刑法信仰的建构

孙道萃

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

刑法信仰的建构

孙道萃

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

刑法必须被信仰，否则形同虚设。应重视立法决策及科学化，保障立法结果的合法正当。重视隐形刑法及其司法环境的权力规训这一治理议题，以刑法学体系即罪责刑关系与罪责刑均衡重构刑法解释的对象和目标。倡导通过互助与合作达致刑法信任，维护刑法学通说的地位，兼顾刑法哲理与刑法诠释。

刑法信仰；立法决策；刑法解释

近年来，我国社会上出现了道德滑坡、诚信缺失的现象，中央领导对此高度关注。2011年7月，中共中央、国务院在《关于加强和创新社会管理的意见》中要求“建立健全社会诚信制度，并制定社会信用管理法律法规”。2011年10月，党的十七届六中全会提出要“把诚信建设摆在突出位置，大力推进司法公信建设等，抓紧建立健全覆盖全社会的征信系统，加大对失信行为的惩戒力度”。2011年11-12月，中央政治局常委、中央政法委书记周永康同志在《求是》撰文和在全国政法工作电视电话会议上，都要求各政法机关和广大政法干警努力在加强司法公信建设上取得突破性进展。2012年3月，温家宝同志在政府工作报告中重申要“大力推进和构建覆盖全社会的征信系统”。如何构建刑法信仰，这也是当前刑法学亟待解决的问题，更是提高刑事治理水平的题中之义。

一、问题、意义与路径

著名经济学家张维迎先生指出，信任从来源看，可以分为基于个人特性、制度和信誉的信任三种。基于制度的信任，是指在给定的制度下，不得不按照预期的那样做，如果不那样做，就会受到很大的惩罚。法律维持的信任就是典型的这种信任，法律所代表的还是一种政府信任。［1］但是，目前中国社会存在信任危机，人们的短期行为普遍存在，亟待重建社会信任机制。［2］亚里斯多德指出：“法律能见成效，全靠民众的服从，邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治。”［3］面对法律（刑法）权威受到削弱、法律的社会效果时常不尽人意等现象，如何维护和提升刑法信仰迫在眉睫。2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议上，吴邦国委员长宣布，中国特色社会主义法律体系已经形成。这标志着我国已实现从“无法可依”到“有法可依”的历史性转变，为实施“依法治国，建设社会主义法治国家”基本方略奠定了坚固的法制基础。但“徒法不足以自行”，必须让法律常驻于人们的心中，使人民信仰法律。卢梭曾经指出：“法律不是铭刻在大理石上、铜表上，而是铭刻在公民们的内心里。”［4］法律信仰是法律的生命力所在，对刑法亦然。

刑法信仰，即对刑法的体认，是普通公众对现行刑法及其判决所体现的价值的信服和尊崇，并将刑法奉为行为准则，个人的刑法信仰汇集而成为全社会共同的刑法信仰。法律信仰作为一种精神现象和主观态度，包括“信仰情感、态度和行为”，［5］源自刑法的逻辑自洽与实践理性，是刑事法治的“精神要素”。［6］如果信仰阙如，刑法就如同一副没有血肉的骨架。刑法信仰的现实状况，与民众的善恶观、正义和非正义的立场、遵从与叛逆的守法态度息息相关。在我国，改革开放以来，随着市民社会的兴起，［7］公民权利意识增强，对法律的要求也在提高。综观近些年的法治进程，刑法信仰的原初正义性开始受到多方位的质疑，刑事司法中乱象频生。刑法必须维护自身的权威，刑法信仰及其建构直接决定了刑事治理的水平。刑法既是理性的，也是实践的，它是一种理性的、实践的知识形态。刑事立法和司法是其主轴，这些是培育和巩固刑法信仰及其权威的认识前提。

二、刑事立法：从立法决策科学化到立法结果正当

一般而言，狭义的刑事立法是指刑法立法，如制定刑法典。刑事立法是刑事实体法的逻辑起点，是罪刑法定原则的生命力之源，“无法律即无犯罪”的谚语就是其最好的诠释。从内容看，刑事立法是关于设定犯罪、刑事责任与刑罚的科学活动。从形式看，刑事立法的结果罪刑规范，即关于犯罪与法定刑的刑法条文。

在贝卡里亚及其后的很长时期内，刑事立法具有天然的正当性，迷信立法一度风靡，这种理论预设与价值判断源于对国家权威的无比信仰与信任。但第二次世界大战后，德国学者拉德布鲁赫指出：“凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义的核心——平等在实在法制定过程中有意不被承认的地方，法律不仅仅是正确的法，甚至根本就缺乏法的性质。”［8］这就是著名的“拉德布鲁赫公式”，即“恶法非法”。再从经济学中的特权寻租、立法的理性选择理论、国家性质与职能的人性分析和国家工作人员的人格化等方面看，当代刑事立法的合法性面临危机。如公共选择理论认为，担任政府公职人员是有理性的、自利的人，其行为可以通过分析其在任期内面临的各种诱因而得以理解。［9］这是对长期以来“社会目标”、“公共利益”等之于政治过程如同真理之于科学一样的传统见解的反思。“那种利用资源通过政治过程获得特权，从而构成的损害大于租金获得者收益的行为”［10］随处可见。我国对刑事立法的正当性缺乏足够的认知与关注，刑事立法的正当性从一开始可能就是一个“问题”。在刑事立法技术层面，诸如立法语言、立法模式、立法过程的科学性（如立法决策与立法调研、立法起草民主性、立法评估）等均存在不足。当前立法部门利益化、地方保护主义等盛行，应理性地考量刑事立法的正当性。这就需要立法机关充分作好立法决策，确保立法决策科学化，并通过良好的立法规划，经由正当程序而最终制定公平正义的“善刑法”。

笔者倡导一种立法决策科学化、立法结果正当化的“一体化”刑事立法理念与格局。简言之，立法决策科学化就是正义之始。立法是形成法律制度的前提，立法在遵循程序正当合法之外，更应关注立法决策的科学性，因为立法作为一项公共事务更具有民主性和科学性。在1979年刑法与1997年刑法之间，我国颁布了大量的单行刑法、附属刑法、立法和司法解释以适应司法实践的需要，这在某种程度上架空了神圣的刑法典。究其原因，除了人类立法活动所天生的滞后性外，另一重要原因就是立法决策的问题。哈贝马斯指出，一种统治至少满足两个条件才可以说是合法的：必须从正面建立规范秩序；在法律共同体中，人们必须相信规范秩序的正当性，即必须相信立法形式和执法形式的正确程序，合法性信念就退缩成为一种正当性信念，满足于诉诸做出一种决定的正当程序。［11］在“善待程序”的程序独立性这一前提下，刑法立法决策绝不亚于程序的合法性。守法者对法律的信仰不完全来自于形式上的法律条文及其夹带的法律强制，更在于法律所内在的民主性、合法性及正当性，只有好的法律才是公民需要的法律。

详言之，立法决策是指做出的立法决定或立法中的决定策略或方法。有论者指出：“立法决策，是指对各种因素的判断与权衡，而做出是否采取立法的手段和选择立法的方略与模式的决定。”［12］因此，立法决策既可以是立法决定，也可以是立法过程中的策略。立法决策是一个立法利益协调的结果，其间充满了民主协商的正义因素。“如果是大家一致鼓掌通过的，常常并不是一个好的决策，”［13］只有广泛参与讨论后形成的立法决定，以及由此促成的立法活动才是民主自由的法律。因而，立法决策最重要的内容是有效沟通和最大限度协商。完全的信息公开是有效沟通的前提，最广泛程度的参与和辩论是协商的最好方式，立法者正是基于这些因素的综合考虑来决定是否立法。马克思指出：“立法权并不创造法律，它只揭示和表述法律。”［14］换言之，立法者是在发现法律，而这需要立法者具备很高的立法预测水平。随着我国科学技术的发展以及改革浪潮的兴起，许多新的社会关系需要法律来确认和保护，立法者必须根据各种社会关系的产生和发展要求进行立法预测。有论者指出：“立法的预测，是采用专门的科学方法和手段，以获得有关立法的未来状况和发展趋势的预测资料的过程。”［15］立法预测可以揭示出法律调整社会关系的客观需要，科学预见法律的近期和长期社会效果以及法律调整的形式和方法中可能发生的变化。“凡事预则立”是对立法规划必要性的最好诠释。我国刑事立法面临诸多新问题、新挑战，立法预测和立法决策需挺身而出，并以基本原则做保障。有论者倡议：“编制和实施立法规划，尤应注重坚持合法、可行、科学三原则。”［16］除此之外，立法规划还应具有民主性，要借助信息公开制度，充分保障立法的民主参与，提高立法的质量。

三、刑事司法：隐形司法环境治理与刑法解释体系重构

即使立法再完美，也不意味着刑事司法就能轻车熟路。与理想的规范刑法学所设想的相反，“法官不是自动售货机”，［17］刑法也不会按部就班地依循立法者设定的程序运作。正如“犯罪黑数”如影随形一样，“隐形”的刑法总是弥漫在刑事司法周遭。美国学者迈克尔·瑞斯曼指出，在那些司空见惯的场合——如排队、注视等这些偶然不经意间的人际互动，都被一套复杂细微难以觉察的法律规则深深影响与支配。这一看不见的法律体系，是微观法律，是一种非正式的社会规则。［18］隐形刑法，主要是指潜伏或弥漫在规范刑法学背后的影响刑事法运作的各种因素及其征表，如政治体制、媒体与民意表达、经济体制与经济发展水平、法律文化与意识、司法工作人员尤其是法官的人格化等所共生的非正式样态，即立法非正义、刑法的不理性、隐形程序、法律政策化等构成的“非正式刑法”。如隐形程序作为显形诉讼即正当诉讼的相对概念，是指与正当诉讼活动相平行的隐而不现的、与诉讼有关的，旨在影响诉讼的一系列行为的总称。［19］

法律不是纯粹的法律规范，刑法规范是指刑法文化的文字表述。但是，法律是多元的，受分权政治、多系宗文化、司法中案件的预期不确定、成文与不成文的社会性规范等影响。［20］因此，要正视隐形刑法的客观性。但刑法从本质上是一个正式的社会控制手段，不应受制于非正式的刑法，其主导性地位无可撼动。在权力视野下，隐形刑法衍生于规制权力法网的间隙。法国学者福柯指出：“一切似乎都无所逃于权力的天罗地网，不应只将注意力放在宏大权力上，要特别注意权力的微观物理机制，这种毛细形式的权力是借助于对各种细枝末节的管理实现的，这种微观权力面向对于学科制度的规训特性讨论影响很大。”［21］因此，在刑事立法、刑事司法和刑事政策等环节强化权力制约势在必行，建立和完善立法合法性（合宪性）的审查、确保刑法的原始正义和底线正义迫在眉睫。当前公检法之间的权力监督和制约、控辩双方的对抗不足，律师辩护机制不畅通，国家、被害人和被告人三者之间的关系紧张，权力、权利之间的关系亟待治理。然而，这一切更期待着政治、经济体制等一系列改革带动司法体制改革。如果随着法律信息公开机制的不断成熟，司法机关与媒体、民意交往、协商的水平和能力得以提高，那么很多隐形刑法的危机可以得到化解或消解。

与此同时，我国当前刑法解释“失信于民”现象频发。最典型的如“许霆案”，民意的“一边倒”对刑法权威产生的“挑战”。该案告诫我们，应重视确保刑法解释结论的法律效果和社会效果的有机统一。［22］笔者认为，刑法解释是重振刑法信仰和权威的重要路径之一，法律效果和社会效果的“有机统一”应是一种符合当代主流正义价值取向的罪责刑均衡，而这需要一种以罪责刑关系为刑法解释对象、罪责刑均衡为刑法解释目标的，并与罪责刑刑法学体系相契合的新刑法解释范式。

其一，刑法解释对象是罪责刑关系。“法律必须稳定，却不能静止不变。”［23］对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。传统理论认为，刑法解释是对刑法规范含义的阐明。［24］但将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必相符现实的刑法解释过程。毛泽东同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”［25］刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即罪责刑关系。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践活动的对象。刑法解释归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑，并保障罪刑法定的实现。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象，这样才能确保刑法解释结论符合体系性需要。

其二，刑法解释的目标是罪责刑均衡。理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、解释基本思想或解释观，是刑法解释的基本原理或指导标准。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。它阐明刑法立法时立法者的意思，即刑法的立法原意。二是客观说，又称客观解释论、法律客观意思说。它是阐明刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。解释目标是综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同学者基于不同的立论各执一词。［26］但三种观点均没有从刑法学体系这一高度予以审视。方法服务于目的，而目的直接制约方法。从这个角度看，刑法解释的对象和目标应是一脉相承的两个概念。作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么其目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是其终极诉求。它又是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的重要一环。

其三，走向刑法学体系视域的刑法解释范式。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。［27］综观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择，其出路在于走向刑法学体系视域的刑法解释范式。刑法解释首先要超越单纯的刑法条文或者所谓的刑法规范，回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，明确它才能确保刑法解释结论的符合体系性需要，以罪责刑关系为逻辑起点，刑法解释应该如此操作：首先是罪状，是关于犯罪构成要件、要素的规定，是判断行为是否犯罪构成的法律标准。其次是法定刑，这一般在罪状分析后进行，即根据犯罪所确定的刑事责任及其程度，进一步确定刑罚的种类与幅度。最后是复查，即对罪责刑三个部分所得出的结论予以均衡考察。只要按照通常的定罪量刑逻辑，刑事责任的确定及其实现就合法正当，判决也具有公信力和法律效力。

四、互助与合作的信任刑法：兼及对刑法学通说的“宽容”

美国学者伯尔曼指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”［28］如果刑法仅仅是单纯的强制法，总通过常规方法——定罪量刑来“要约”公众对它的信任，那么，这样的刑法将会是僵硬而无生机可言。近年来，保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，以保持刑法的亲和力，并使之获得公众的认同感，在我国是一个比较突出的问题。［29］在刑事司法环境研究日趋复杂化和刑事司法活动乱象频生之际，重温刑法信仰，重整失范状态中的刑法信仰，是刑事治理亟待关注和解决的问题。

第一，刑法应具有及时反馈社会需要的素养，刑法信仰应建立在一种科学与正当，合法与合情、合理的刑法体系之上。人类之所以选择法律，是因为法律可以满足人类的需求和目标，满足价值需要、客观必然、自身规律和主观意思等要素，即法的合乎需要性和合乎规律性。刑法首先是合理的，但如果仅仅停留在形式合理性上是不够的，应遵循实质合理性与形式合理性相统一、价值与工具合理性兼备、思想合理性和行为合理性有机融通的原则。公民对刑法的认可不仅在于人人有一本刑法条文，而是通过刑法运作中的实践理性——“法律效果和社会效果并重”得以实现，而这有待于刑事立法、司法的合理化进程。

第二，重振刑法信仰和权威，必须尊重传统刑法文化。萨维尼认为，法律是民族精神的产物，表现了民族情感与民族意识。［30］在刑法的现代化逻辑框架内，必须重视与传统文化的有效对接，吸收合理的成分，如基于和谐文化而生的刑事和解制度等。此外，公民法治意识是刑法信仰的主观支柱。有论者认为，公民意识是法治的非正式制度要素，对法治进程有着内在的驱动作用，其法治功能巨大。［31］公民刑事法治意识是刑法信仰的风向标之一。在人本社会中，刑法的人文精神和人文关怀倍感重要。法治意识是法治国家的基础，公民树立和养成了良好的法治意识才从根本上确保了法治。刑法作为公共权力的集中表达体，刑法信仰是刑法生存和有效贯彻的精神基础，没有得到认同的刑法就不是好刑法，只有符合常识、常情和常理的刑法才是民主的刑法。［32］刑法规范应随着社会的发展而调试，应满足社会秩序的要求和社会生活根本利益的需要，这是社会主体对刑法的基本期待，需要依赖于刑法规范设定中的价值合理性考量，和刑法适用过程中严格按照刑法分则规定进行定罪和量刑活动等来实现。

第三，重视互助与合作。21世纪是公共治理时代，刑法信仰和权威的养成需要仰仗合作互助的刑法运作机制。著名学者福山认为，信任与经济增长和社会繁荣之间的关系非常密切，社会成员之间的相互信任被福山视为经济发展不可或缺的一种社会资本，是一种不同于物质资本和人力资本的制度性资本。［33］因此，作为一种制度的刑法，要重视培养和贯彻合作与互助的刑法精神。良好的高度信任可以减轻执法和司法的成本，法律运行的成本也将降低，反之亦然。转型中的刑事治理亦要重视国家与个人之间的信任、被害人与犯罪人之间的信任，修复破坏的社会关系，这是和谐刑法的关键所在。江山先生指出：“历史是互助与自足之必然的呈显。”［34］“刑事治理应强调人际同构，人际同构意指人与自然和谐秩序及其规则的可能性、必要性与现实性等问题。”［35］这在刑法领域，即是指一种互助与合作的法治图景，表达了市民社会的呼声。世界作为一个整体，是同构的，是由各个互助的部分共同组成，而不是绝对的同一。在这个同构的过程中，历史得以进步，人类得以进化。人类的自主能动性及其互助性至关重要，刑法权威的树立和维护亦遵循此。可以说，对政治权威的约束就是法律权威的形成过程。反过来，政治权威会推动法律权威的国民体认和社会认同，法治与政治权威之间总是一种紧张与互动的关系，而其有效的沟通媒介则是互助和信任，这不限于公民之间的互助与信任、公民及其社会集合体与国家之间的互助和信任等。

第四，具体到刑事法学研究与实践，刑法学通说的地位要予以维护，要为刑法适用提供理论导引和方法论基础，为刑法实践提供理性支持，确保刑法的权威得以彰显和信仰的生成。刑法学通说，一般是指刑法理论和实践中的常用或权威观点与立场，但不是唯一的观点，更不是绝对真理，而是经由理论界研讨和实务界经验后的共识性与经验性相结合的最大限度内的合理学说。目前，刑法学通说面临挑战、甚至被颠覆的危险，这在犯罪构成理论中表现得最为明显。笔者认为，要妥善理顺刑法学“通说”与独创性见解的关系。刑法学通说不否定学术创新，也不是禁锢学术自由，更不会打压学术新锐。但是，刑事法学是一个实践性极强的学科，对实践和理论的结合度要求很高。刑法既是行为规范，也是裁判规范，必须用之于实践。否则，毫无生命力可言。因此，要善待刑法学通说，要维护注释刑法学（教义刑法学）的地位，不要一味地超越刑法的条文主义，走向纯粹的刑法哲学的刑法学是不健全和行不通的。问题和体系要并重，通过问题的解决和体系的完善来促进刑事法治的进程，而维护刑法学通说则是其中重要的一环。

四、结语

刑法未必是一个自足的内在系统，完全寄希望于其自生、自助、自足，恐怕与当前的社会现实不符。刑法是一门人性的科学，是关于人与人的互动学科，合作是刑事治理的真谛。刑法理论与实践应倡导一种沟通之哲学，沟通是刑法存在的基本方式，也是刑法合法性的渊源，通过民主商谈等沟通方式有助于树立一种沟通主义刑法观。［36］在民主与法治的进程中，刑法的沟通哲学落在了信任与合作之上，刑法信仰和权威的生成与维持对刑事治理及其转型意义重大。

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The Construction of Crim inal Faith

SUN Dao-cui

（College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing，100875）

criminal law must be believed in，otherwise is useless.The legislative decision-making process should be focused on scientific analysis in order to ensure the substantial justice of legislation.Emphasis should be paid to the invisible criminal law.Furthermore，power discipline is critical tomanagement of the invisible criminal law.Criminal hermeneutics should be reconstructed through criminal law system，the object and aim of criminal hermeneutics should be internal consistency，effective communication between the relationship among crime，criminal responsibility and penalty and implementation of balance among crime，criminal responsibility and penalty.Approach to relied criminal law throughmutual assistance and cooperation should be advocated，general criminal theory should be respected as to reach a balanced relationship between theoretical and practical criminal law.

criminal faith；legislative decision-making；criminal hermeneutics

D924.3

：A

：1672-3910（2012）04-0090-06

2012-03-22

孙道萃（1988-），男，江西泰和人，博士生，从事一体化刑事法学研究。