;the law of jeneral experience;generalisation;the role of the law of jeneral experience

1002—6274(2010)04—105—09

DF0-052

A

*译者按译者将Generalisation(Generalization)翻译为“涵括”以区别于大陆法法律论证理论中的“涵摄”(Subsumption)和逻辑学中的“概括”。涵摄是将案件事实纳入法律规范的大前提之下，而概括是一种逻辑方法，即将一个外延较小的种概念过渡到外延较大的属概念的过程。另原文有尾注59个，因篇幅限制，在此一并省略，有需要参考尾注的读者可参阅原文注。

特伦西 J·安德森(Terence J.Anderson )，迈阿密大学法学院教授。另与Walliam Twining著有《Analysis of Evidence》。