重思保证保险的法律适用

刘文宇

2011年10月，国务院出台了支持小微型企业发展的九条金融财税政策措施，包括加大对小企业的信贷支持，要求拓宽小企业融资渠道，积极发展小企业贷款保证保险和信用保险。随后，各保险公司分别开始推出了小企业贷款保证保险业务。在我国，保证保险在法律制度上处于缺失状态。在中小企业保证保险业务快速发展的情况下，解决保证保险的法律适用问题再次凸显了出来。

一、我国目前保证保险立法现状和问题

（一）立法现状

保证保险是财产保险的一种，是指作为保证人的保险人为被保证人向权利人提供担保的一种形式，由于被保证人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向作为被保险人的权利人承担保险给付义务［1］。虽然在实务上保险公司已经推出了小企业信用保证保险的业务品种，但在我国关于信用保证保险的规范立法方面处于缺失状态。寻根溯源，我国的保证保险立法早在国务院于1983年9月1日颁布的《财产保险合同条例》之中已有提及，但保证保险仅是作为与信用保险等其他以财产或利益为保险标的一种保险品种出现的。我国2002年《保险法》没有规定保证保险，2009年修订的《保险法》中将保证保险明确地列为了财产保险的一种，但有关保证保险的相关内容也仅此一条，其他相关理论与操作问题没有细化的规定。

（二）由于立法缺失引发的问题

第一，法是为一般人的行为提供一个模式、标准和方向，将人们的行为导向合法的轨道［2］。保险公司在从事保证保险经营过程中，由于缺乏统一法律标尺，只能是各自在经营活动中自行设计保险合同条款，各家保险公司设计的保证保险关系的主体构成并不一样，造成保证保险合同条款以及相关条款显得杂乱混乱，造成纠纷后各保险公司及银行（债权人）对保证保险性质理解差异巨大，后果就是当事人无法预测其法律行为的法律后果，影响信用保证保险业务的推广。

第二，司法机关处理有关保证保险案件时，因缺少统一的法律标准，只能在司法审判中凭借各自对保险法相关条文的理解解决纠纷，处理有关保证保险案件时适用不同的法律条款。法院在法律适用中也缺乏统一标尺，有的法官适用《保险法》及相关司法解释，有的法官适用《担保法》及其司法解释，有的法官二者兼采用，这就使得保证保险的法律适用出现混乱，给司法实践带来困难。

二、信用保证保险法律适用之理论基础

解决信用保险法律适用的路径选择之根本问题就是解决其法律性质问题。于适用保险法之规定及其理论之前首先确定，法律行为是否构成“保险”，所定之契约是否构成“保险契约”［3］。

（一）关于信用保证保险性质的不同观点

关于保证保险的法律性质，历来又以“保险说”与“保证说”为主流。“保险说”认为保证保险是以转嫁被保险人所面临的投保人不能履行债务的风险为目的一种保险。从形式上看保证保险很类似于担保，但其只是财产保险的一种，是保险公司以保证的名义经营的一种财产保险业务。“保证说”认为保证保险的实质是保险人为债务人向债权人提供的担保。保证，是指一方（保证人）于他方（债权人）之债务人（主债务人）不履行债务时，由其代负履行之契约［4］。

（二）支持“保证说”的理由

笔者支持“保证说”，理论上可以从以下几个角度证明：

第一，权利义务匹配的角度。小企业融资中的突出问题是普遍缺乏有效的担保手段，比如有效的抵押物、质押物或者保证担保，债权人（商业银行）往往需要企业提供充足的担保措施。现实中，有大量的以提供担保为主营业务的担保公司，担保公司收取债务人的担保费，为债务人提供保证服务。保证保险中，保险公司也收取保费，从目前保险公司制定的保费收费标准，其收费水平与担保公司的收费水平基本相当。如果把收费看成权利，那么义务也应与权利相匹配。

第二，经济分析的角度。首先，从数据上看，保险公司的资金实力强于或不若于担保公司，保险公司具备承担担保证责任的能力。其次，将保证保险作为保证来对待，是银行业务的需求。银行与融资担保机构的相互信任、高效合作是中小企业融资担保业务顺利开展、为中小企业提供有效融资服务的关键［5］。实践中，银行信贷政策的影响下往往需要借款人提供充足的保证，将保证保险视为保证来对待，有利于银行债权获得充足的保障，可以使更多的借款人获得银行的授信支持。

第三，效率的角度。目前国内保证保险法律制度尚未完善，只在《保险法》有粗略的规定，但《担保法》相关法律、司法解释却已相当完善；立法过程是需要时间成本的，但随着国内贷款保证保险业务的快速发展，定纷止争的需求越来越迫切，这个过程中适用成熟稳定的法律，可以提高纠纷解决的效率。

第四，司法实践的角度。如果采用“保险说”，则保险纠纷与相关的借款合同纠纷是各自独立的诉讼活动，其审理思路是审理借款合同纠纷的诉讼活动不涉及独立的保证保险关系。将保险合同作为一个独立的合同，忽视了低阶保证保险合同的宗旨：保障债权人债权获得清偿，这种人为的割裂不利于实现保证保险的目的。但按照“保证说”，信用保证保险合同是借款合同从合同，则审理借款纠纷案件与相关的保证保险便密切不可分离。如果借款合同的债权人未将保险人列为被告的，法官审理借款纠纷过程中，就应追加保证保险的保险人为第三人，并裁判保险人承担向债权人履行债务的责任。

三、信用保证保险法律适用之实践问题

（一）法律关系的确定问题

一般商业保险的法律关系仅发生在投保人与保险人两方之间，而在保证保险中则存在着保险人、被保险人和权利人三方当事人［6］。投保人是保证保险合同相对应的基础合同中的债务人，被保险人则是债权人。在信用保证保险中被保险人是借款合同中的债权人，即发放贷款的银行。但是，中国保监会在其文件中却将被保证人（债务人）界定为被保险人。在其向最高人民法院的《关于保证保险合同纠纷案的复函》中称：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任”。该复函并称：“保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）”中国保监会认为被保险人是债务人而非债权人，并将债权人排除在合同当事人之外［7］。

综上所述，如果适用《保险法》，银行、债务人谁是被保险人，谁是投保人理论上尚有争议，其结果是造成谁具有保险利益、谁享有保险金的请求权的争议，对于审判实践中如何确定诉讼主体将造成很大困难。

（二）如实告知义务问题

如果适用《保险法》，订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。这种法定的合同解除权使得贷款保证保险合同的效力处于不确定，随之银行债权也处于一个不确定的状态。如果适用《担保法》相关规定，保证人不会因为在承担保证前债务人未尽如实告知义务而撤销贷款保证保险合同，使合同效力处于确定的状态，这有利于使银行债权处于一个稳定保障状态下。

（三）保险人的追偿问题

第一，如果适用《保险法》，保险人向投保人追偿存在法律障碍。保险人在被保险人的家庭成员或其组成人员非故意事故，例如天灾、经济危机、企业经营不善等原因造成保险事故的情况下，保险人不能追偿，这种适用的后果就是使得债务人有了逃避债务的理由。如果适用《担保法》，则保险人承担保证责任后，可以向被保证人追偿。

第二，如果适用《保险法》，则保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。如果适用《担保法》，在连带责任保证担保的情况下，债权人可以选择向债务人追偿，也可以选择向保险人要求承担连带责任，更有利于使债权人快速获得补偿保障，维护债权安全。

第三，如果适用《保险法》，债务人故意不履行债务导致保险事故发生的，则保险人可以拒赔。而实际的情况是，债务人往往是故意还是非故意造成保险事故很难认定，同时这种适用可能造成大部分保证保险合同的被保险人都会面临权益无法得到保障的风险，使保证保险合同目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。

（四）除斥期间与诉讼时效

除斥期间亦称预定期间，指的是法律预定的某种权利于存续期间届满当然消灭的期间。诉讼时效是指权利人持续不行使权利而于实效期间届满时消灭其请求权的时效［8］。信用保证保险合同若适用《保险法》，则适用诉讼时效制度，则被保险人行使请求权的期限至少为两年，期满不行使该权利，其胜诉权消灭，实体权利不消失，且该两年期间可依法发生中断中止和延长的法律后果。若适用《担保法》及其司法解释，则适用除斥期间制度，被保险人必须在六个月或者两年内行使权利，否则权利永久消灭。从促进债权人行使权利的角度，显然适用后者更有利。

［1］徐卫东．保险法学［M］．北京：科学出版社，2004：279．

［2］卢云，王天木．法学基础理论［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：44．

［3］江朝国．保险法基础理论［M］．北京：中国政法大学出版社，2002：19．

［4］王泽鉴．民法概要［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：451．

［5］薛菁．完善中小企业融资信用担保制度的思考［J］．福州党校学报，2012（3）：40．

［6］范健．商法：第二版［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2002：523．

［7］徐卫东，陈泽桐．保证保险合同若干法律问题研究［J］．当代法学，2006（5）：61．

［8］张俊浩．民法学原理［M］．北京：中国政法大学出版社，1998：283．