论我国劳动关系契约化中的正式约束与非正式约束罗小芳

(中南财经政法大学 经济学院，湖北 武汉430073)

一、我国劳动关系契约化过程中的正式约束及其实施机制

在我国由传统计划经济体制向社会主义市场经济体制转型过程中，规范产权交易、加强产权保护、创立合同法以及促进相互竞争的法律体系至关重要。市场经济是契约经济，其基础是信用，签订契约并不难，难的是人们对契约的遵守与执行。我国在转型时期存在以下特征:劳动契约签订比例低、短期化、违约现象严重及各种合约纠纷激增，我国劳动者、企业主及政府在转型时期的契约行为在很大程度上验证了契约人理论。2008年《劳动合同法》的出台与下述我国劳动关系契约化中的问题有关:一是某些企业不与劳动者签订书面劳动合同，这种现象不仅存在于劳动安全保障措施比较差的中小型企业，而且大量存在于电力、通信等大型国有企业；二是企业与劳动者签订不规范的合同，这是劳动合同中的不平等问题，此外，劳动合同期限短期化现象较为普遍；三是企业侵犯劳动者合法权益的问题比较突出，随意设立违约金，滥用试用期，滥用劳务派遣的用工形式，劳动者同工不同酬，企业随意解除劳动合同，劳动者社会保险权益没有保障等。

作为正式规则的我国《劳动合同法》的出台，除了前文中的一些现实原因以外，我国学者还提出了以下理论依据:(1)刘易斯拐点及劳动力市场变化。在二元经济中，农村劳动力向城市的转移并非无限度，当农村劳动力的供应与城市需求持平之际，即为刘易斯转折点。劳动力价格的上涨必然导致劳动关系的变化及相应的制度变迁。(2)调节经济利益和劳动关系。近些年劳动争议案件数量不断上升，劳动关系的调节和规范也转变为以法律手段为主。一国经济发展到一定程度，人们对社会公平和民生的关注度越来越高，企业要发展，劳动者也要发展，让他们共享经济发展的成果是必然趋势。(3)强资本、弱劳动。强资本、弱劳动是劳动力市场的基本格局，我国这些年保持了高速增长，但是劳动者工资收入增长缓慢、劳动关系不稳定，这些成为阻碍经济进一步发展的障碍。(4)内需不足的恶性循环。我国经济正陷入内需不足→依赖出口→低价竞销→利润低下→劳动收入增长缓慢→内需不足的恶性循环。打破这一恶性循环的关节点，在于加大劳动法保护劳动者的力度，提高劳动者收入[1](P31)。

在西方国家劳动关系的调整中，三方协调机制和集体谈判制度发挥着重要作用，而我国的情况不同，至今，我国计划经济时代遗留下来的政府的行政命令等调节手段在劳资关系中仍然发挥着主导作用。按照路径依赖的观点，制度变迁要求具有自我增强机制，比如协作效应，在既定的制度框架下组织与组织之间会产生显著的协作效应，使人们习惯于既定的制度框架。在我国，人们已经习惯了计划经济体制自上而下隶属式的协作方式，劳动者与企业之间的平等关系、契约的平等关系没有建立起来，工会不够强大，劳动者也不够强大。只有政府最强大，企业眼中的权威是政府，即使在我国颁布《劳动合同法》多年后的今天，仍然出现总理为农民工讨要工钱，法治不如人治的现象，可见法治的缺失。因此，我国劳动契约的正式约束及其实施机制的建立还任重道远。

劳动契约的实施机制主要有两个层面，一个是自我实施机制，另一个是外部的机制。根据博尔顿的观点，机制指的是为控制参与者之间的博弈而设置的一套规则。契约中的规则设计，是参与者自己约定的。通常，由有事前谈判力的一方向另一方提出合同[2](P3)。邓洛普(Dunlop)将系统理论模型引入到雇佣关系研究中，他把产业关系看做是社会系统中的一个子系统，工作被一系列正式和非正式的法律、规章制度监管着，包括招聘、休假、绩效、工资等很多细节。他认为产业关系系统可以向均衡状态自我调整，当某个要素发生了改变就会带动其他要素相应变化，在一系列的联动机制下，系统总可以重新恢复秩序。因此，劳动契约的实施有其自己的制衡机制，只是劳动契约自我实施机制发挥作用需要一定的外部条件:一是较完善的市场经济体制；二是一定程度的民主与法治环境。

对于一项可以自我履行的契约，外部的机制也不容忽视。劳动合约的外部强制机制是采取公共秩序的形式。作为一种救助和矫正制度，或者说是一种事后执行制度，第三方介入非常重要。在我国，第三方介入主要有劳动仲裁制度与法院审判程序两种，近年来，劳动仲裁与劳动争议案件数量逐年上升。1987年，我国劳动争议仲裁受理数仅为0.56万件；到了1997年，这个数字为7.15万件；2007年，劳动争议收案数为15万件；2008年(《劳动合同法》实施的第一年)，这个数字激增到29.6万件；2009年，劳动争议收案数为31.9万件(数据来源于《中国检察年鉴》)。以往由企业调解委员会解决的劳动争议案件涌向仲裁机构和人民法院，在实践中，大量的仲裁案件最终以法院的诉讼程序结案。一个国家的劳动契约是自我实施还是通过外部机制强制实施可以反映许多问题，在我国转型时期，劳动契约纠纷比较多，外部强制机制的作用极其重要。

二、转型时期我国劳动关系契约化中的非正式约束

我国劳动契约的正式规则及其实施过程中存在的问题还应该从非正式约束中去寻找原因。我国劳动契约中的许多正式规则都来自于西方发达国家，但我国的人际关系及劳动关系还受到我国历史及文化的影响，这种非正式约束与西方的正式规则存在着不一致和冲突。

在人类行为的约束体系中，非正式约束具有十分重要的地位，即使在最发达的经济体系中，正式规则也只是决定行为选择总体约束中的一小部分，人们行为选择的大部分是由非正式制度来约束的[3](P49)。诺思把非正式制度分成三类:(1)对正式制度的扩展、丰富和修改；(2)社会所认可的行为准则；(3)自我实施的行为标准。人们有时称非正式制度为软制度，如果用一个较为准确的概念来界定软制度，则是指人们对其他人行为方式的稳定预期，这种预期来源于社会共同知识，传统文化可以说是软制度的主要来源。软制度又可分为两类:一是作为外力的社会群体对个人施加的约束，如社会声誉；二是个人的自我约束。

水文档案记载有各断面位置和水准点高程，在后来的调查中发现，各断面水准点除马铺头水位站保存完好外，其余均已丢失。根据这一情况，在确保调查精度的前提下，为使调查成果与《水文年鉴》和山西省运城市第二次水资源评价等相关成果衔接，决定将1958年姚暹渠断面和湾湾河断面高程换算为大沽基面高程，马铺头站基面高程换算为黄海基面高程，郭家庄断面采用原假定基面高程。

劳动关系的契约化是我国经济市场化改革的必然结果。《劳动合同法》的实施标志着劳动关系契约化正式约束的启动。但由于与社会习俗、文化、价值观等非正式约束的不匹配，我国《劳动合同法》实施的效果受到制约。这些非正式约束主要来自以下几个方面:

1.关系经济及其观念降低了正式劳动合约的作用

在一个长期讲关系及关系型合约盛行的国家里，合约的转型是一个很艰难的过程。“合约的形式受市场范围的限制”:市场范围越小，关系型合约越重要，正式合约越不重要；反之则反是[4](P42)。市场经济本质上是契约经济，西方发达国家的交易方式建立在契约经济之上，而我国的交易方式主要是建立在关系经济之上，关系经济是法制不健全的体现，我国从关系经济转向契约经济是一个长期而又复杂的过程，这期间劳动合约及其相关制度的建立至关重要。

19世纪德国社会科学家费迪南·托尼从文化比较角度把社会分为礼俗社会与法理社会。礼俗社会是建立在各种关系基础上的，并且有赖于团结统一和相互协作这样的观念，人们之间相互支持，经常面对面交往的社会，这种社会是以共同的经验和共有财产为基础的。法理社会是建立在相互关系的基础上的，这种关系绝大多数是一种实现某种目的的手段，它常常关系到商品和劳动的交换，并且是建立在讨价还价和契约的基础之上，这种社会体制允许个人收益和竞争优势的存在[5](P48)。按照费迪南·托尼的分析，我国还是一种礼俗社会，这种礼俗社会不利于正式约束的建立，也不利于正式约束的实施，并大大地降低了正式制度在社会经济发展中的作用。在礼俗社会里，人们往往依据关系进行交易和往来，并依据关系的亲密程度采取交易方式，进行利益分配，他们之间的交易和利益分配不喜欢“斤斤计较”。法理社会也是建立在关系基础上的，但它的关系没有礼俗社会那么复杂，它更多的是一种市场交易和互惠的关系，交易没有那么多复杂的关系支撑和维持，因此讨价还价、自愿交易、契约等就成为法理社会的构成要素。从以上分析可以看出，在礼俗社会里很难形成对正式约束(如法律、契约等)的需求，也不利于正式约束的实施，礼俗社会一般会形成关系经济，而很难形成契约经济。

关系经济在狭小的市场范围和简单的交易中有优势，随着市场范围的扩大以及交易越来越复杂，关系经济运行的边际成本会越来越高，以至于须建立在信用经济基础之上的交易很难进行，市场效率将会大大地降低。建立在关系经济上的劳动契约及其实施也会受关系经济性质的影响。

2.集体主义及其理念制约了正式契约关系的拓展

集体主义及其理念与礼俗社会有着内在的联系，它不利于人们形成对正式契约关系的需求，从而不利于我国劳动关系正式契约的拓展。我国是一个强调集体主义思想的国度，并且集体主义也是我国主流价值观的组成部分。从契约的角度看，集体主义与个人主义对正式契约关系有着深远的影响。对此，格雷夫做过深入的研究，他研究了中世纪马格里布人和热那亚人的社会特征。

马格里布人之间通行集体主义观念，于是形成了集体主义社会。他们在经济交易中有自我实施的集体惩罚、横向代理关系的社交网络，人们之间关系的协调建立在非正式约束之上，例如习俗、惯例。在集体主义的社会中，人们对正式规则没有需求，非正式规则替代了正式规则。

而在热那亚人之间，个人主义观念形成了个人主义社会。在这种社会中，一是缺乏经济上自我实施的集体惩罚，二是非正式的经济执法水平较低，三是低水平的信息交流阻碍了社会道德机制的作用发挥。为了形成集体行动、促进信息交流，个人主义社会需要发展出正式的法律及政治执行组织[6](P215—216)。个人主义的价值观使人们产生了对正式约束的强烈需求。

本文无意判断集体主义与个人主义的优劣，但是从制度需求角度来看，个人主义的文化更有利于正式规则的产生，而集体主义的文化则更有利于非正式规则的产生。由此我们可以推论，集体主义及其理念制约了正式契约关系的拓展。在个人主义社会，为了扩大交易范围和市场半径，人们会对正式契约有着强烈的需求，而在集体主义社会里，市场扩大以后，非正式约束由于受关系资源的制约，其交易范围很难扩大。同时，集体主义的理念制约了人们对正式规则的需求。

在我国，集体主义观念影响着劳动关系的契约化。对劳动合同的研究主要涉及三大问题:一是合同的签订问题；二是合同的实施机制问题；三是劳动合同的效应问题，尤其是劳动合同中的权益保护效应。以我国2008年1月《劳动合同法》的实施为例，在《劳动合同法》实施之前，劳动合同签订的比例比较低，一个主要原因是在国人的观念中，职工与企业往往是一体的，若签订了劳动合同，职工与企业就分开了，这实质上是一种集体主义理念的体现。《劳动合同法》实施之后，劳动合同签订的数量是大大增加了，但劳动合同的实施及权益保护还基本上是“形式上”的，在我国现有的制度安排下，劳动合同不是西方意义上的工资谈判工具，它只是劳资关系合法化的象征。在西方个人主义理念中，劳动合同是工人与资本家之间个人利益博弈后的均衡；而在我国集体主义理念中，劳动合同更多地只能做到形式上的合法化。应该说，这是集体主义在劳动关系契约化中的一个局限性。

3.等级制不利于建立平等的劳动契约关系

世界银行以令人信服的理由证明:从发展中国家的整体情况来看，收入和财富的不平等可能通过两种途径阻碍经济增长。一是那些拥有权力和财富的人可以并且确实倾向于扭曲不同社会群体之间的资本成本，因而一方面导致资源的浪费和无效配置，另一方面使那些在资源配置中处于不利地位的人们失去了机会；二是为数不多但有权势的精英阶层倾向于建立并保持那些只对其有利的制度和规则，以牺牲更广泛的公众的利益为代价[7](P67)。

等级制就是一种不公平的制度。社会等级关系格局是一国在一定的社会历史传统下，通过一系列政治、经济与社会安排不断交互作用所形成的社会秩序，平等关系和等级关系是两种基本格局。等级观念在我国有着很长的历史，这种观念对我国正式制度与非正式制度的形成产生了深远的影响。凡勃仑认为，资源配置和收入分配是由整个制度决定的。因此，社会等级关系格局制约着生产、收入与分配，社会等级制度必然产生财富分配和收入分配的不平等。社会等级关系本是历史延续下来的一种观念，但它与制度安排的互动却会形成一种自我强化机制，并形成一种路径依赖。据不完全统计，我国城市居民与农民的待遇差别达47项之多[8](P176)。社会等级制度就是按照等级来控制、组合与使用社会资源的契约。在等级制下人们(尤其是农民工)对正式合约也不会寄予太多的希望，这也是为什么大量的农民工不愿意签订劳动合同的原因之一。在等级制下，劳动合同往往是一纸文书。生死合同、两张皮合同也只有在这种情况下才会产生。

我国《劳动合同法》实施中的主要问题不在于城市居民，而在于农民工这个群体。农民工受到的许多不公平待遇(如拖欠农民工工资)就是等级制及社会歧视观念的产物。社会歧视在我国是广泛存在的一种现象，对农民的歧视不仅存在于人们的观念中，而且还存在于我们的一些制度和公共政策中。勤劳、守份而又廉价的农民工大军在我国是名副其实的弱势群体，成为“繁荣金字塔的最底层”。虽然他们有了自己的代言人，但前些年1.5亿之众的群体只有3个人有“参政议政”的资格，仍然显得无足轻重。更重要的是他们缺乏社会组织，很难形成集体行动。工业化、城市化过程中不可避免地存在农民被歧视的现象，但在我国范围之广、程度之深、时间持续之长是世界少有的。《劳动合同法》与这种根深蒂固的等级制较量将是一个长期的过程。

4.人治不利于劳动契约按法律的手段有效实施

我国的法治化程度不高，这在很大程度上制约了我国正式规则的实施。考夫曼(Kaufmann)2006年测度了各国的法制评分，法治评分度量的是一国司法体系的效率、法庭的公平程度、法庭的判决以及契约的执行程度、产权的被保护程度等方面，其原始评分范围为-2.5～2.5。根据他的测算，1996～2005年间我国大部分年份的法治水平评分在-0.4左右，其中，2005年的法治水平评分在208个国家和地区中排名124位，居于下游水平。改革开放以来，我国法治化程度有了较大的提高，但是与市场经济的发展进程相比，我国法治化的进程还相对滞后，这也是我国要素市场发展缓慢的一个重要原因。

正如国际贸易政策分析家邓肯·格林所言:“中国有很好的劳动法，但是并未得以实施[9](P185)。”法律的有效性是我国当前经济发展过程中存在的普遍问题，近年频繁爆发的以劳资矛盾为主的社会冲突正是这一问题激化的表现。在我国劳动契约纠纷的调解中，法律手段至关重要。但在我国这样一个法治化程度还比较低的国度里，无论是从人们的观念，还是从执法成本来看，都不利于《劳动合同法》的实施。历史上以人治为主的国家，并不是没有制定法律，而是没有建立起与法律制度配套的实施机制，在缺乏法治的情况下，又不得不采用人治的手段。

“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就会不再把法律当做社会组织的一个工具而加以依赖，他们将寻找其他的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式，以及政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，政府也会再次失去它引导社会经济发展的最有效手段。”[10](P2)

改革开放以来我国从欧美国家移植了大量的制度，例如，劳资关系中的集体谈判制度。它们与我国的非正式约束有相适应的一面，但也存在不少的冲突与矛盾。为什么发展中国家从发达国家移植的制度中除了少数有效以外，大多是低效的？这可能有三个方面的原因:第一，发展中国家一般从欧美国家引进正式制度(如集体谈判制度)，但与此相关的非正式制度(如西方的谈判文化等)是无法引进的。第二，发展中国家可能偏向于移植次级制度而不改变基础性制度。如一些国家在宪政上与发达国家并不一样，或者有较大的差异，移植的仅仅是次级制度。这两者会产生一些矛盾。在宪政秩序没有大的变化的情况下，仅仅移植次级制度不一定有效。如我国在宪政秩序上与欧美国家有较大的差异，但我国又移植了他们的集体谈判制度。第三，制度移植往往是一部分或局部的，制度的效果往往还取决于整体及其制度环境[11](P265—267)。没有整体及制度环境的支撑，许多所谓的“先进”规则也难以发挥作用。皮思特等研究了6个法律移植国家的公司法，认为移植国家在法律制度的有效性上明显不同于起源国家，而且法律变革倾向于变化不定或停滞不前，法律移植的低效关键不在于法律起源，而在于国内的环境条件和法律变革的创新以及自我持续能力[12]。

三、关于劳动关系契约化中正式约束与非正式约束“紧张”关系的思考

从前面的分析可知，正式制度只有在与非正式制度相容的情况下才能有效地发挥作用。在我国经济转型时期，政府总是想尽快采用新的正式规则代替旧的正式规则，这种愿望是好的，但往往忽视了新的正式规则与现存的非正式规则是否相适应的问题。我国劳动合同法借鉴了不少欧美国家的经验，这与我国的非正式规则不可避免地存在摩擦和冲突。

本文的价值在于提出了我国劳动关系契约化中正式约束与非正式约束不相适应的问题。这种不相适应不仅体现在我国劳动关系契约化的过程中，也表现在其他领域的制度变迁中。

劳动关系契约化中正式约束与非正式约束不相适应会带来一些问题，这主要表现为:

第一，它将影响我国社会从身份到契约的进程。英国法律史学家梅因将人类社会进步的历史概括为:“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”中国是一个传统的以伦理为本分的身份社会，中国传统社会的财产制度使契约关系的发育失去了基础，中国以血缘宗亲为纽带构建的社会关系网使商品经济缺乏广泛的社会基础，那种超越私人关系的伦理规范(诸如诚信、守诺等)难以建立，至今，伦理身份仍存在着很大的影响。西方社会的契约内涵是自然的长期发展过程，我国“从身份到契约”的转变则是政府主导下的制度转变，在短期内，政府可以模仿构建西方社会契约经济发展所需要的制度规则，却无法模仿其制度效率。中国的市场经济转型不仅仅在于契约形式，更需要契约内涵，但在我国依靠契约的合作远不如依靠血缘宗亲关系的合作那么牢固，企业与劳动者之间这种靠一纸维系的淡薄方式不能稳定和持久。实际上企业与劳动者都心照不宣，企业在工人头上尽可能减少成本支出，工人拿着较低的工资并付出较低的努力，双方只是一种低产出的博弈均衡[13]。

第二，它将影响我国《劳动合同法》的实施及其实施效果。我国从欧美国家引进劳动契约的正式规则是必要的，因为这其中的许多规则是人类文明的共有成果。但是，在正式规则的引进及吸收过程中，必须考虑本国的非正式约束与国外正式规则的差异，“教条化”不但不会提高效率，反而会引起新的问题。战后的日本在建立现代企业制度过程中，尤其是在劳动关系的制度构建中，非常重视本国文化与欧美国家企业制度的结合，而不是盲目的引进。因此，认真地研究我国劳动关系契约化过程中的正式约束与非正式约束不相适应的问题，并采取相应的对策来解决两者之间的“紧张”关系，将大大地提高我国劳动力资源配置的效率。

第三，它使劳动合同的作用难以发挥。社会经济生活需要合约根源于人们之间普遍存在的交易。从经济学来看，契约的作用在于能使依赖未来事件的交易得到执行，能促进有利于提高事后交易总剩余的事前投资和生产。对于交易双方来说，交易前的专用性投资可以增加产品和服务的价值，但是，只有通过有效的产权或恰当的合同，才能克服套牢问题，从而提高交易事前和事后的效率[2](P1—2)。合约的这些作用在我国还远远没有发挥出来，我国劳动合同实施中的低效甚至无效现象还大量存在。

从形式上看，劳动合同是一份法律文书，但实质上，它是社会经济关系的一种反映，它反映了经济体制和制度的变化，从劳动契约的变化可以看出一个国家或地区文明的进步和变化。另一方面，正式劳动契约的形成也是一个非正式约束与之相适应的过程，包括契约文化。在我国劳动契约的完善过程中，正式规则(如《劳动合同法》)的变化只是一个方面，但更重要的是非正式规则(如社会信用、契约文化及观念等)的变化。起草更完善的劳动合同文书并不难，难的是建立更加平等、自由、和谐的劳资关系及相关的制度安排。

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