论间接故意犯罪的犯罪未遂形态

王银河

(南京师范大学，江苏南京210023)

论间接故意犯罪的犯罪未遂形态

王银河

(南京师范大学，江苏南京210023)

我国刑法理论通说认为，犯罪的未完成形态中的犯罪未遂只存在于直接故意的犯罪中，间接故意犯罪不存在犯罪的未遂形态。外国刑法理论与实务界对于间接故意犯罪未遂则大多持肯定态度。间接故意犯罪不存在未遂形态只是一种逻辑推断，并没有法律上的明文依据。涉及生命等重大法益的间接故意犯罪的未遂具有科处刑罚的必要性，否认间接故意犯罪有未遂，可能会导致把性质严重的犯罪作为性质较轻的犯罪处理，或者将有罪作无罪处理。

间接故意；犯罪未遂；危害结果

我国刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，构成犯罪的，是故意犯罪。刑法理论把故意分为直接故意、间接故意，并认为在间接故意犯罪的场合，行为人实施某种行为，是为了追求某一目的而放任了危害结果的发生，对于所放任的危害结果来说，并没有独立的犯罪行为。只有在行为人所放任的危害结果已经实施发生的情况下，为了追求某一目的而实施的某种行为才能与其放任的危害结果相结合，构成间接故意犯罪。换言之，就是只有当危害结果已经发生，才能表明行为人对这种结果进行了放任，因此，间接故意犯罪只有造成法律所要求必须具备的危害结果才能构成，因而不存在犯罪未遂问题。①否认间接故意存在未遂在我国刑法理论中居于通说地位。

一、问题的提出：间接故意犯罪究竟有无未遂？

国内刑法教科书接续前苏联20世纪40年代的通说认为间接故意犯罪“无未遂”，而近些年中国刑法界已很少有人关心和讨论这个问题。最初该问题被提出和讨论的意义，主要存在于故意杀人未遂同故意伤害致人重伤的区分之中。1983年9月全国人大常委会颁布“严打决定”，将故意伤害罪的法定最高刑调高到死刑，问题便立即失去了讨论的“现实意义”，司法人员不约而同很快都找到感觉，对所有争议案件退而次之统统定故意伤害罪，既简单易行又丝毫不影响量刑。然而其他涉及生命等重大法益的间接故意犯罪的未遂问题并没有得到相同的解决，仍有讨论辨析的必要。

间接故意犯罪究竟有无未遂？有学者对通说提出质疑，认为在间接故意的情况下，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的，客观上就存在着发生与不发生结果这两种情况，对没有发生结果的情况就是未遂，况且，间接故意与直接故意的区分仅仅是理论上的，在刑法上都是故意，直接故意有未遂，间接故意也应有未遂。②在讨论此问题之前，以下先简要介绍域外一些国家刑法理论与实务界的观点。

二、外国刑法理论与实务界对于间接故意犯罪未遂的认可

概观各国刑法的规定，将犯罪未遂的存在范围限定于故意犯罪，此为通例，这从法条上可以明显看出或从法条中采用的字眼如“着手实行”、“意志”、“预期的目的（或结果）”可以直接推导出来，因为这些用语被公认为故意犯罪的专用术语，有的甚至明文限定于直接故意犯罪，然而就间接故意犯罪中能否存在犯罪未遂形态而言，各国理论认识并非一致，实务界对此基本上持肯定态度者居多。例如，意大利司法实践中占统治地位的意见认为，所有的故意犯罪都有未遂形态，间接故意也不例外，因为未遂行为指向的明确性具有客观的性质。如果行为人已经明确预见到，自己行为可能引起与自己追求的目标不同的具体危害结果，并已接受了这种结果发生的危险，即使危害结果实际上没有发生，也就没有理由排除行为指向具有明确性。③日本刑法理论在阐释“未必的故意”概念时，并不以既遂犯与未遂犯来加以区别。④“未必的故意”概念在日本实务界被广泛地予以认可，并在诸如杀人未遂等案件中得以适用。

此外，《美国模范刑法典》也承认间接故意存在犯罪未遂形态，这里的故意包括明知故意和放任故意。根据传统理论，只有目的故意（希望故意）才有未遂犯罪。按照客观说的观点，特定结果的发生与否，决定了间接故意犯罪是否成立，没有发生危害结果，就不能构成间接故意。而主观说则认为，行为人开始实施行为，不设法防止，而任凭结果发生，即可认定为“已经着手实施犯罪”。据此，如果行为人为了破坏竞争对手的飞机，在该飞机的油箱上做了手脚，希望它能在空中坠落，且此时他也认识到飞机的驾驶员可能会因飞机坠落而死亡，但他对这种结果持一种放任态度。然而由于飞机驾驶员及时采取应急措施，飞机安全降落。按照《美国模范刑法典》的规定，被告人构成两个罪：破坏飞机未遂罪和杀人未遂罪，其中前一个未遂是明知故意的未遂，后者是放任故意的未遂，二者均为间接故意的未遂。⑤

德国刑法界多倾向于认为间接故意犯罪存在未遂形态。有的刑法学者认为德国学者“实际上否认了间接故意犯罪存在未遂形态”，这可能是一种源自误译。⑥德国学者面临“间接故意有无未遂”命题的时候，首先是从问题的正面去回答的：既然未遂故意的意思指向性与既遂故意完全一致，都是行为人对所预见之犯罪构成要件的完成的寻求，那么当既遂故意能涵盖可能性的放任结果时，为何未遂故意不能涵盖它呢？间接故意可能产生未遂形态，或换言之，犯罪未遂可能基于间接故意，仿佛是一个不言自明的结论。在德国，尤其是在司法实务界，否认间接故意未遂形态的观点一直不占上风。

三、间接故意犯罪未遂形态可能性探究

我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。该条是把对危害结果的认识因素、意志因素作为了故意犯罪成立的前提条件。第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪”。从内容上看，危害结果的发生是过失犯罪成立的前提条件。由此可见，正是由于故意犯罪的主观恶性明显大于过失犯罪，危害结果在两种犯罪成立中的地位作用不同，法律并没有明文规定间接故意犯罪的成立必须要求危害结果确已发生，从这一点比较确实也不同于过失犯罪。即使否认间接故意存在未遂的学者也只是认为：从逻辑上可以推断我国刑法中的犯罪未遂只能在直接故意犯罪中找到存在的空间。⑦所以说间接故意犯罪不存在犯罪未遂形态并不具有法律上的依据。

犯罪未遂的实质根据在于行为严重的社会危害性，这可以体现为行为的危险性。行为人放任的某种特定的危害结果的发生具有现实危险性，反映出行为严重社会危害性时，当然可能成立犯罪未遂。具体说来，在行为人看来某一特定危害结果的发生需要经过一系列的事实过程，随着客观事实的进一步发展尤其是某一事实状态的出现意味着特定危害结果的发生具有现实、紧迫危险性，比如，被害人被子弹击中要害，被害人饮下放有剧毒物的饮料等情形出现，这些情形（事实状态）的发生往往意味着死亡结果必然发生。从主客观因素来讲，这种特定危害结果发生的现实危险性状态是在行为人自主意识的支配下的行为所产生的，因此，危害结果与行为人的行为就可以联系在一起，其犯罪性也就体现出来，即使最终因意志以外的原因没有发生特定危害结果，也应该成立犯罪未遂。例如，在危害公共安全的犯罪中，故意表现为明知自己的行为会发生危害公共安全的后果，希望或放任这种危害结果发生的心理态度。危害公共安全是多种多样的综合（人员伤亡，公私财物的损失，社会生产、生活的安全），行为人如果对某种危害公共安全的后果持放任态度，虽然具体的结果不甚明确，但这些都包括在危害公共安全的故意之内。如行为人甲与乙有仇，想谋害乙，由于主观认识错误，把无毒性的药物当作剧毒药物杀人，药物投入在乙所在单位饭锅中，行为人有杀乙的直接目的，但同时又放任单位其他人死亡后果的发生，尽管没有发生危害结果，亦可作为投毒罪（投放危险物质罪）未遂处理。⑧

在间接故意犯罪的场合，行为人实施某种行为，是为了追求某一特定目的而附带产生了目的之外的危害社会的结果，行为人的放任意志总是有依托的。实践中，间接故意犯罪通常在下列几种场合发生：（1）行为人追求某一犯罪目的而放任另一危害结果的发生；（2）行为人为追求一个非犯罪目的，但在行为过程中放任了某种危害结果的发生；（3）在突发性的犯罪中，行为人不计后果，放任了严重结果的发生。行为人之所以实施这些犯罪行为，目的在于追求这种危害结果以外的其他结果，但这并不说明间接故意的意志因素不具备确定性和自主性，放任不是缺乏思考的盲动，也不是完全中立的惯性，是有意识地自觉地选择能产生某种危害结果的特定行为，具有自觉的性质。

间接故意有存在未遂的可能性，涉及生命等重大法益的间接故意犯罪的未遂也具有科处刑罚的必要性。例如，行为人为了骗取保险金而放火烧毁一幢建筑物，放火前他明知建筑物内可能有人，但他还是迫不及待地放了一把火。里面正巧有人在睡觉，这人被大火惊醒后，义无反顾地从楼上窗户跳出，所幸的是，下面碰巧是草地而安然无恙。在这个案例中，行为人抱着对他人生命极端漠视的态度，事实上放火行为也对他人的生命构成了严重的威胁，能因为行为人主观上对他人生命的侵害只具有间接故意的主观罪过，而不予追究故意杀人未遂的责任吗？这恐怕有违普通人的法律感情。上述放火行为，显然严重威胁到无辜人的生命，跟轻罪的直接故意犯罪相比，更具有处罚的必要性。处罚可能涉及人的生命、重大健康等重大法益的犯罪的间接故意犯罪的未遂，不仅不违反罪刑法定原则，而且更有利于预防犯罪和保护法益。

四、间接故意犯罪未遂的认定

间接故意的主观方面由认识因素与意志因素构成，“明知”属于认识因素，“放任”属于意志因素。其中认识因素，包括两个方面的内容：一是对放任危害行为是否发生的认识；一是对发生何种形态和性质的具体危害结果的认识。前者称“是否发生”的认识，后者称“发生什么”的认识。对认识内容的不同，又可以分为三种情况：一是行为人认识到放任行为可能发生一般违法结果，也可能发生达到犯罪程度的危害结果；二是行为人认识到放任行为可能发生此种犯罪结果，也可能发生彼种犯罪结果；三是行为人认识到自己的放任行为一旦发生，只能产生特定的犯罪结果，而仍放任这种危害结果的发生。从上述三种情况可以看出，前两种对“是否发生”与“发生什么”的认识都是不确定的，第三种情况对“是否发生”的认识是不确定的，而对“发生什么”的认识是确定的。⑨根据主客观一致的定罪原则，行为人对危害结果形态和性质的不同认识和态度，直接关系到犯罪构成和犯罪性质。第一、二种情况的行为人仅对危害结果“是否发生”的认识是不确定的，而且对可能发生的具体危害结果的形态和性质的认识也是不确定的。第三种案件的情况则不同，行为人只是对危害结果“是否发生”的认识是不确定的，而对可能发生的具体危害结果的形态和性质的认识则是确定的。

在认定上述三种情况的犯罪构成和性质时，应当根据行为人主观上的不同和客观上的具体后果加以确定。对于上述第一、二种情况可按放任行为已发生的实际危害结果的形态和性质定罪。放任行为发生什么性质的结果，就按什么性质处理。因为不论发生什么性质的危害结果，都在行为人预料之中。对此，按其发生的危害结果确定是否构成犯罪或犯何罪，仍然是坚持了主客观一致的原则。对第一种情况，如果放任行为仅发生一般危害结果，尚未达到犯罪程度，就作无罪处理。如果放任行为发生了犯罪结果，就按犯罪处理。对于第二种情况，放任行为发生什么性质的犯罪结果，就按什么性质的犯罪处理。而对第三种情况，就不能完全按其所发生的实际后果的形态和性质定罪了，应按主客观相统一的原则定罪。这种间接故意犯罪的性质必须借助行为人对可能发生的具体危害结果的形态和性质的预见即认识来确认。

对此举一有争议的案例加以分析：某甲携带一把两尺长的双刃钢刀出去闲逛，路遇一拖拉机便强行爬车，上车后与押运员某乙发生争吵。甲趁乙回头不备之机，抽出钢刀朝其头顶猛砍一刀，砍后跳车离去。乙被他人当即送往附近医院抢救，经诊断为三级脑外伤，直至抢救四十多天才脱离危险，造成四级瘫痪、终身残废的后果。对这个案件怎样来确定甲的行为性质？甲所使用的凶器是有极大杀伤力的钢刀，所指向的侵害部位是有致命危险的头部，所用的力量是猛砍，所选择的时机是趁乙不备。把这些因素联接起来，就能对甲的行为状态有一个较为完整的认识，就能够看出这种行为状态中所内含的自觉的心理因素；与这种行为状态最相适应的可能结果当然是乙的死亡。这无论是针对甲的认识能力来说，还是按社会常理来推论，都应该“明知”这一点。乙最后没有死，完全是由甲的意志以外的原因（抢救措施）所决定，同甲的犯罪意志以及由此意志所决定了的行为性质没有任何联系。如果按照“以实际发生的结果来定性”的观点来认定此案，那么医生没有救活乙，甲的行为性质就是“故意杀人”；医生救活了乙，甲的行为性质就是“故意伤害”。于是，抢救措施的当否就成了甲的行为性质的决定性因素，这显然是说不通的。根据甲自觉的行为状态，可以确认其行为性质是“故意杀人”；从对案件的起因和乙可能的死亡结果同甲的利害关系的分析中，可以确定甲对乙的可能死亡是抱有一种无所谓的“放任”态度，其主观上的罪过形式应为“间接”的故意。甲的行为的完整意义是：间接故意杀人罪（未遂）。综上所述，对于未遂犯在间接故意犯罪里的认定，不能一概而论，在处理间接故意犯罪的案件时，应该明确此犯罪的性质是什么，行为人对可能发生的具体结果的认识与预见程度的大小如何，来综合确定行为人的刑事责任。

五、结语

间接故意犯罪中存在着未遂，是客观事实，问题不在于是否承认，而在于如何从理论上去说明。确认间接故意犯罪具有未遂形态，在刑法理论上和司法实践中都具有重要的意义：能为正确处理犯罪提供理论根据，使某些犯罪现象在理论上得到合理解释；能更为有效地打击犯罪，否认间接故意犯罪有未遂，而一律以结果定罪，会导致把性质严重的犯罪作为性质较轻的犯罪处理，或者将有罪作无罪处理。然而对于间接故意犯罪是否存在犯罪未遂形态的讨论，可能正如冯亚东教授所说的，真正的问题在于：这种带有浓厚主观主义色彩的思辨方式在中国今天的司法环境下就个案的处置来说，完全可能很大程度导致司法者强词夺理、刑及无辜的擅断式操作方法——对主观罪过证明的困难性和随意性之使然。相比较而言，传统理论“重结果”的客观主义立场反而具有司法操作的简便性、可证明性和相应的人权保障性。如何将一种精密的理论同现实生活有机有效地结合在一块、如何在疑难事案的裁判中将两种都具有相当合理性而又尖锐对立的立场加以协调，始终会是刑法学者们纠缠不清的课题。⑩

注：

①马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第339页。

②孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第135-136页。

③马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第523页。

④参见[日]堀内国宏「未遂事件に未必の故意は適用できるのか」東海法学27号（2002）64頁。

⑤储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第143页。

⑥有关德国刑法理论对于未遂并不排斥间接故意的论述，参见熊琦：《关于间接故意犯罪未遂形态的再讨论》，《法学评论》2012年第4期。

⑦参见曾粤兴：《犯罪未遂若干问题研究》，《金陵法律评论》2002年秋季卷。

⑧孙国祥主编：《刑法学》，科学出版社2002年版，第136页。

⑨王礼仁：《间接故意犯罪未遂的理论价值和实践意义》，《法学评论》1991年第4期。

⑩冯亚东：《罪与刑的探索之道》，中国检察出版社2005年版，第71页。

（责任编辑：徐忠）

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1671-752X（2013）03-0025-03

2013-05-12

王银河（1987-），男，安徽铜陵人，南京师范大学法学院2011级硕士研究生，研究方向：中国刑法学。