论教唆犯实行过限的罪责认定

张惠芳

(山西警官高等专科学校,山西 太原 030021)

教唆犯又称造意犯，是指故意唆使他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实施所教唆之罪的人。教唆犯罪是一种特殊的犯罪形式，教唆犯是犯意的制造者，本人不亲自实行犯罪，而是通过激发起他人的犯罪决意，目的是假他人之手实施其本人的犯罪意图。因此，教唆犯必须将其犯罪意图传授或者转达给被教唆人。而被教唆人在实施所教唆之罪时，由于对教唆犯教唆内容理解的偏差或者客观行为的调整变化等原因，从而导致其实施的犯罪行为或者行为后果与教唆犯教唆内容不一致的情形出现，往往出现了重于教唆内容的行为或者结果，这就是教唆犯的实行过限问题。对于教唆犯中的实行过限如何认定，目前没有一个统一标准和法律依据。因此，学术界存在较多争议，实务界在案件的处理上也因办案法官理解的不同而案件的处理结果迥异。为此，对教唆犯实行过限的罪责问题展开研究，对共同犯罪的准确认定具有重要的理论和实践意义。

一、共同犯罪实行过限的理论基础

实行过限是共同犯罪中出现的一种犯罪形态，又被有些学者称为共犯过剩行为，其基本含义是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。关于共同犯罪的范围，刑法理论上存在几种不同的观点：犯罪共同说、行为共同说、部分犯罪共同说。通过对这几种观点的辨析，有助于科学确定共同犯罪的范围，从而为正确认定教唆犯实行过限奠定理论基础。

犯罪共同说是一种客观主义的共同犯罪理论。该理论认为，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪必须是数人对同一法益实施犯罪的侵害。所以，共同犯罪是二人以上共犯一罪的关系，在不同的犯罪事实、不同的构成要件之间，不存在共同犯罪关系[1]。例如，张某以杀人的犯意，王某以伤害的犯意，共同对被害人李某实施打击，造成被害人死亡。由于二人侵害的法益不同，张某侵害的是他人的生命权，王某侵害的是他人的健康权，所以二人分别构成故意杀人罪和故意伤害罪，不构成共同犯罪。

行为共同说是一种主观主义的共同犯罪理论。该理论认为，犯罪是行为人恶性的表现，共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡是在共同行为人之共同目的范围内均可成立。即在“行为”方面，只要客观行为具有共同性就可以成立共同犯罪，不仅相同罪名之间，不同罪名之间都能成立共同犯罪。在“意思联络”方面，只要就实施行为具有意思联络就可以成立共同犯罪，而且在故意犯罪与过失犯罪之间、过失犯罪之间同样能够成立共犯[2]。

上述两种观点争议的焦点在于：成立共同犯罪是否必须罪名完全相同，在不同的犯罪构成之间能否成立共同犯罪，以及是否存在过失的共同犯罪、故意犯罪与过失犯罪的共同正犯。笔者以为，犯罪共同说旨在限定共同犯罪的成立范围，其立场有其合理性的一面，但是其观点过于僵化，将共同犯罪必须限定在同一种犯罪构成之间，否认片面共犯，将共同犯罪的成立范围限定过窄，使得本属于共同犯罪的情形而按照个人犯罪处理，容易导致量刑上的不均衡，不利于对共同犯罪的打击与惩处。而行为共同说，则无视共同犯罪的成立基础，将过失犯罪也纳入到共同犯罪之中，过于扩大共同犯罪的认定范围，有违我国共同犯罪的理论。

部分犯罪共同说是在犯罪共同说的基础上，吸收了行为共同说的合理部分而形成的一种折衷观点。部分犯罪共同说认为，共犯的成立并不要求二人以上参与实施的犯罪在构成要件上完全相同，当这些不同的犯罪之间在构成要件上具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪[3]。同样以上述案例为例，张某以杀人的故意，王某以伤害的故意，共同加害于李某时，二人在故意伤害的范围内成立共同犯罪。但由于张某具有杀人的故意与行为，对张应认定为故意杀人罪。这一理论在发展过程中得到了大多数学者的认同。日本刑法学家大谷实评价说:从重视构成要件论的立场出发，认为各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪共同说是正确的。笔者也赞同部分共同犯罪说。该理论较好地吸收了犯罪共同说和行为共同说的合理部分，适当扩大犯罪共同说的范围，同时吸收行为共同说中的行为共同性观点，主张共同实施了不同犯罪的二人可以在犯罪具有重合的范围内成立共犯，这就为重合性实行过限提供了理论依据。因此，部分共同犯罪说有助于合理认定现实中的共犯现象，同时也为重合性实行过限和非重合性实行过限提供了理论支持。

二、教唆犯实行过限之构成特征分析

在共同犯罪中，按照分工不同，可以将犯罪人分为教唆犯、组织犯、实行犯、帮助犯。由于教唆犯的犯罪意图是通过被教唆的人来实现的，被教唆的人在实现教唆的犯罪时往往会出现实施了轻于教唆犯意的行为或者实施了超出教唆犯意的行为。所谓“轻于教唆犯意的行为”通常构成教唆未遂，如甲教唆乙杀死丙，而乙只实施了伤害丙的行为，并没有杀丙。因此，甲属于教唆杀人未遂，乙不构成故意杀人罪，乙仅承担故意伤害罪的刑事责任。所谓“超出教唆犯意的行为”，即实行犯实施了超出教唆故意的行为，就是教唆犯的实行过限问题。如甲教唆乙伤害丙，而乙却杀死了丙，乙就属于实行过限。教唆犯实行过限应当具备以下构成特征。

第一，在主观上，被教唆人的过限行为超出了教唆犯教唆故意的范围，形成了新的犯意。教唆犯实行过限的罪过内容，除了故意能否包含过失？学术界有二种不同的观点。肯定论者认为，实行过限是指超出共同故意范围的行为，并没有将这种“超出”限定为“故意”，“过失”也可以构成过限行为。虽然在行为人过失实施过限行为时，不存在责任株连的可能性，但是也需要运用实行过限的刑事责任分配理论来处理其刑事责任问题。持否定论者认为，实行过限只能由行为人主观上的故意构成。我国刑法并不承认过失共同犯，过失犯罪的责任不可能波及到共同犯罪中的其他犯罪人,不会影响共同犯罪人的责任认定，也就没有必要将过失犯罪包括在实行过限中[4]。笔者赞同否定论的观点。我国刑法25条明确规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失的，不以共同犯罪论处，由实行犯单独承担责任。既然刑法已经明文规定过失犯罪的刑事责任可以单独评价，因此，没有必要运用共同犯罪的实行过限理论再进行刑事责任的分配。肯定论者的观点有多此一举之嫌。因此，笔者以为，实行过限的罪过内容应当包括故意，不包括过失。

教唆犯实行过限的本质要素是超出教唆故意的范围。那么如何判定是否“超出”教唆故意？主要看教唆的内容是属于明确性教唆还是概然性教唆。在明确性教唆情形下，认定被教唆人的行为是否属于实行过限较为容易，凡是超出教唆故意的行为都是实行过限。例如，甲仅教唆乙盗窃财物，乙在盗窃时发现女主人长得很漂亮，又实施了强奸行为。乙实施的强奸行为就属于实行过限。但在概然性教唆的情形下，由于教唆犯的教唆内容比较概括、含糊，确定被教唆人的行为是否实行过限就难以认定。尤其是在一些教唆伤害的案件中，教唆者基于教唆伤害的犯意，使用诸如“教训一下”“给他点颜色看看”“吓唬一下”“收拾一下”等语义模糊的词语，不同层次背景的人对上述词语的理解也是有差异的。对于这种概然性教唆，主要考察刑事犯行为造成的后果，轻伤、重伤乃至死亡结果都有可能发生，但无论哪一种结果，都是由教唆犯的教唆行为引起的，均涵盖在教唆犯的犯意内。因此，在概然性教唆情形下，由于教唆范围的不确定性，无论出现哪种后果，只要没有明显证据证明超出教唆范围的，都不应视为实行过限。比如，甲让乙想尽一切办法搞到一笔款，乙无论是采用抢劫、抢夺还是盗窃、诈骗拿到这笔款，都没有超出甲的教唆意图，乙实施任何一种犯罪都不能认定为实行过限。

第二，在时间上，教唆犯实行过限行为必须是发生在共同犯罪的过程中，以共同犯罪的存在为前提。这是教唆犯实行过限的时空特征。教唆犯的实行过限行为依附于共同犯罪的时间和空间条件。教唆犯的实行过限可能发生在共同犯罪过程中的某个点或者某个阶段。共同犯罪按照其犯罪的发展过程，通常包括犯罪的三个阶段，即预备阶段、实行阶段、实行后阶段。教唆犯的实行过限行为可以发生于共同犯罪行为的上述任何一个阶段。比如，甲与丙有仇，甲教唆乙用刀砍掉丙的一条胳膊，达到伤害丙的意图。甲让乙自己准备刀并向其提供了买刀具的钱，而乙却在黑市买了一把手枪，并用手枪把丙打伤。本案中，乙买枪的行为发生在伤害犯罪准备工具的预备阶段，由于其买枪的行为单独构成非法买卖枪支罪，超出了甲的教唆范围，属于实行过限行为。这种过限行为就发生在预备阶段。

第三，在客观上，被教唆犯必须实施了超出教唆犯罪故意的行为；而且该行为必须是已经发生且客观存在的行为，是独立于共同犯罪行为之外的行为。

首先，厘清教唆犯过限行为的性质。教唆犯的过限行为必须是一种犯罪行为，一般的违法行为能否构成，理论上有两种不同观点。广义说认为，实行过限行为不仅包括犯罪行为，还包括一般的违法行为或者特殊情节。有学者从实行犯实施的行为与共同犯罪人约定的犯罪的偏离程度出发，认为可以将过限行为分为量的过限行为和质的过限行为。狭义说认为，实行过限行为仅包括犯罪行为，而不能是一般违法行为，否则实行过限作为一种犯罪形态就无从谈起。而且，实行过限理论旨在解决共同犯罪中出现新的犯罪行为时，各个共同犯罪人刑事责任的承担问题。而对于共犯中个别行为人所实施的只具有量刑意义的从重处罚行为，当然只适用于行为人本人，没有必要用实行过限理论来解释[5]。笔者认为，狭义说观点比较科学，教唆犯实行过限行为的研究主要是解决共同犯罪人刑事责任的划分和承担。而当过限行为是一般违法行为时，不会影响共同犯罪人之间罪行的分配，不会产生刑法定罪意义上的后果，当然无需纳入过限行为之中。比如，甲教唆乙伤害丙，乙将丙打成重伤，临走时，乙趁丙不注意，悄悄将丙上衣兜里的钱包拿走，包里仅有900元钱。本案中，因为900元达不到盗窃罪的定罪标准，乙的行为属于违法行为，不影响定罪，不构成实行过限。因此被教唆犯的实行过限行为必须达到犯罪的程度。这是对过限行为质的要求。

其次，在教唆犯实行过限的情形下被教唆人必须实施了两个以上的犯罪行为。一是基本行为，又称为共同犯罪行为，即教唆犯实施的属于教唆故意范围的基本构成要件的行为；二是过限行为，即超出教唆故意的行为。基本行为和过限行为是两个分别受刑法评价、在法律上具有独立意义的行为。被教唆人的实行过限行为可以分为重合性过限和非重合性过限。重合性过限，是指被教唆的人实行的犯罪与教唆人教唆之罪性质相同或者部分相同，但导致出现更为严重的结果。如甲教唆乙伤害丙，乙却将丙杀死。非重合性过限，是指被教唆的人除实施教唆犯所实施的犯罪外，还实施了其他不同的犯罪。如甲教唆乙盗窃，乙在盗窃得手后，又强奸了女失主。由于盗窃和强奸是两个不同的犯罪，乙就属于非重合性过限。

三、教唆犯实行过限之责任认定

对于教唆犯实行过限的刑事责任如何承担，我国现行刑法并没有规定。理论上一般认为，由于实行过限是个人行为，而非共同犯罪行为。因此，教唆犯实行过限的刑事责任只能由实施该行为的被教唆人个人独自承担，教唆犯对于超出其教唆意图的过限行为不负刑事责任。

对于实行过限的刑事责任及处罚原则的问题，早在我国唐朝就有规定，《唐律·贼盗律》第289条规定:“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论。同行人不知杀伤情者，止依窃盗法。”[6]根据这一条文，共谋“盗窃”的行为人在共同犯罪中临时起意杀伤人，如果其他共犯对此知情，则要承担“强盗”罪的刑事责任，而如果不知情，则仅负“盗窃”的刑事责任，而由杀伤人单独承担“强盗”的罪责。可以看出，唐律中实行过限者应对其过限行为独自承担刑事责任，而没有实行过限行为，但知情的其他共同犯罪人也应负同样责任。

在司法实践中，由于教唆犯罪案件的复杂性和差异性，在认定被教唆人是否构成实行过限时，应当注意把握以下几个问题。

第一，要根据教唆犯教唆内容是否确定，准确把握明确性教唆、概然性教唆和选择性教唆三种情形下的实行过限问题。

首先，在明确性教唆情形下，由于教唆犯对所教唆的犯罪种类、犯罪手段、犯罪对象、甚至犯罪后果等都较为确定。因此，如果被教唆人在实施教唆之罪时，实施了超出教唆故意内容之外的行为，则被教唆者构成实行过限，对于过限行为的刑事责任由被教唆者单独承担。

其次，在概然性教唆情形下，由于教唆犯的教唆内容不太明确甚至毫不明确，只要由于教唆犯的概然性教唆使被教唆人产生了犯意并予以实施，没有明显超出教唆范围的，一般都认为不违背教唆犯的主观意志，不应视为实行过限，仍属于共同犯罪的范畴，其刑事责任由教唆犯与被教唆犯共同承担。

再次，选择性教唆是指教唆犯的教唆具有让被教唆人在几种犯罪之间进行选择。如甲想报复乙，甲提出伤害乙、盗窃乙、绑架乙几种方案供被教唆的人选择，就属于选择性教唆。在选择性教唆情况下，被教唆人在供选择的范围之外实施其他犯罪，构成实行过限。由被教唆人独自承担过限刑事责任。

第二，要注意区分教唆犯重合性过限和非重合性过限的刑事责任承担问题。

首先，教唆犯重合性过限是指被教唆人所实施的犯罪与教唆人所教唆的犯罪之间具有某种重合性的情况下而发生的过限。重合过限之罪主要体现为客体性质相同或者相似的犯罪行为之间，如抢夺罪与抢劫罪、伤害罪与杀人罪等。在重合过限下，过限犯罪的结构可以表示为:过限之罪=重合之罪+过限行为。比如，甲教唆丙伤害丁，而丙却杀死了丁。在本案中，甲、丙在伤害部分构成“重合之罪”；致人死亡构成“过限部分”。对于过限之罪的认定要根据被教唆犯实施犯罪时的主观犯意来认定，如果有放任死亡结果的出现，就构成故意杀人罪；如果是伤害的意图，发生死亡结果的，构成故意伤害(致死)罪。对于致死的结果，教唆人是不应承担责任的。

其次，教唆犯非重合性过限之罪是被教唆人实施的过限犯罪与教唆犯教唆的犯罪不具有重合性的情形。由于过限犯罪与教唆的犯罪是性质完全不同的两个犯罪，因此，它们的罪名各自具有独立性。非重合性过限犯罪的结构可表示为:过限之罪=教唆之罪+过限之罪。对过限人应实行数罪并罚。例如，甲教唆乙盗窃，乙盗窃后，又强奸了女主人。本案中，甲乙在盗窃罪范围内成立共同犯罪，对于过限行为强奸罪，由乙单独承担，乙构成盗窃罪和强奸罪两个罪名。教唆犯甲对强奸罪不承担责任。

[参考文献]

[1] 陈兴良.刑法适用总论：上卷[M]．北京：法律出版社，1999：6．

[2] 张明楷.刑法的基本立场[M]．北京：中国法制出版社，2002：253．

[3] 张明楷.刑法学[M]．北京：法律出版社，2007：319．

[4] 王琼瑶.实行过限问题研究[D].北京：中国人民大学，2008：17.

[5] 阴建峰.实行过限之本体探究[J]．中国刑事法杂志，2010(11)：20.

[6] 长孙无忌.唐律疏议[M].刘俊文，点校.北京:中华书局，1983:367.