著作权侵权行为归责原则体系之研究

金 星

（中南民族大学 法学院，武汉 430074）

1 问题提出

（1）规则概念。关于规则的含义，理论界主要有以下几种观点：第一种观点认为所谓归责原则就是确定责任归属所必须依据的法律准则；第二种观点认为，归责原则实际上是归责的观点，它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻于整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针；第三种观点认为，归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任。综上我们可以看出尽管学者们对归责原则表述不尽一致，但实质上都认为归责原则就是确定责任归属的依据、标准或者准则。因此，著作权侵权行为归责原则，即是指确认和追究著作权侵权行为人的依据、标准或者准则。

（2）著作权侵权行为。根据日本学者、我国台湾地区学者以及我国部分学者对著作权侵权行为界定，著作权侵权行为的定义应当包括两方面的内容：或者是他人未经著作权人的允许、违反法律的规定而擅自行使了著作权人的权利，或者是违反法律的规定而妨碍了著作权人权利的实现。据此我们认为著作权侵权行为是指行为人在未经著作权人或者相关权人许可，又无法律依据的情况下擅自利用他人受保护作品或者不正当阻止他人行使著作权，依法应承担法律责任的行为。

2 世界各国关于著作权归责原则的立法实践之比较

目前在世界范围内，在侵权法领域适用的归责原则主要有过错责任原则、严格责任、公平责任原则和无过错责任原则。自19世纪以来，过错责任已成为侵权行为法基本原则，过错责任原则，就是以行为人的过错作为责任归属的依据，并以过错作为承担责任与否的最终界点，当行为人因过错侵害他人权益时，应就所生的损害承担民事责任的归责原则。而关于无过错原则是否使用已成为讨论著作权侵权乃至知识产权侵权不可避免要解决的问题。在这一方面，各国立法都存在较大差别。

（1）德国。《德国民法典》第823条规定了过错责任原则，在第278条、第831条至836条等诸多条款，规定了无过错责任原则，德国是明确推行无过错责任原则的。德国1995年修订的《版权法》第97条(1)款规定“受侵权人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，即刻就采用下达禁令的救济：如果侵权系出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”可见，在德国版权法中，对有无过错的认定，是确认可否(并非一定)免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。认定侵权无须看主观状态。德国商标法和专利法对次也有基本相同的规定。

（2）日本。日本版权学者尾中普子指出，在受侵害人要求停止侵害时，“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失。日本《著作权法》第113条规定了视为侵权的行为，其中第1款(1)项规定了直接侵权适用无过错责任归责原则：“下列行为，视为侵犯该著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为：(1)以在国内发行为目的，进口了当时在国内构成侵犯著作权人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的侵权著作物之行为；”在第l款(2)项规定了间接侵权适用过错责任归责：“(2)明知是由侵犯著作人人格权、著作权、出版权或著作邻接权的行为构成的侵权著作物 (包括与前款规定的进口有关的侵权著作物)，但仍颁布该著作物的行为。”

（3）美国。在美国，关于版权侵权归责的争论，主要集中在今天技术高度发展的条件下，是否要增加一个适用过错责任的例外，而从来没有对版权侵权是否应适用无过错责任有过争论，美国知识产权侵权尤其是著作权侵权适用无过错责任。美国版权法学家R．Gorman指出：“只有在间接侵权中的Vicarious Infringement的情况下，过错的有无才与判决有关。同一时期有名的案例，1993年Playboy公司一案，法院判决被告Frena承担直接侵权 (direct infringement)的无过错责任；1994年Sega公司一案，法院判决无过错责任依法适用于所有的直接侵权人，包括有共同侵权的被告MAPHIA。

3 我国有关著作权归责原则体系的争论

（1）一元论。持此论者主张在追究侵害知识产权的损害赔偿责任时，应当采用一元的归责原则，即过错责任原则。过错责任原则被认为是我国法院在司法实践中使用的一种规则方法。

（2）二元论。主张侵犯知识产权二元归责原则的学者，主要可以分为两类：第一，主张适用无过错原则的二元论。持此观点学者认为，追究侵害知识产权的民事责任，应当以过错责任原则为基础区别情况以无过错责任原则的使用为补充，形成过错责任原则和无过错责任原则相结合的二元归责原则论。“最可取的似乎是对侵权第一步（未经许可复制，或作为直接传播的第一步如表演等等）利用作品的行为，对未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，考虑‘过错责任’的原则”；第二，反对适用无过错责任原则的二元论。持此观点学者认为，应当采用过错责任原则和过错推定责任原则的二元论，即以过错责任原则为基础，同时以过错推定责任为补充，排除无过错责任原则在知识产权中的适用。“关于侵害知识产权的赔偿责任，学术界与司法界普遍主张采用二元规则原则，即在采用过错责任原则的基础上补充补充适用其他归责原则。其中有代表性的观点主要是两种:一是以无过错责任为补充原则,二是以过错推定责任为补充原则。

4 我国著作权侵权归责原则体系之建构

（1）我国现行立法的缺陷。我国在制定《民法通则》时也没有考虑到知识产权保护的特殊性，仅在第106条第2款规定了“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，不过，立法者还是显现出相当的灵活性和前瞻性，在紧接着的第3款中规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”但是，我国1990年颁布的《著作权法》以及之后的两次修改都没有关于侵权归责的“一般规定”。

（2）对我过确立著作权侵权归责原则体系的建议。确立一国的归责原则体系，不单单只考虑单个归责原则的特点、适用状况等，也不能一味的迎合国际步伐，首先要结合本国国情特色，充分考虑到本国知识产权的发展水平，过松的归责原则体系不利于保护知识产权人的利益，不利于知识产权发展，相反，过严的归责原则体系又会限制社会公众对知识的分享利用，不利于智力成果的传播。其次，要考虑知识产权人与社会公众的利益平衡。

如何确立我国著作权侵权的归责原则，既应本着与国际接轨的思路，也应考虑到我国的实际情况。就整个著作权侵权归责原则体系而言，构建以过错责任原则为基础，以过错推定原则为补充，在法律特别规定的情况下，可以适用无过错责任归责原则的体系比较全面系统，而具体在侵权认定上，采用无过错责任原则，只要行为人实施了侵害著作权人权利的行为，不管他有没有过错，都应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任；但在损害赔偿问题上，应采用过错和过错推定原则。虽然现阶段引入无过错责任可能导致著作权的超标保护，但作为一个体系来构建，应当有其包容性、长远性和稳定性，无过错应当纳入我国著作权侵权归责原则中，但是如前所述适用时应当慎用。

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