法律与政治：评《汉娜·阿伦特与法律》*

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阿伦特是对传统西方政治哲学的预设进行彻底反思的政治哲学家，其著作从深厚哲学背景出发，又具有强烈的现实关切，引导了当代学界对公共生活和参与自由的持续关注。“汉娜·阿伦特1975年去世之际，拥有一小群仰慕者和一大群疯狂的批评者。1963年《艾希曼在耶路撒冷》的出版激起的暴风骤雨般的争议始终围绕着她，几乎在她一切言行上都投下了阴影。但那时在美国和德国以外的知识分子圈子中很少有人知道她，更不会讨论她。在她去世差不多四十年后，局面已经彻底改观。今天世界上几乎没有一个地方没有阿伦特的喜爱者和批评者——从赫尔辛基到北京，从贝尔格莱德到利马，从都柏林到首尔。现在她被认为是二十世纪最主要最引人深思的政治思想家之一。”*Marco Goldoni & Christopher McCorkindale ed.， Hannah Arendt and the Law， Hart Publishing， 2013.理查德·J·伯恩斯坦为《汉娜·阿伦特与法律》一书所写的前言的开头，这样描述阿伦特在生前和死后的影响力。

四十年来有关阿伦特的研究论文和著作急剧增长，研究范围从她的政治哲学、政治思想扩大到批判理论、文化研究、女性主义和后现代思想的比较研究，但研究范围的扩展有时也造成了阿伦特思想独特品质的倒退。*Mary G. Dietz， “Book Reviews”， Political Studies， Vol.43， No. 2 (March 1995)， p.179.最近由两位英国青年学者Marco Goldoni 和 Christopher McCorkindale编辑出版的《汉娜·阿伦特与法律》一书，对论述阿伦特法律思想的论文进行了系统整理研究，此书不仅如其推介所言，填补了阿伦特研究在法律方面的空白，而且紧扣她政治思想的主要内容，从法学角度还原了其思想之“真实”面貌和品质。全书分四部分：第一部分阐释她的法律概念；第二部分论述她的共和宪政主义思想，第三部分讨论她的政治思想对国际法、全球治理的影响；第四部分聚焦于她的著名表述：“有权利的权利”。

一、 何为法律？

阿伦特把“政治”视为人们在公共空间内参与共享的言行实践，她认为传统政治思想最主要的问题是以“制作”代替“行动”，把政治理解为根据一个在先模型对人类事务进行的暴力改造活动。她对制作(poiēsis)和实践(praxis)，暴力(violence)和权力(power)的基本区分也主导了她对法律概念的思考。她认为，在传统上政治被理解统治和被统治的同时，法律也被理解为命令和强制，并最终诉诸一个绝对者的意志，这种对法律的理解可以追溯到柏拉图哲学以及希伯来—基督教传统。在其影响下，法律概念陷入了一种两难境地的“幻象”：“法律要么是绝对有效的，从而为了它的正当性需要一位不朽、神圣的立法者，要么法律只是国家垄断暴力的命令。”*阿伦特：《共和的危机》，郑辟瑞译，上海人民出版社2014年，148页。在这两种情形下，法律都反映和强化了统治的暴力性质，从而取消了公共生活的自由和复数性。那么在阿伦特的设想中，与“真正的政治”相关的法律是何种形态呢？Keith Breen的文章“超越命令的法律？”和Michael A. Wilkinson的文章“在自由和法律之间”，探索了阿伦特的“法学想象”(juridical imagination)。

阿伦特提出西方历史上存在过不同于传统法律概念的两种形态，一种是古希腊的Nomos，另一种是罗马的lex。Nomos有“围墙”、“界线”之意，意即把城邦和城邦之间、一家和另一家之间实际分隔开来的界线，法律在起源上等同于这种界线，它划定了城邦—公共领域的范围。依据阿伦特的解释，跟建城行为从物理层面上确定了一个城邦一样，“立法”从规范层面确定了这个城邦特有的政体形态，因此希腊人把立法和建城都看作“前政治的”、确立政治空间的活动，由外邦人来先行制定。而与希腊把法律理解为外部的“界线”、“约定”不同，罗马人的lex则表示人与人之间的一种正式关系，法律一词本质上意味着“亲密联合”的“关系”，让被外部形势聚集在一起的两个事物或两个伙伴联系在一起。罗马的法律是通过“持久的契约”和协议的形式，建立起联盟的伙伴关系，这样的联盟可以存在于利益相互冲突的平民和贵族、罗马和它的行省之间。*阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年，42页；《论革命》，陈周旺译，译林出版社2007年，172—174页。因此在她看来，希腊和罗马的法律概念都不需要一个超验的来源，而是建立或保持政治空间的活动或结果。

Keith Breen批评指出，援引希腊和罗马的法律概念并不能消除法律本身蕴含的“命令”以及“强制”的特征。他提出两个论辩：一个是阿伦特把Nomos的确立看成“前政治的”是一种误解，Nomos实际上产生于“元政治的”构型时刻或事件，在物理和规范意义上确定政治空间，都需要对原有形态的暴力打破或对外部空间的强力限制。阿伦特在其他地方也承认，对希腊人来说法律是“万王之王”，“法律……就起源和本性来说就含有某些暴力因素。”*Hannah Arendt， The Promise of Politics， New York， Schocken Books， 2004， p.181.其二，阿伦特忽视了无论是由外部强加于政治空间的Nomos，还是在人们之间通过相互承诺、协议而成的lex，只要是一个确定的政治群体身份的形成，都不可避免包含着对非群体成员的排斥，从而需要应对来自内部和外部的反抗。在Breen看来，与政治相关的法律本质上是竞争性的和对抗性的，不可能摆脱统治、命令和强制。

笔者认为阿伦特对法的哲学思考有助于我们明察poiēsis/praxis的基本区分在政治世界中的反映，但并不表示她完全拒绝法律的强制特征，否则她就没有理由援引Nomos，因为她很清楚希腊的Nomos是一个创制而非实践的概念。另外，她站在现代性立场上批评传统法律概念的绝对性预设，意在反思这种法律模式的世俗化后果。她认为，把法律理解为一个绝对者的命令的看法，最终建立在宗教的绝对权威的基础上，而宗教权威在现代的丧失，已经使绝对者变成了无根基的，不论把“绝对者”设想为准形而上学的理性真理、虚构的历史规律还是至高无上的民族意志。“宗教及宗教权威加于世俗领域的特有禁令，是不能简单地被一种绝对统治权置换的。绝对统治权缺乏一种超验和超世俗的源泉，只会堕落为暴政和专制。”*《论革命》，144页。她因此批评法国革命最终没有摆脱绝对主义的遗产，以单一的“人民意志”作为最高法律，将人民意志神圣化、绝对化。

Michael A. Wilkinson认为阿伦特面对现代革命最为棘手的制宪问题，放弃了《人的境况》中提出的希腊法律观，转向罗马的法律概念。希腊的Nomos需要一个先于城邦的立法者来划定城邦的界线，这种法学想象在中世纪体现为上帝是“最高立法者”，在二十世纪的革命中制宪者被当成单一的“制作者”(homofaber)，立宪被看成技术性的制作活动。反之，罗马的lex被阿伦特诠释为通过相互协议让公民联系在一起的“持久纽带”、“关系”。在她看来，美国革命的立宪活动是借助一种独特的承诺行动实现的，人们联合在一起立约、做出承诺，立宪成为政治自由的体现。她藉此表明，法律不应当被看成绝对者的命令或主权者的意志，而是对复数的人们之间关系的描述和规定。Chareles Barbour的文章则认为，阿伦特在《人的境况》中对希腊法律的援引，与在《论革命》中对罗马法律概念的推崇，并不表示她思想出现了一种断裂或转折，而是从空间性和时间性两方面对法律概念所做的哲学思辨。

对法律本质的看法构成了阿伦特共和宪政主义思想的基础，后者已成为法学和政治学中一个持久有影响的论题。但阿伦特对立宪的民主理论的解释，留下了政治自由与政治权威之间、民主的“革命精神”与宪法的稳定性之间始终未能解决的张力*Hannah Arendt and the Law， p.58，120.，对此阿伦特仅提供了一种范例式的解决，就是美国在立国之初把权力、法律和权威的来源加以区分，权力居于人民当中，法律源于“联邦宪法，一部书写文件、一个持久客观的东西”*Hannah Arendt， On Revolution， New York， Penguin， 1963， p.157;《论革命》，141页。，权威却被放置在了最高法院。她认为在美国，最高法院对行政和立法部门的制约功能不在于进行审议或提出建议，而是根据宪法做出解释。与罗马元老院的权威在于对立国行动的持续回溯、增添不同，美国最高法院的权威在于对宪法这一成文文件的持续解释和重释。在本书编者Goldoni和McCorkindale贡献的论文“最高法院在阿伦特的政治宪政中的作用”中，他们考察阿伦特反思美国政治的两篇文章“反思小石城事件”和“论公民不服从”，没有拘泥于文章本身争议的中心，却对这两篇文章中提到的最高法院的作用做了别开生面的解读。指出在小石城事件中，阿伦特主要批评的不是政治问题和社会问题的混淆，而是最高法超出了对宪法规定的“平等”做解释的权力，去试图策划社会变革；而在美国公民要求就越战的合法性做出审判时，最高法院却拒绝裁定，声称国会和行政部门更适合决定外交政策问题，从而放弃了司法解释的权威。

二、 洞见的源泉

阿伦特对法律的看法是政治性的：法律维护了政治空间的持久稳定，让一代代的新人能够进入其间、自由行动。她赞同法律是政治共同体“有效的游戏规则”，每个人都出生在一个事先就存在的法律的共同体中，我服从它，是因为我想参与这个游戏。进入这个游戏当中，暗含着我的“同意”、“承诺”。*《共和的危机》，148页。把法律的规范效力跟政治共同体的活动和界线联系起来的共和主义立场，可以从贯穿她一生的对极权主义统治的反思中找到线索。两次世界大战的政治灾难造成了大批被抛到政治共同体之外、不受国家法律保护的无国籍者和难民，这一现象促使她质疑启蒙时代以来的抽象人权理念，提出了“有权利的权利”(a right to have rights)的著名观点，即比人权更根本的权利是公民权：每个人都有权利成为一个政治共同体的成员，一个有法律权利的公民。*Hannah Arendt， The Origin of Totalitarianism， New York， Harcourt Brace， 1971， p.296-7.Samantha Besson的文章称，如果说阿伦特的政治理论中有一个观点对二战后的国际法来说无论如何都不会过时的话，就是她的“有权利的权利”。Besson阐明了阿伦特的观点在三方面切中当代人权理论讨论的核心：人权的权利性质；道德人权和法律人权的关系；国际和国内人权保障的关系。他认为阿伦特作为当代人权理论的先行者，始终把人权置于普遍与特殊、政治与道德的持续张力之中，置于各层面的政治融合的交叉点上。

阿伦特后期卷入对纳粹头子艾希曼审判的巨大争议，又一次把跨国审判的正义性、集体犯罪与个人罪责等困难的法学问题带入了哲学思考，成为激发各种洞见以及批评的源泉。Leora Bilsky的文章指出阿伦特关于“恶的平庸性”(the banality of evil)的著名论断，是对纳粹所犯罪行的社会—结构性机制的描述，而非对犯罪者本人的道德—规范性描述。“恶的平庸性”揭露出传统司法假定在处理大屠杀的官僚犯罪上的失败，但阿伦特晚年仍尝试从精神层面确定犯罪者的个人责任，用“无思想”等概念工具来解释平庸恶的产生。即她虽然认识到对纳粹罪行的审判需要在实体法上做出改革(如引入“反人道罪”)，但认为不需要改变传统刑事程序对个人意向和责任的依赖。Bilsky论证了只有借用“集团行为”(class action)的法律语言，方可解决阿伦特判断中明显的不一致。不过，他从法学的专门角度提出的放弃个人罪责原则的方案，显然更深刻地暴露了现代大屠杀的官僚性质和“无人有罪”的事实。

美国当代政治哲学家本哈比伯(Seyla Benhabib)的文章，则试图让阿伦特与波兰裔犹太法学家拉夫·莱姆金(Raphel Lemkin)展开对话。虽然没有证据表明他们两人交往过，但他们有着大致相同的遭遇和人生轨迹：莱姆金1941年逃避纳粹迫害来到美国，1944年最早发明了“种族灭绝”(genocide)一词，他对种族灭绝的法律研究推动了1948年的《联合国预防和惩治种族灭绝公约》的颁布。但之后他就默默无闻，1959年在纽约孤寂而逝。本哈比伯设想了他们两人生前“错过”的一场对话，重点放在他们对纳粹罪行的判断上。在艾希曼审判的报告中，阿伦特坚持应当以“反人道罪”的罪名对艾希曼定罪，认为艾希曼的罪行根本上在于对“复数性”的人类条件的抹除。她也使用“种族灭绝”一词，不过主要不是在莱姆金提出或《公约》规定的，对“一个民族、种族、人种或宗教群体本身的戕害”意义上，而是给出更哲学化的定义：“(种族灭绝)是对人类多样性本身的伤害，多样性是‘人的地位’的特征，无此，‘人类’或‘人道’等词就丧失了意义。”*Hannah Arendt， Eichmann in Jerusalem: A Report on the Banality of Evil， New York， Penguin Books， 1965， p.268-69.本哈比伯论证了人类的“复数性”条件并不需要通过种族、民族、宗教群体的划分来建构，她认为阿伦特的政治哲学为战后的种族灭绝概念提供了一个在道德上和存在论上更为坚实的基础。

本书对阿伦特的法律思想的研究，证明了这些研究的意义并不只是对日益增长的“阿伦特学”(Arendtology)*Hannah Arendt and the Law， p.339.在法学领域的补充，而是重新把法律带回到政治思考当中。阿伦特思想是对现代各种危机的回应，而传统的法律—道德规范的丧失是现代危机的主要形式，在此背景下她重新理解法律的规范性基础；同时，作为杰出的“开端”哲学家，她相信人类具备开端启新的能力，能够建立一种稳固的建制结构，让行动的联合力量居于其中。*On Revolution， p.174.站在二十世纪政治思想的重大转折点上，她关于法律的含义、革命宪政以及国际法的思想，都成为激发各种洞见的源泉。