家事纠纷类型化分析

许少波

引 言

在人类历史上，家事纠纷是与婚姻家庭一道产生的，是最古老、最典型的民事纠纷之一。随着民事诉讼程序的不断分化，由于家事纠纷不同于一般民事纠纷的显著特征，不少国家和地区都制定了专门的家事事件法或家事审判法，进而追求更加妥适地解决家事纠纷。中华人民共和国成立以来共颁布过两部《民事诉讼法》，即1982年《民事诉讼法》和1991年《民事诉讼法》，并于2007年和2012年对1991年《民事诉讼法》进行了两次修订，但这两部《民事诉讼法》均未规定专门的家事诉讼程序，也没有制定独立的家事事件法或家事审判法。

在域外立法和学理的冲击下，国内学界对家事诉讼的讨论已有时日，并有相当丰硕的研究成果。①毫无疑问，这些讨论对于推动家事诉讼程序早日入法颇有助益。但基于种种客观因素，其局限性也难以避免。其一，现有研究在目的上均以构建家事诉讼程序为出发点和归宿，讨论重心是为立法部门提供建言，理论抽象程度明显不够；其二，现有研究在方法上绝大多数都是比较研究，且均为国别比较，缺乏对中国实际情况的深度讨论，甚至对一些基础性问题也关注不够，如家事纠纷的概念、性质、范围等；其三，重复劳动多，有独创性的成果少；最后，也是最突出的一点，现有研究在概念上均将“家事案件”或“家事诉讼”或“家事诉讼程序”作为一个整体进行讨论，缺少对家事诉讼的类型化研究。

家事诉讼不仅关涉当事人双方的私益，而且也事关社会的公共利益和当事人以外的第三人的利益，无论国家是否设置专门的家事法院、家事法官和家事诉讼程序，对家事案件及其适用的程序法理作类型化和精细化探讨都是必要的。本文的旨趣在于首先根据民事实体法文本及司法实践抽象出家事纠纷的类型，而后对不同类型家事案件应适用的程序法理进行讨论，从而为此后家事诉讼的研究提供有益的文献参考。

家事纠纷的类型

家事诉讼有无必要建构专门的程序，家事诉讼程序究竟适用何种法理，归根结底是由家事纠纷的特殊性决定的，而家事纠纷的特殊性是寓于各个具体的家事纠纷之中并由其归纳出来的，进而，界定家事纠纷的概念，确定家事纠纷的范围是对家事纠纷做类型化分析的前提，而对家事纠纷进行类型化分析又是讨论家事诉讼适用程序法理的基础，因此，弄清楚这些基本点就成为深入讨论家事纠纷解决理论问题必须完成的第一项作业。

(一)家事纠纷概念的界定

对于家事纠纷的概念，国内学界存在较大分歧，甚至尚未作出完整和明晰的界定。因此，本文在这里仍有界定家事纠纷概念的必要。迄今为止，国内学者对家事纠纷概念的描述主要有：“家事纠纷主要是在家庭成员之间发生的，关于离婚、亲子关系、继承、家庭财产等方面的纠纷，还有可能涉及家庭暴力、婚约、离婚后非监护方对子女的探望权、非婚生子女的权利保护问题等。”②“一般而言，家事纠纷，即婚姻家庭纠纷，其通常包括婚姻、亲子、收养、扶养、子女监护与探望以及其他家庭成员之间可由家事法律规范之纠纷。”③“家事纠纷是由家庭法所规定的影响家庭的成立、结束、家庭成员之间权利义务关系的事件，涉及婚姻、未婚同居、亲子关系确定、人工授精、生育限制、亲权、抚养、监护等案件。”④

值得肯定的是，这些描述的视角均立足于两个方面：一是家事纠纷的客体，即婚姻家庭方面产生的纠纷；二是家事纠纷的主体，即家庭成员之间发生的纠纷。其模糊之处也是不完备之处在于，“家庭成员”的范围究竟有多大。亲缘关系是结成家庭的纽带，也是构建家事诉讼程序和家事法的基础。因此，家庭成员的范围即家事纠纷主体的范围虽然在一定程度上取决于现实的家庭生活习惯，但在形式上则主要是由法律规定的“亲缘”或“亲属”的范围决定的。

在大陆法系国家，亲属的范围一般是由亲属法或家庭法规定的。我国现行法律体系中并无亲属法，也没有家庭法。与亲属法或家庭法最接近的是婚姻法和继承法，但我国的婚姻法和继承法并没有直接界定亲属的范围和类别划分，也没有明确的亲等计算方法的规定，使用较多的是“五代以内的旁系血亲”、“三代以内旁系血亲”及“近亲属”之类的用语。1950年《婚姻法》第5条第2款第1项规定的禁止结婚的范围是：“为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者。其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。”1980年《婚姻法》第5条第2款第1项将禁止结婚的范围修改为：“直系血亲和三代以内的旁系血亲。”2001年第九届全国人民代表大会常务委员会关于《婚姻法》的修正案保留了“直系血亲和三代以内的旁系血亲”的规定。

直系血亲是指彼此间具有直接血缘关系的血亲，即己身所从出和从己身所出的血亲。旁系血亲是指彼此间具有间接的血缘关系的血亲，是在血缘上具有同源关系的除直系血亲外的血亲。按照中国古代宗亲制度，有所谓“九族宗亲”的说法，九族宗亲包括直系血亲和旁系血亲。从直系血亲看，是由己身上推至父母、祖父母、曾祖父母、高祖父母，向下推至子、孙、曾孙、玄孙，上下共九代；从旁系血亲看，是从己身向右推至兄弟、从父兄弟(堂兄弟)、再从兄弟(从祖兄弟)、三从兄弟(族兄弟)，向左推至姊妹、从父姊妹(堂姊妹)、再从姊妹(从祖姊妹)、三从姊妹(族姊妹)。这样，以己身为中心，上下为九，左右为九，称为九族宗亲。

新中国成立后，有关司法解释在保持原宗亲亲属的同时，对宗法亲系制度进行了改造，主要是增加了母系亲属和后代女系亲属，并将与自己无血缘关系的亲属配偶排除在旁系血亲之外。1953年，最高人民法院、司法部《关于“五代内”的解释的复函》指出：“据中央法制委员会1952年6月13日检字第77号及同年8月25日普字第206号的解释：所谓旁系血亲，是指直系血亲之外的血统上和自己出于同源之人，例如自己的叔伯、姑母、兄弟姊妹等。所谓‘五代’，是指从己身往上数，己身为一代，父母为一代，祖父母为一代，曾祖父母为一代，高祖父母为一代，旁系血亲如从高祖父母同源而出的，即为五代以内。”按照这一解释，五代以内的直系血亲向上要到高祖父母、外高祖父母，向下要至玄孙子女、外玄孙子女；旁系血亲要到族兄弟的范围。

显然，如果将上述范围的直系血亲和旁系血亲均视为家庭成员，进而作为家事纠纷的主体是不切实际的。

我国1986年的《民法通则》第16条、第17条使用了“近亲属”的概念，但并没有具体规定其范围。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第12条对此的解释是：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”现行《婚姻法》第20条规定的夫妻之间的相互扶养的权利义务，第21条规定的父母与子女之间的抚养和赡养的权利义务，第28条规定的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间于特殊情况下抚养和赡养的权利义务，第29条规定的兄弟姐妹之间于特殊情况下相互扶养的权利义务等，与《民法通则》及其司法解释所规定的“近亲属”的范围是基本一致的。《继承法》第10条也把法定继承人的范围规定为配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。

可见，将夫妻、子女、父母、兄弟姐妹、孙子女、外孙子女、祖父母和外祖父母界定为家庭成员和家事纠纷的主体，是有充分法律根据的。但这是否意味着家庭成员及家事纠纷的主体的范围仅仅局限于此呢？按照传统中国的亲属制度，就亲属的范围而言，除了直系血亲和旁系血亲外，还应当包括姻亲。事实上，即便是在当代中国，儿媳与公婆、女婿与岳父母的关系在绝大多数家庭生活中都是客观存在的，有的还是维系家庭生活的关键性因素，尤其是在实行“一对夫妇只生一个孩子”生育政策的当下中国更是如此。同时，《婚姻法》对此也作出了明确的回应，其第12条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”

基于以上分析，根据我国亲属制度的历史和家庭生活的现实，本文认为，我们可以把家事纠纷界定为：以婚姻家庭关系为基础的，发生在夫、妻、子、女、父、母、兄、弟、姐、妹、孙子、孙女、外孙子、外孙女、祖父、祖母、外祖父、外祖母以及儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的民事纠纷。⑤

(二)家事纠纷的范围

关于家事纠纷的范围，学界争议较大。争议的原因是有关家事诉讼的理论还远未成熟，学界主要是根据世界各国和地区有关家事纠纷的法律规定讨论家事纠纷的范围，而世界各国和地区的立法又恰恰是不同的，并且我国《民事诉讼法》及相关法律又没有专门或专项规定家事诉讼程序或人事诉讼程序，也没有明确界定家事纠纷的范围。这就导致了国内多数学者均是根据域外立法一般性地、比较武断地给出家事纠纷的范围。

从世界各国和地区的立法看，关于家事纠纷的范围主要有三种情况：第一种情况是在最广泛的意义上规定家事纠纷的范围，如德国、日本和我国台湾地区。德国《民事诉讼法》规定的家事纠纷主要包括：婚姻案件(离婚之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、同居之诉等)；亲子关系案件(确认子女关系存在或不存在之诉、否认对父亲身份的承认生效或不生效之诉、否认子女的亲生关系之诉、对父亲身份确认的否认之诉、确认当事人一方对另一方是否具有亲权之诉等)；抚养案件(变更抚养名义之诉和对非婚子女的经常抚养之诉)；生活伴侣关系案件。⑥日本《家事审判法》和《人事诉讼程序法》规定的家事纠纷主要有：离婚案件(包括婚姻无效或撤销之诉、离婚或撤销离婚之诉、协议离婚无效之诉、婚姻关系存否确认之诉)；收养关系案件(收养关系无效之诉、撤销收养之诉、解除收养或撤销解除收养无效之诉、收养关系存否确认之诉)；亲子关系案件(亲生子女的否认之诉、子女认领之诉、认领无效之诉、认领撤销之诉、确定父亲之诉、亲子关系存否确认之诉)；家事法院审理的有关身份关系的非讼事件(包括甲类事项和乙类事项，前者包括宣告或撤销禁治产、关于无主财产的处分、宣告或撤销失踪等，后者包括关于夫妻同居及其他相互扶助的处分，关于变更财产管理人及分割财产的处分，指定子女的监护人及其他有关监护的处分等)。⑦我国台湾地区2012年1月11日最新公布的《家事事件法》第3条将家事纠纷分为甲、乙、丙、丁、戊五类：甲类有确认婚姻无效、婚姻关系存在或不存在事件，确定母再婚后所生子女生父事件，确认亲子关系存在或不存在事件，确认收养关系存在或不存在事件等；乙类有撤销婚姻事件、离婚事件、否认子女事件、认领子女事件、撤销收养事件、撤销终止收养事件等；丙类有因婚约无效、解除、撤销、违反婚约之损害赔偿、返还婚约赠与物事件，因婚姻无效、撤销婚姻、离婚、婚姻消灭之损害赔偿事件，夫妻财产之补偿、分配、分割、取回、返还及其他因夫妻财产关系所生请求事件，因判决终止收养关系给与相当金额事件，因监护所生损害赔偿事件，继承回复、遗产分割、特留份、遗赠、确认遗嘱真伪事件或其他继承关系所生请求事件等；丁类有宣告死亡事件，撤销死亡宣告事件，失踪人财产管理事件，监护或辅助宣告事件，撤销监护或辅助宣告事件，定监护人事件，选任《民法》第1086条特别代理人事件，认可收养或终止收养事件，亲属会议事件，抛弃继承、无人承认继承及其他继承事件，指定遗嘱执行人事件，儿童或少年保护安置事件，身心障碍者保护安置事件，停止严重病人紧急安置或强制住院事件等；戊类有因婚姻无效、撤销或离婚之给与赡养费事件，夫妻同居事件，指定夫妻住所事件，报告夫妻财产状况事件，给付家庭生活费用事件，宣告改用分别财产制事件，变更子女姓氏事件，定对于未成年子女权利义务之行使负担及交付子女事件，宣告停止亲权或监护权及撤销其宣告事件，监护人报告财产状况及监护人报酬事件，扶养事件，宣告终止收养关系事件。

第二种情况是在相对广泛的意义上规定家事纠纷的范围，如东德、希腊、奥地利等国，大多数情况下仅将婚姻案件、亲子案件和监护案件作为家事案件，其他案件则不视为家事案件。第三种情况是在狭义上规定家事纠纷的范围，如澳大利亚仅将婚姻案件作为家事案件对待。

以上三种情况表明：虽然世界各国和地区法律规定的家事纠纷均是以婚姻家庭关系为基础的，但具体范围的大小则主要取决于各自自然成长的法律文化生态和持续进行的法律实践。从这种意义上来说，我们将任何一个国家和地区对家事纠纷范围的立法规定或者是综合所有这些国家和地区的立法规定搬移到我国都是不妥当的。要确定中国的家事纠纷的范围，本文认为，应当主要考虑两个方面的因素：一是在质上必须具有家事纠纷的规定性，即必须是发生在夫、妻、子、女、父、母、兄、弟、姐、妹、孙子、孙女、外孙子、外孙女、祖父、祖母、外祖父、外祖母以及儿媳与公婆、女婿与岳父母之间的民事纠纷；二是在量上必须尊重我国传统的法律文化和现实的法律实践，透过现行的实体法、程序法及相关司法解释寻找具体的家事纠纷。

为了正确、统一适用法律，方便当事人进行民事诉讼，方便法院对受理案件进行分类管理，进而确定各民事审判业务庭的管辖分工，提高民事案件司法统计的准确性和科学性，更好地为创新和加强民事审判管理、为人民法院司法决策服务，最高人民法院先后三次规定和公布民事案件的案由，最近一次是2011年。最高人民法院确定民事案件案由的根据可以概括为两个方面：一是现行的民事实体法和民事程序法的规定；二是人民法院民事审判工作的实际情况。这一确定根据与确定家事纠纷范围必须考虑的两个因素不谋而合。因此，我们不妨将最高人民法院公布的涉及婚姻家庭法律关系的案件范围视为家事纠纷的范围。

按照以上线索，根据2011年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》，家事纠纷的范围主要包括婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系析产纠纷、同居关系子女抚养纠纷、抚养费纠纷、变更抚养关系纠纷、扶养费纠纷、变更扶养关系纠纷、赡养费纠纷、变更赡养关系纠纷、确认收养关系纠纷、解除收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷、转继承纠纷、代位继承纠纷、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷、申请宣告公民失踪、申请撤销宣告失踪、申请为失踪人财产指定和变更代管人、失踪人债务支付纠纷、申请宣告公民死亡、申请撤销宣告公民死亡、被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷、申请宣告公民无民事行为能力、申请宣告公民限制民事行为能力、申请宣告公民恢复限制民事行为能力、申请宣告公民恢复完全民事行为能力、申请认定财产无主、申请撤销认定财产无主、申请确定监护人、申请变更监护人、申请撤销监护人资格等案件。此外，亲子关系案件也应当属于家事纠纷的范围，但《民事案件案由规定》并未对其作出规定。

当然，我们也不能说最高人民法院对民事案件案由的规定完全可以囊括所有的实际发生的家事纠纷。随着时间的推移和时代的进步，新的家事纠纷的出现不可避免，但这只是极个别现象。

(三)家事纠纷的类型

从现有的立法例看，我国对民事纠纷是做整体把握的，并没有进行任何类型化处理，更没有对家事纠纷及其解决机制单独作出规定。学理一般是根据民事纠纷的内容将其分为两大类：一是财产关系的民事纠纷，包括财产所有关系的民事纠纷和财产流转关系的民事纠纷；二是人身关系的民事纠纷，包括人格权关系的民事纠纷和身份关系的民事纠纷。近年来有不少学者倡导设置专门的家事纠纷诉讼程序，成立家事法庭甚或家事法院。相对于立法而言，这种意识无疑走到了前面。但不无遗憾的是，这些家事诉讼研究的“前行者”绝大多数是将家事纠纷模糊化为一个整体进行讨论，并没有对其作出精细化处理。即主要是将家事纠纷与一般民事案件(纯财产关系案件)作对应性把握，认为家事纠纷是有关身份关系的案件，涉及社会公共利益，其解纷机制应有所不同。这种对家事纠纷的模糊化认知，虽然有一定道理，但如果我们往前再走一步，认真思考每一种具体的家事纠纷，问题马上就产生了。事实上，家事纠纷虽然是有关人身关系的民事纠纷，但也有不少家事纠纷同时又是有关财产关系的民事纠纷，如离婚后财产纠纷、婚约财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、分家析产纠纷等。因此，虽然同为家事纠纷，但它们之间的差别还是很大的。

需要特别指出的是，我国台湾地区《家事事件法》将家事纠纷分为甲、乙、丙、丁、戊五类，其实质是对家事纠纷做类型化处理，进而适用更妥适的程序。根据《家事事件法》第3条的立法说明，将家事事件区分为甲、乙、丙、丁、戊五种类型的考量因素是“各该事件类型之讼争性强弱程度、当事人或利害关系人对程序标的所享有之处分权限范围及需求法院职权裁量以迅速裁判程度之不同”。甲类家事纠纷具有讼争性，但当事人对于程序标的并无处分权限；乙类家事纠纷具有讼争性，且当事人对于程序标的具有某程度之处分权限；丙类家事纠纷是与家事事件具有密切关系之财产权事件，具有讼争性，且当事人对于程序标的亦有处分权限；丁类家事纠纷较无讼争性，当事人或利害关系人对于程序标的无处分权限；戊类家事纠纷具有某程度讼争性，且当事人或利害关系人对于程序标的有某程度之处分权限。该种分类以家事事件的讼争性和当事人对程序标的之处分权限为坐标，试图突破传统诉讼事件与非讼事件的划分，但其“某程度之处分权限”、“较无讼争性”、“某程度讼争性”的区分则是模糊的。

邱联恭教授将家事纠纷区分为两大类四小类：一是实定法上家事事件。该家事事件包括两种：第一种是实定法上家事诉讼事件；第二种是实定法上家事非讼事件。二是本质上家事事件。这也包括两种：第一种是本质上诉讼事件；第二种是本质上非讼事件。⑧也有学者根据家事纠纷的自然构成将其区分为四大类：婚姻类、养育类(抚养、赡养)、婚姻与养育复合类、继承类。⑨就这两种分类方法而言，邱先生虽然首先根据实体法有无规定将家事事件分为实体法规定的家事事件和本质上的家事事件，但这一层次的区分对程序法的意义是微不足道的，真正对程序法理的适用形成影响的是第二层次的分类，即将实体法上和本质上的家事事件进一步划分为诉讼事件和非讼事件。因此，邱先生仍然是以传统的诉讼事件与非讼事件二分法对家事事件进行分类的。也许这种二分法是基础性的，但其尚不足以完全体现家事纠纷的个性特征及解决该种纠纷的特殊要求。第二种根据家事纠纷自然构成所进行的分类，确实非常明了，但其实质是以实体法分类代替程序法分类，对程序法理适用仍然是没有意义的。如在“家事纠纷”的属概念下分出“婚姻类纠纷”，事实上，婚姻类纠纷除了在范围上比家事纠纷略小以外，在复杂程度上一点都不比家事纠纷简单。因此，这种划分对程序法理适用的意义基本上是可以忽略不计的。

在本文看来，对家事纠纷的分类必须是程序法视角的，即必须根据程序法的特点进行划分，进而对程序法理的适用具有意义。在程序法视域中，家事纠纷的特殊性可以归纳为三个方面，即主体方面的、内容方面的和结果方面的特殊性。据此，对家事纠纷可以作三个层级的分类：第一个层级是根据家事纠纷主体的特殊性进行划分。家事纠纷的主体除了必须是家庭成员外，就当事人而言有两种情况：一是只有一方当事人；二是存在着双方当事人。据此，可以将家事纠纷分为家事诉讼纠纷与家事非讼纠纷。这实际上是依照传统的诉讼事件与非讼事件的二分法对家事纠纷所作的分类。按照这一划分依据，家事诉讼纠纷有：婚约财产纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系析产纠纷、同居关系子女抚养纠纷、抚养费纠纷、变更抚养关系纠纷、扶养费纠纷、变更扶养关系纠纷、赡养费纠纷、变更赡养关系纠纷、确认收养关系纠纷、解除收养关系纠纷、监护权纠纷、探望权纠纷、分家析产纠纷、转继承纠纷、代位继承纠纷、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷及亲子关系等案件；家事非讼纠纷有：申请宣告公民失踪、申请撤销宣告失踪、申请为失踪人财产指定和变更代管人、失踪人债务支付纠纷、申请宣告公民死亡、申请撤销宣告公民死亡、被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷、申请宣告公民无民事行为能力、申请宣告公民限制民事行为能力、申请宣告公民恢复限制民事行为能力、申请宣告公民恢复完全民事行为能力、申请认定财产无主、申请撤销认定财产无主、申请确定监护人、申请变更监护人、申请撤销监护人资格等案件。

第二个层级应根据家事纠纷内容的特殊性进行分类。就家事纠纷的内容来说，所有家事纠纷均是以家庭关系为基础发生的纠纷，也可以说，均是以身份关系为基础发生的纠纷。但是，从直接的、实质性的纠纷内容看，又可以区分为两种情况：一是财产关系家事纠纷，或以财产关系为主的家事纠纷；二是身份关系家事纠纷，或以身份关系为主的家事纠纷。据此，在第一个层级分类的基础上可以进行第二个层级的分类，即将家事纠纷进一步分为家事财产性诉讼纠纷、家事财产性非讼纠纷；家事身份性诉讼纠纷、家事身份性非讼纠纷。

第三个层级应根据家事纠纷处理结果的特殊性进行分类。一般民事纠纷的处理结果仅仅拘束参与纠纷解决程序的当事人，家事纠纷的处理结果却并非如此。由于家事纠纷是以家庭关系为基础产生的纠纷，且主要发生在家庭成员之间，这就意味着，家事纠纷的处理结果不仅要拘束参与纠纷解决的当事人，而且也会直接对没有参与纠纷解决的潜在当事人(第三人)发生作用和影响，甚至与社会一般人的利益也有密切联系。据此，在第一个层级和第二个层级分类的基础上，可以进行第三个层级的分类，即在理论上将家事纠纷再分为有潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷、家事财产性非讼纠纷、家事身份性诉讼纠纷、家事身份性非讼纠纷；无潜在当事人的家事财产性诉讼纠纷、家事财产性非讼纠纷、家事身份性诉讼纠纷、家事身份性非讼纠纷。

家事纠纷应适用的程序法理

纠纷解决程序与纠纷类型相适应是民事诉讼程序设置的一般原理，详言之，民事纠纷的性质宰制着民事纠纷的类型，民事纠纷的类型要求相应的解决纠纷的程序。家事纠纷三个层级类型的划分，也必然要求相应的能够体现这三个层级类型的纠纷解决程序。

(一)家事诉讼纠纷与家事非讼纠纷

早在古罗马时期，已将司法权管辖的案件分为“诉讼事件”和“非讼事件”。诉讼事件是当事人对于某事发生争议，须法官为之解决的案件；非讼事件是当事人对于案件并无争执，仅在利用法官的权力，完成合法手续，确认某项事实或行为的法律效力。司法权的行使因诉讼事件和非讼事件而不同。⑩自此，民事案件根据案件性质分为诉讼事件与非讼事件两大类，并分别适用诉讼程序和非讼程序予以审理，就成为大陆法系国家民事诉讼理论和实务的传统。

尽管学界对诉讼和非讼两类事件及两种程序的划分基本持赞同意见，但对区分的依据则有较大争议，并形成了目的说、客观说、手段说、现行法规说和民事行政说等多种有代表性的学说。本文认为，相对来说，客观说比较符合大陆的情况。其理由是：第一，从字面意义看，非讼是与诉讼相对的概念，“诉”是指控告、指控，“讼”是指争辩、辩驳。故从字面上理解，“非讼”就是没有民事权益争议，是有“控”无辩。反之，即为诉讼。这可以说是简单明了，易于判断和操作。当然，也有国外学者认为，不能从名称上对二者进行界定。民事诉讼中的“法律争议”并不一定要以纠纷为前提，而非讼审判也常常是为了解决纠纷。笔者认为，该观点主要是根据德国发达、复杂的非讼程序法总结而出的，并不适合对非讼事件及非讼程序尚没有正式立法的中国。并且，国内主流观点是以讼争性作为区分诉讼事件和非讼事件的依据：“诉讼案件是指就实体法上权利的存否等实质事项有争执的案件，而非讼案件是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的案件。”第二，不管理论和逻辑如何推演，有双方当事人的案件与仅有一方当事人的案件在适用的程序原理上存在着重大差别。这一点是客观的，不容否认的。处分权主义、辩论主义、两席对审、言词与公开等民事程序原理均是存在双方当事人的诉讼程序才适用的，对于只有一方当事人的非讼程序来说是没有意义的。

现在需要探讨的问题是，家事纠纷是否均属于非讼纠纷，是否均适用非讼程序的法理？从德、日的情况看，德国法律明确将其《民法典》中规定的家庭事件、遗产事件宣布由非讼审判机构负责审理，并且学界绝大多数赞同将家事程序全面纳入非讼审判程序。日本《非讼事件程序法》也把涉及婚姻家庭的大部分案件或事务都列为其适用对象。实际上，这里的实质问题仍然是诉讼与非讼的划分标准问题。假如我们坚持上述客观说的观点，德、日这种操作肯定是有问题的。就连日本学者也认为，日本有关非讼事件的法律规定和法律控制十分混乱，很难确立一个统一的概念。“二战”后制定的《家事审判法》将有关身份关系非讼事件的规定从《非讼事件程序法》中全部移入该法，并冠以“审判”这一新的名称，更增加了非讼事件概念的混乱程度。

尽管家事纠纷是以身份关系为基础产生的，当事人不能随意处分，法院应当依据职权介入。但这只是问题的一方面，另一方面是即使在家事纠纷中，也有不少存在着激烈争执和原、被告双方当事人的案件。如果对于这一类案件完全排除当事人处分权主义和辩论主义是不妥当的，也不可能排除两席对审原则。当然，更为具体的分析还必须对家事纠纷作第二个层级的划分。

(二)家事财产性与家事身份性诉讼纠纷

在第一层级分类的基础上进行第二层级分类，家事纠纷分为家事财产性诉讼纠纷、家事身份性诉讼纠纷、家事财产性非讼纠纷、家事身份性非讼纠纷。一般认为，民事纠纷是平等主体的私人之间发生的私法上的纠纷，纠纷涉及的关系属于私法上的关系。根据“私法自治”的原理，民事纠纷具有可处分性。这里的民事纠纷主要是指涉及财产关系的纠纷，涉及人身关系的纠纷虽然有“私法”和“私权”的一面，但它同时也包含有公共利益的一面，大多不具有可处分性。家事纠纷在大类上无疑属于包含公共利益的有关人身关系的民事纠纷，大多不具有可处分性。但财产关系和人身关系从来都是互为条件、互为前提的，家事纠纷虽产生于身份关系，却又会在身份关系的基础上孕育出财产关系纠纷。显然，对于这种由身份关系产生的纯财产性纠纷或以财产关系为主的纠纷应主要适用处分权主义和辩论主义原理，而不能将身份关系及职权主义的适用绝对化。

如房爱霞诉黄涛登记离婚后重新分割共同财产案，其产生的基础是婚姻关系，即身份关系，但在内容上属于纯财产关系纠纷。法院对本案的判决有三大项，其中，决定判决根本内容的最主要的一项是驳回原告分割房产的诉讼请求，支持该项判决的理由是“原告在放弃分割12500元房产时，被告也同时免除了原告应承担的子女黄文静的生活和教育费用”。这显然是以保障当事人处分权的充分行使为法理根据的。同时，法院的判决的另一项内容是“万宝牌冰箱一台，日立牌电视机一部，裕兴VCD一台归原告房爱霞所有”，其理由是：“关于原告诉称的电视机、冰箱及VCD等财产，系离婚协议书未涉及的财产，应予分割。原、被告双方虽对上述财产是否为夫妻共同财产有争议，但被告已明确表示上述财产可以分割给原告，法院支持被告意见，上述财产归原告所有。”这更是明确肯定被告对电视机、冰箱及VCD等财产的处分权和辩论权。耐人寻味的是法院作出的“被告黄涛补偿原告房爱霞人民币8000元”的判决。在该案中，原告并没有提出补偿的请求，但法院却依职权作出了该判决。该项判决可视为作为离婚案件引发的财产性纠纷的特殊性之体现。毫无疑问，处理本案主要适用的是处分权主义和辩论主义，当然也兼顾了职权主义。

家事财产性非讼纠纷与家事身份性非讼纠纷的区分，其逻辑意义要大于实际意义。如申请认定财产无主案件与申请确定监护人案件，虽然前者以财产关系为主，后者属于纯身份关系案件，但由于二者均属于“非讼”家事纠纷，因此二者都要适用职权主义的程序法理。与此不同，家事财产性诉讼纠纷与家事身份性诉讼纠纷的区分既具有逻辑意义又具有实际意义。如婚约财产纠纷与探望权纠纷，前者为以财产关系为主的纠纷，后者属于纯身份性纠纷。对于前者，尽管涉及身份关系，法院有适用职权主义及职权探知主义的余地，但它又是以财产关系为主的纠纷，当事人对婚约财产享有处分权，适用处分权主义、辩论主义及证据提出原则、言词原则等当事人主义法理居于更为重要的地位。就后者而言，虽然属于纯身份关系纠纷，法院应该依据职权查明当事人探望权的有无，但作为存在双方当事人争执的诉讼纠纷，有双方当事人参加的两席对审以及当事人之间的质证、辩论也是必要的。

(三)有无潜在第三人的家事财产性纠纷与家事身份性纠纷

家事纠纷主体除形式上的当事人外，一般还包括潜在的当事人，即当事人以外的第三人。这里的第三人不同于民事诉讼中明定的第三人，《民事诉讼法》规定的第三人是可以独立提起诉讼或参与到诉讼中的，而这里的第三人却没有这方面的权利，且一般都不具有诉讼行为能力，如离婚诉讼中的未成年子女。因此，家事纠纷中的潜在当事人在案件处理的过程中完全处于弱者地位，其权利是最容易受到损害的，也是最应当受到保护的。这就要求法院代表国家对潜在当事人的利益给予足够的注意和重视，并在必要的时候予以干预和救济。

一般来说，家事财产性非讼纠纷和家事身份性非讼纠纷都没有潜在的第三人。对于家事财产性诉讼纠纷来说，有没有潜在的第三人在程序法理的适用上是有很大区别的。没有潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷，主要是按照诉讼程序法理进行审理，适用的是当事人主义原理；有潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷，特别需要法院依职权调查收集证据和查明案件事实，并站在保护第三人的立场上对案件作出裁判。对于纯身份关系或以身份关系为主的家事案件的审理，是否存在潜在的第三人也有很大影响。有潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷相对于无潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷而言，更加强调职权主义法理的适用，换言之，即更加限制当事人主义法理的运用。

必须指出，以上分析，我们只是以客观存在的家事纠纷的三个层面的特征为切入点，相对主观地将家事纠纷抽象为三个层级的分类，并将这三个层级的类型与诉讼事件与非讼事件、诉讼原理与非讼原理结合起来，进而就单个层级的家事纠纷类型及其适用的程序法理分别地、孤立地、静止地进行了阐明。事实上，家事纠纷的不同类型之间、诉讼事件与非讼事件之间、诉讼程序原理与非讼程序原理之间是联系的、流动的。它们虽有独立的质的规定性，但作为一个整体，它们在量上又是紧密地连接在一起的。基于这样的认知，假如我们从整体上予以统合，一幅完整的家事纠纷类型化图案就会呈现在我们面前。

如果将家事纠纷的讼争性和非讼性视为直线的两端，即讼争性为一端，非讼性为另一端，则家事纠纷可依次排列为：无潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷、有潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷、无潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷、有潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷、家事财产性非讼纠纷、家事身份性非讼纠纷。如果将诉讼程序法理(当事人主义法理)和非讼程序法理(职权主义法理)视为与讼争性和非讼性直线相平行的另一条直线的两端，当事人主义为一端，职权主义为另一端，则从当事人主义法理到职权主义法理的适用也是不间断的。在逻辑上，在讼争性与非讼性直线的每一个连接点上都存在着特定的家事案件，而在当事人主义与职权主义直线的每一个连接点上则都有适用于特定家事纠纷的程序原理。也正因此，诉讼事件与非讼事件的杂糅存在、诉讼原理与非讼原理的交错适用就不可避免，法官的自由裁量也成为必需和正当。

结 语

家事纠纷是在家庭关系的基础上发生于家庭成员之间的纠纷，确定其范围应主要考虑两个方面的因素：一是家庭成员的范围；二是我国传统的法律文化和现行的司法实践。根据家事纠纷的主体特征、内容特征和处理结果的影响，可以对家事纠纷作出三个层级的分类：一是按照主体是一方当事人还是双方当事人将其分为家事诉讼纠纷和家事非讼纠纷；二是依据内容涉及的法律关系的性质将其分为家事财产性纠纷和家事身份性纠纷；三是根据案件是否存有潜在第三人将其分为有潜在第三人的家事纠纷和无潜在第三人的家事纠纷。这三个层级的分类是相互联系、层层深入的，将这三个层级结合在一起，在逻辑上家事纠纷可以分为有潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷、无潜在第三人的家事财产性诉讼纠纷、有潜在第三人的家事财产性非讼纠纷、无潜在第三人家事财产性非讼纠纷、有潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷、无潜在第三人的家事身份性诉讼纠纷、有潜在第三人的家事身份性非讼纠纷、无潜在第三人的家事身份性非讼纠纷。

在程序原理适用上，可以将家事纠纷的讼争性与非讼性连接为一条直线，将诉讼原理与非讼原理连接为另一条直线，这两条直线是相互平行的，在逻辑上形成了一种对应适用的关系。当然，这种在逻辑上有什么样的案件就适用什么样的程序原理的理论要付诸实践，必须有高度职业化的法官和律师，这是很难做到的。因此，在现实性上，本文关于家事纠纷类型化及程序法理适用的结论，最主要的应是一种理念指导。

①国内学者对家事诉讼的研究始于20世纪90年代初期。根据笔者了解的文献，最早讨论该问题的期刊论文是江伟、王强义的《完善我国民事诉讼立法的若干理论问题》(《中国社会科学》1991年第5期)，最早的硕士、博士论文是尹绪洲的《家事审判制度研究》(河南大学2001年硕士学位论文)、郭美松的《人事诉讼程序研究》(西南政法大学2005年博士学位论文)。对该问题关注较多的学者当属南京师范大学的陈爱武教授，除硕士论文和若干篇期刊论文外，还先后出版了两本专著，即《人事诉讼程序研究》(法律出版社2008年版)、《家事法院制度研究》(北京大学出版社2010年版)。这些成果对家事诉讼的研究具有基础性和奠基性。

②孟慧：《家事纠纷解决机制研究》，中国政法大学2008年硕士学位论文。

③来文彬：《家事调解制度研究》，西南政法大学2010年博士学位论文。

④李学经：《家事审判程序研究》，西南政法大学2003年硕士学位论文。

⑤有学者认为，受快速实施的工业化、城镇化进程，社会流动加速以及计划生育政策的继续推行等各种因素的影响，家庭结构已经从以前的祖孙四世同堂日益缩小为父母和子女的核心家庭，而核心家庭中的关系主要有夫妻关系、母子女关系、父子女关系以及兄弟姐妹关系几种。参见张晓茹《家事裁判制度研究》，中国法制出版社2011年版，第5页。在社会学上，这种看法是有道理的。但这与我国《民法通则》及其司法解释、《婚姻法》和《继承法》的规定并不一致，家事纠纷的主体至少不应当将孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母排除于外。

⑥参见[德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德《德国民事诉讼法》(下)，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1257～1349页。

⑦[日]中村英郎：《日本新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第15～16页。

⑧参见邱联恭《家事事件法在台湾的发展动向——着重于阐述新法的价值理念及审理原则》，2012年5月25日于南京师范大学法学院的演讲稿。

⑨参见韩波《〈民事诉讼法〉修改的集约化图景》，《清华法学》2011年第3期。

⑩参见周枏《罗马法原论》(下)，商务印书馆2001年版，第928～929页。