论《政府采购法》宏观调控功能的加强

李晖

(1．北京大学法学院，北京100871;2．河北农业大学法律系，河北保定071000)

论《政府采购法》宏观调控功能的加强

李晖1，2

(1．北京大学法学院，北京100871;2．河北农业大学法律系，河北保定071000)

政府采购制度具有多重的公共意义，宏观调控是其重要职能之一。我国《政府采购法》的规定较为原则，尚需进一步完善。尤其是作为经济法的组成部分，需要增强其宏观调控功能。有必要从扩大政府采购的适用范围、扶植中小企业、绿色采购、采购国货原则等方面完善立法，使政府采购制度规范健全。同时增强政府采购的政策价值引导作用和对社会经济整体的宏观调控作用。

政府采购;宏观调控;立法完善

2003年1月《中华人民共和国政府采购法》的颁布，确立了我国在政府采购领域的基本制度，但其立法尚显粗糙，很多条文属于原则性规范，在规范设计中留有很多空白或不确定性，需要进一步补充完善。

对《政府采购法》的法律体系归属、立法原则和功能定位，以及作为其核心的政府采购合同的法律性质是普通民商事合同还是行政合同，始终存在争论。①也有学者提出兼具行政合同和民事合同性质，参见参考文献［1］。笔者认为，政府采购是国家财政支出的重要方式之一，也是预算管理的重要措施。由于其交易金额的规模性，交易主体的特殊性，加之交易内容对社会的信号作用，政府采购应成为市场经济国家实施宏观调控的重要手段。政府采购行为除了首先强调节约、高效地使用财政资金外，还应重视通过采购行为体现有关的社会、经济和政治政策。由此，作为政府介入经济运行的最直接方式之一，政府采购由单一的财政支出管理手段，演变成兼有财政支出管理和国家宏观调控双重功能的重要工具，能够影响辐射社会的整体经济生活领域。相应地，《政府采购法》的立法、修订也应在满足对交易方即供货商合法利益保障的基础上，以经济法追求社会整体利益、实质公平等立法宗旨为规范设计的指导原则。《政府采购法》涵盖了宏观调控、规范政府行为等多重法律价值，但其以宏观调控功能为核心。

以上述认识为基础，下文笔者将就《政府采购法》宏观调控功能的加强提出相关建议并展开相应阐述。

一、扩大《政府采购法》的调整范围，从基础层次上增强宏观调控功能

《政府采购法》第2条规定了其适用范围，即“各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”可以看出，我国对政府采购的界定采用了主体、资金来源、行为等多种关键词重叠的界定方式，调整范围有失狭窄。

从主体上看，该规定将国有企业排除在外，而我国国有独资或控股、参股的企业数目、规模都十分庞大，控制着经济命脉。对这类国企经营管理各个环节的监管的理论根源在于其资金的国有性和代理人制度的特殊性，因此，其经营活动之外的采购行为也应当程序严谨，公开合理，接受监督。这对于约束管理层权力，保护国有资产以及应对目前较为尖锐的分配不公等问题具有针对性的现实意义。从资金来源上，现代政府利用私人资金或商业性融资的方式来完成政府行为，其活动依然具有公益性、公共性，仅以资金渠道不同将其划出政府采购的涵盖范围没有根据［2］。从行为范围看，采购的货物、服务和工程各类都有扩大的需求。随着经济发展，政府服务和调控职能的加强，加之技术手段的提高，必然有越来越丰富的采购需求，在立法上扩大调整范围，是为已有或将有的政府行为预留出制度的空间，也防止出现立法滞后带来的权力的寻租和异化。如在突发事件中的紧急救助物资;医疗、养老等社会基础保障设施和物资;以国家、政府名义承办的运动会或其他展会等所需物资和服务;涉及公共服务性的就业岗位、工作机会等。另一个广受关注的问题是扩大政府采购适用建筑工程的范围。我国在《政府采购法》实施数年间政府采购工程的范围和规模都很有限，较之国外成熟国家有很大差距，一个重要原因是《政府采购法》和《招标投标法》在适用主体、工程的范畴、标的额度、合同的分包、采购方式和程序等诸多方面存在立法冲突，而位阶上的优先性也无法明确，从而在实践中带来障碍。两法在今后的修订中必然要就此问题协调解决。

按照2009年WTO提供的数据，其统计的130多个国家和地区中政府采购占年GDP的比值在OECD成员国和非成员国分别平均是19.96%和14.4%，发达国家中政府采购占年度财政支出的30%～50%，而我国在2008年度政府采购占GDP和财政支出的比重分别仅是1.5%和9.5%［3］。政府采购额度太小，这说明财政支出中受到法定程序严格监督的份额尚小，制约了政府采购在政府财政职能中引导、调控作用的发挥。

二、在交易对象选择上增设强制性条款，体现扶植保护中小企业、促进就业、增加社会整体福祉的法律原则

目前《政府采购法》第9条规定“政府采购应当有助于促进中小企业发展”。这条立法体现了对中小企业扶植的产业政策，也是《政府采购法》执行经济法宏观调控功能的立法表现。但这条立法停留在引导性的表述上，必须有相应的义务责任具体规则配合，否则必然停于空洞。实践中，中小企业很难参与到政府采购活动中，难以从中分得市场，《政府采购法》实施几年来政府采购的供货商多是大型企业尤其是国有大型企业。

从政府采购信息发布，寻找符合条件的供货商开始，采购人和采购委托代理机构在发标信息中明确规定供应商的资质、注册资金量等条件，有的明确要求供应商必须为大型企业，而且对企业的注册资金要求达到几千万元以上或企业每年的营业额要达到较大金额以上，①见政府采购网等媒体发布的采购公告等，http://www．ccgp．gov．cn/。这样的要求一般是出于对于质量的考虑，也有对供货商责任能力的考虑。但显然这里的逻辑注脚是大即好，大即安全，反映的是采购人对寻找最佳交易对象和规避交易风险的被动性和迟惰性。

对比《政府采购法》第5条“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场”的规定，实践中，对中小企业的阻挠和限制大多是以一种“负责的”、“严谨的”并且完全“合法”的方式公然进行的。因此，应该在《政府采购法》中增加细则化的规定，将促进、扶植中小企业的立法态度落实。政府采购决不是普通的交易行为，附加在交易过程中的市场信号、政策指引、产业调控等宏观调控意义同样重要，而立法上的保障是其实现的基础。对于产品质量的考察本身是采购人订立合同过程中必要的筛选、评估义务，而对交易风险的规避依托于供货商的注册资本上也是极其死板、不切实际的，应该代之以更为灵活、动态的责任保障机制。建议在《政府采购法》修订中明确“不得以注册资金、固定资产、生产规模等衡量条件限制中小企业进入供货商目录”，并制定相应的惩罚措施。

对中小企业的扶植还要制定实施优先采购制度，即实行同等条件优先。要规定采购人在同等条件下应当优先向中小企业购买产品或者服务，对中小企业的自主创新产品，实行首购和订购制度，有条件的地方还应当确定采购比例。国外立法为此提供了先进经验，如为确保中小企业能拿到相当份额的政府采购合同，包括货物和服务合同，美国国会于1961年就通过了87－305法案，责成小企业管理局、国防部、美联邦总署在合同金额为5千～50万美元时，合同条款中一定要有“最大努力条款”，也就是要优先采购中小企业的产品。同时，对在同等条件下优先购买中小企业商品或者服务的采购人，要实行以奖代补、优先拨款等优惠手段，以加大优先采购力度［4］。建议我国的《政府采购法实施细则》中也规定中小企业获得订单的最低限额，以立法强制性手段维护中小企业的最低市场份额。

《政府采购法》在第24条明确规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购”，这就为中小企业参与政府采购活动提供了一个制度选择。但实践中，在这样的联合体中，责任如何划分，立约主体如何确定，履约行为的认定以及争议处理等均欠缺具体的细则，也从而排斥了制度真正的适用。建议在《政府采购法》修订中对于中小企业联合体的规定系统化，使之成为中小企业本身、采购人都敢用、能用的制度。

此外，应成立相应管理机构维护中小企业权益，接受中小企业的投诉。可资借鉴的如美国保护中小企业参与政府采购的正当权益的机构“小企业协会”(简称SBA)，该机构专门负责监督和促进政府不低于23%的订单由小企业获得。每年政府采购投标前，小企业协会都要与政府各大部门谈判，保证订单按法定比例由小企业受益。并在各地方设置分支机构，帮助中小企业解决在参与政府采购活动中遇到的实际困难［5］。

目前，在我国，当中小企业在政府采购中受到排挤或交易过程中出现利益受损的情况时，其寻求救济的途径是非常狭窄的。政府采购合同是民事合同还是行政合同始终争议不断，有论者提出在要约承诺过程中体现行政合同的性质，一旦合同成立，整个履行过程中应按照民事合同处理［6］。然而，现实中企业如果在订立过程中受到歧视、排挤，不可能按照合同关系寻求司法救济。即使是合同订立后履行中的争议，也因为其交易附加了多重意义，不同于普通民商事合同。在现实的司法救济中，法官必然认定交易双方地位并不平等，在举证责任分配、责任认定以及约定条款效力认可等方面多不利于中小企业。可见，政府采购中供货商一方天然地处于交易的被动地位，而中小企业又是供货商中的弱势一族，对其最好的扶植是在争议出现之前，修订立法，设立专门的行政性或社会性组织维护其合法利益。

三、在交易启动、交易条件、交易履行各环节增设操作性条款，体现绿色采购精神，引导社会发展的宏观需求

政府绿色采购的理念近年来在世界各国发展普及，成为政府采购的必然发展趋势。政府采购中的交易行为不同于普通消费者的消费行为，其负担了及于全社会的经济信号和调控信息的作用。自20世纪90年代以来，注重保护生态、资源节约的绿色经济发展浪潮赢得全球共识，及于政府采购领域，带动了绿色采购的立法发展。绿色采购，是指购买和使用满足环保、资源节约的要求的商品或劳务。它是人类对生存危机、经济发展模式反思后主动调整交易观念，不局限于仅就质量、价款等条款的考虑，而扩展到优先社会长远、整体利益的采购观［7］。这一理念对我国尤其有现实意义。我国当前正处于经济发展模式转型的关键时期，粗放式、资源浪费的经济发展模式使我们迅速积累了大量的财富，保持了多年的高速经济增长，但也付出了极其沉重的生态、社会代价和损失了代际利益。这样的经济发展模式难以为继，必须转型到资源节约和环境友好型的集约发展之路，即可持续发展之路。

经济法产生和发展的一个理论基础即是政府在市场经济条件下的角色和作用。经济法产生的经济和制度基础是自由市场和市场机制的基本建立，产生的内在动因是市场自发的资源配置和经济调节作用无法克服的盲目性、滞后性，需要政府主动采取措施，通过制定法律和政策等对市场主体的经济行为起到引导、协调的作用，即通常所讲的发挥“有形之手”对社会经济整体的干预与宏观调控作用［8］。政府采购作为一种政府直接参与微观经济的活动，同时承载着多重的宏观调控意义。对于绿色政府采购来说，首先是信号作用，政府采购是政府行为中公开、直接的行为，能够即时、鲜明地对生产商传递具有官方色彩的需求信号，只有符合环保规范、绿色理念的产品才可能获得市场份额，从而引导市场的供给方。其次是示范作用，政府采购对商品和服务的要求对社会普通公众有导向性影响。政府采购一般是大宗采购，并且在交易中居于主动地位，对信息的掌握比普通消费者充分、权威，是理性交易的代表。政府采购的模式、理念也间接地对公众的消费观念、模式产生示范引导的效应。第三，扶持作用。政府采购可以直接地贯彻、示范国家的产业政策。政府采购中对符合条件的供货商提供较为优厚的交易条件或优惠政策，可以对从事清洁生产、环保生产的供货商起到直接的扶植作用，尤其是对发展初期的供货商，不仅有营业额的增加，还隐含了政府信用的信誉保障和宣传作用。

《政府采购法》第9条规定“政府采购应当有助于国家经济和社会政策目标，包括保护环境，扶植不发达地区和少数民族地区，促进中心企业发展”。这一条集中体现了对政府采购宏观调控功能和目标的立法确认。但涉及绿色采购理念的只有其中的“保护环境”四个字，再无规范细节的、可操作性的规定来支持了，因而仅仅停留在理念表达上，没能落地生根。2004年财政部与发改委联合颁布了《节能环保政府采购实施意见》，首次规定了在政府采购中促进节能、环保的具体政策意见。但从性质上看，这属于指导性的政策文件，并无强制执行性，更谈不上责任性规定。没有立法的保障，绿色采购只能飘在空中。

借鉴政府绿色采购立法较为完备的国家的先进经验，建议我国今后增加以下几方面的立法:

第一，采购人执行绿色采购的义务。采购人是政府采购活动的发起者，也是交易内容的决定一方，是政府行为的代表人。贯彻绿色政府采购，首先应立法明确采购人的绿色采购义务和具体的考核规程以及相应的责任制度。

第二，制定绿色采购清单。绿色采购清单制度已经在国际上多个国家成功执行，它是指政府有关部门以“认证的环境友好与节能产品为依据所编制的政府采购产品或服务的清单”。①如美国《政府采购法》第23章以“环境、自然保护、劳动安全与无毒的工作环境”为题，详细规定了绿色采购的内容。日本于2000年颁布了《绿色采购法》，专门规定了绿色采购的相关内容，并赋予环境大臣行政监督权。韩国于2005年颁布了《鼓励采购环境友好产品法》，并成立了专门的管理机构。政府采购人在清单提供的范围内采购或优先采购。这一制度是建立绿色采购制度的基础。建立清单可以将对产品和服务的判别工作提前进行，事前公开，依据统一的程序和规程划定认可的节能产品和环保产品，并及时更新删补，可重复适用。这样能使政府采购中对绿色采购的要求简化，并有力地约束采购人的权力，降低商业贿赂和贪污腐败的风险。

但建立绿色清单的前提是节能产品和环保产品的认证制度。我国目前不仅认证制度覆盖面小，而且数据分散，并且主要是按照行业划分的由不同单位或组织制定的效力不同的认证标准。《节能产品政府采购实施意见》中只是节选了一部分节能标志产品，并没有考察环保因素，也不足以起到绿色清单的作用。

第三，对供货商绿色生产的要求。这是对供货商作为交易主体的要求，主要包括清洁生产和雇员保护两方面。供货商在生产过程中应在原料选择、工艺设备、排污处理等全过程符合环保要求。在对待雇员的劳动关系中也应遵守法律，保障雇员的合法利益，提供合理的工作条件和工作环境。

从立法上看，这方面的要求涉及到工业环保指标的制定和劳动法的完善。考察供货商是否满足绿色生产要求也是采购人义务的一部分。政府采购的采购人不仅要是“精明”的，还要在物美价廉和宏观调控之间寻求平衡点。对绿色采购原则的遵循也许会牺牲交易价格的最优，在利益的最优评价和宏观调控价值取向矛盾时应立足于采购的公共性而优先考虑其宏观调控目标。在逐步完善工业标准和增加劳动监察的基础上，建议在《政府采购法》中增加相应的内容，将对供货商绿色生产的要求前置，将其作为一个门槛。

四、交易标的选择中国货原则的细化

政府采购国货的原则是一项通行的国际原则，也是贸易自由和交易主体平等原则的合理例外。政府采购国货原则源于经济法基础理论，政府采购具有社会公共性特征，必须围绕国家社会经济目标，保障国家实现其公共服务与经济管理职能。政府采购其目的是为政府完成职能提供物质基础，其资金来源于税收，是一国财政支出的方式。购买国货，支持本国经济和产业是其内在要求，也是实现公共管理目标、实施宏观调控的特殊方式，是维护国民经济整体利益的基本措施。

我国《政府采购法》第10条明确规定:“政府采购应当采购本国货物、工程和服务。采购的货物、工程和服务在中国境内无法获取或无法以合理的商业条件获取的，以及为在中国境外使用采购的，或法律、行政法规另有规定的除外。”国际上国货原则通常是具有强制性的重要原则，我国立法中采用了“应当”的表述，但立法中再无配套的操作性的规定，也无义务界定、责任追究的规定，而实践中对国货原则执行甚少。2009年6月4日，发改委与工业和信息化部、监察部等八部委联合发文《关于印发贯彻落实扩大内需促进经济增长决策部署、进一步加强工程建设招标投标监管工作意见的通知》，强调政府投资项目属于政府采购，应当采购本国产品，对于必须进口的产品增加了报批有关部门审核同意的控制环节。但该《通知》毕竟是行政性文件，效力仅及于特定范围的政府部门。

实际上，国货原则的立法加强对我国有更重要的现实意义。长期以来，我国工业生产落后，高端产品依赖进口，近年来工业生产能力提高但市场秩序不够规范，频频爆出的假冒伪劣丑闻使人们对国产产品的质量不能完全信任，导致一些人认为进口货、外国货就等同于高级、可靠，进口货、外国货甚至一定程度上成为攀比、虚荣的工具。政府采购制度建立以来，各级各地对国货原则漠视的例子比比皆是，一些高档高价的进口产品堂而皇之地列入政府采购清单［9］。这不仅是对经济合理原则置之不顾，也是对宏观调控价值取向的公然挑战。

我国在立法上对国货原则的缺失显然是造成目前状况的主要原因之一。要真正执行国货原则应首先在立法上明确界定国货的认定标准，对不同的商品和劳务分类制定。其次应制定认定程序、争议处理、例外规则和法律责任等相关的法律规则。国货原则作为一项具有强制效力的基本原则，离不开系统性立法规范的配合。

政府采购中的国货原则并不是简单的贸易保护。提到政府采购就不能不提及世界贸易组织(WTO)的《政府采购协定》(GPA)。①Agreement on Government Procurement。WTO《政府采购协议》(2006年修订版)第5条规定了“对发展中国家的特殊及差别待遇”，允许GPA成员国中的发展中国家，为“保障国际收支平衡，有足够外汇储备实施经济发展计划;促进国内产业的建立或发展，包括农村和落后地区的小型企业和家庭企业，以及其他经济部门的发展;扶持完全或主要依赖政府采购的产业机构”等目标，可适用国民待遇例外条款，依法实施其购买国货政策。GPA的发展历程表明，GPA国民待遇与非歧视原则实质上更多的是政府采购国货政策的例外。GPA国民待遇与非歧视原则仅适用于成员列入GPA附录一开放清单的政府采购。而纳入GPA附录一开放清单的范围则完全由GPA成员之间谈判确定。②相关介绍参考参考文献［10］。

以美国为例，其作为GPA最早成员之一，早在1933年就出台了《购买美国产品法》(Buy American Act)，要求优先采购本国产品，并对国货的界定、国货优先采购及其例外、国货评审优惠等都做出了明确的规定。《购买美国产品法》至今仍是美国政府采购国货原则的法律基础。2008年美国在为应对金融危机而出台的经济刺激法案中进一步强化了国货采购，要求政府救市的资金应用于国内产品。虽然这种对国货原则的急剧扩张运用招来了国际社会的普遍批评，认为走了贸易保护的道路，③持批评态度的文章连篇累牍，如参考文献［11］。因此在压力之下美国增加了购买国货的条件，即不得违反美国承担的GPA与其他国际协定下的义务，但仍将修正后的购买美国国货条款扩大到该法案下所有的产品采购。

美国的例子从一个侧面表明政府采购国货原则对一个国家整体经济发展具有深刻、全面的影响力，是现代政府合法支出、发挥宏观调控职能的重要制度。加入GPA与国货原则并不冲突，也不是国货原则自身发展、调整的障碍。作为发展中国家，我国既要在GPA谈判中争取享受发展中国家特别待遇，也要争取更多的例外情形，扩大我国国货原则的适用范围，从而根据国内经济状况，增强政府采购的宏观调控功能。

［1］湛中乐．政府采购基本法律问题［J］．法制与社会发展，2001，7(3)．

［2］何振一．关于中国政府采购范围界定问题［C］//政府采购立法国际研讨会材料(二)，天津，1999年12月16日．

［3］2008年全国政府采购工作会议总结［N］．政府采购信息报，2008－03－08．

［4］Steven Kelman．Procurement and Public Management Publisher for American Enterprises institute［M］．Washington:Washington university press，1996．

［5］Turpin．Government Procurement and Contract［M］．New York:Longman ahrlor，1989．

［6］李文生，田凯．论政府采购法有关内容的缺失及其完善［J］．河南社会科学，2007(4)．

［7］秦鹏．政府绿色采购:逻辑起点、微观效应与法律制度［J］．社会科学，2007(7)．

［8］丹尼尔·F·史普博．管制与市场［M］．余晖，等，译．上海:上海人民出版社，1999:43．

［9］宝马入选公务车名单政府采购价值取向遭质疑［N］．南方周末，2009－06－18．

［10］安心．WTO政府采购协议的几个法律问题［J］．中国法学，2001(2)．

［11］李泽平．论美国金融危机下的新贸易保护主义［J］．财务与金融，2009(3)．

(责任编辑王烈琦)

On Strengthening of Macro-control Functions of Government Procurement Act

LI Hui1，2

(1．School of Law，Peking University，Beijing 100871，China; 2．Department of Law，Hebei Agriculture University，China)

As a symbol and representative of the government，the government procurement has tremendous influence on the whole society．Macro-control is one of its important functions．The system of government purchasing should be carried out for the whole public benefits．The application of government procurement should be enlarged．The government green purchase legal system should be established and institute rules for priority selection of home made goods．

government procurement;macro-control; legal system

D922．29

A

1674－8425(2011)03－0071－06

2011－02－01

李晖(1979—)，女，河北邢台人，北京大学博士研究生，河北农业大学讲师，研究方向:公司法、金融法。