侵权法视角下体育运动中的人身损害责任探析

汤卫东

侵权法视角下体育运动中的人身损害责任探析

汤卫东

体育运动是人为创设的身体活动，旨在突破自我，增强体质，并常以竞技的形式体现。相对于其他社会活动，它不仅具有一定的特殊性，更具有内在的风险性。因此，体育运动中经常会发生一些人身损害事故，而司法实践中则出现了同类的案件却有不同的判决结果。在侵权法的视角下，体育运动中的人身损害应当适用过错责任原则，部分适用严格责任原则，不应当适用公平责任原则。建议尽快出台司法解释或相关立法，以维护公众的体育权益，维护国家的法制统一。

体育运动;人身损害;侵权法

1 引言

体育运动在本质上属于身体活动，但这种活动往往要挑战自身的生理机能或解剖结构的现状；而群体性的体育运动更是避免不了身体接触，因此，体育运动实践中常常会发生一些人身损害事故。目前，体育人身损害事故的受害人通过法律手段维护自身权益的案件愈来愈多，而司法实践中关于这类案件的审理又存在不同的判例，可以说，无论在司法实践中还是在理论研究上，关于体育人身损害事故的探讨仍存在争议。由于体育运动是人为创设的身体活动，其目的主要是增强体质，故不同于一般的人类的生活和生产活动，具有一定的特殊性。其间发生的人身损害问题，在责任承担上也有一定的特殊性。对此，古人就有了明确的认识：“如果有人在耍标枪或练习标枪时，把过路的属于你的奴隶刺死，必须做出区别。如果事件的发生，是士兵在演武场或在其他用于军事操练的场所演习所致，应当认为该士兵并无任何过错。[15]”从民事责任的角度来看，体育运动中的伤害事故主要涉及合同和侵权两个方面，本研究仅从侵权法的角度对此进行探讨。

2 体育运动中的人身损害责任归责原则

关于侵权法的理论，“归责原则在侵权法中居于重要地位。”“侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定。由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。[10]”同理，研究体育运动中的人身损害问题，必须以归责原则为核心。因我国民事侵权归责体系是由过错责任原则、严格责任原则和公平责任原则构成的[10]，本研究将围绕该体系进行论述。

3 过错责任原则

【案例】某乡村小学条件简陋，体育课缺少跨栏设备，就以学生的板凳作为“栏”。一男生在跨栏时跳的高度不够，脚撞到板凳上，造成踝骨粉碎性骨折。法院经调查认为，板凳高度超过了教育法规规定的高度，超出该年龄段学生的一般体能范围，学校应当承担相应的法律责任。

过错责任原则是一项古老的法律原则，源于古罗马法，自19世纪以来，过错责任已成为世界各国侵权行为法的归责原则。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第106条第2款也对此做了规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定亦将过错责任作为确定行为人承担民事责任的一般原则。即在一般情况下，行为人对其行为造成的损害只有在主观上有过错(包括故意和过失)时，才承担民事责任，否则就不应当承担民事责任。

体育运动中发生了人身损害事故，根据过错责任原则确定行为人的责任是应当的。该案中，学校以板凳代替栏架，既不符合技术规范，也不符合安全标准，对此，体育教师应当是明知的，因此，具有明显主观过错。体育活动中可以因陋就简，但不能忽视安全义务，否则就具有过错，依法应承担法律责任。本案中，法院认为学校显然有过错，依据过错责任原则，学校应当承担相应的法律责任。

3.1 体育运动中的过错分析

对过错行为的制裁，表明的是在法律上要求行为人应当尽到合理的注意义务。承担过错责任的范围的依据是过错的程度，这就要求人们尽可能地控制自己的行为，选择更合理的行为，以避免不利的后果。过错责任原则简单明了，责任明确，但前提是对“过错”要有准确的认定。体育运动的人身损害当然适用过错责任原则，但体育运动是人为设置的身体活动，不仅要挑战自身，往往还具有“合理合法的”身体接触，明显有别于其他社会活动。因此，体育活动中行为人的注意义务值得讨论。

3.2 有身体对抗项目参赛者的注意义务

这类体育运动常以竞赛的方式进行，而竞赛就避免不了身体接触。也就是说，一般的社会活动中甚少允许有身体接触，但体育竞赛中的身体接触确是正常和无法回避的。经常性的身体接触，增加了人身损害的发生概率，这也是体育竞赛的风险之一。如果在体育竞赛中发生正常的身体接触，只要是规则允许的，尽管发生了人身损害，也不应存在过错。比如，足球的铲球动作，如果是对着球且也先碰到了球，尽管有可能顺带绊倒对手，但仍是足球的正当动作，因其主观上并非要伤人。但是，如果不是出于运用技、战术的目的，而是为了报复或有其他私利恶意伤人，比如，泰森在比赛中咬对手耳朵的行为，当然构成民事侵权，性质严重的甚至可构成犯罪。

值得探讨的是，犯规虽然是体育竞赛中的不当行为，也被体育竞赛规则所禁止，但它却是体育竞赛的有机组成部分，往往作为一种战术使用，也得到公众的认可。作为参赛者在使用犯规战术时，是否要求他要尽相应的注意义务呢？答案是肯定的。尽管有人认为在激烈的体育竞技中，强调行为人犯规的注意义务是加重其义务，会使行为人畏手畏脚，不利于竞技体育的开展，但人的安全永远是第一位的，即便是在激烈的体育竞赛中也不例外。那么，行为人的注意标准是什么？第一，应当遵循最小侵害原则。所谓“最小侵害原则”是以最低的侵害达到犯规的目的，做到不足以发生人身损害结果。或者说，对于侵犯人身的犯规，如果行为人能够(有条件)选择较小的行为而不选，反而选择了更大的行为进行犯规，由此造成他人损害的，难以免除其责任。比如，篮球比赛中利用犯规战术停表，常见的是用轻推、轻拉或轻打等轻微犯规即可，既达到停表的目的，又不至于伤害对手；足球比赛中面对对手的单刀所采取的拉人甚至拌人的行为也是如此。当然，此类的犯规应由临场裁判员进行判罚即可。第二，能够做出理性选择。在激烈的比赛中，若是由于人的本能反应或在激烈的拼抢中意外误伤他人，尽管是犯规，但不能认为是侵权法上的过错；但行为人如果有足够的时间进行选择，即作为一个正常的人完全有条件进行理性的判断，而他却选择了故意甚至恶意侵犯他人身体的犯规，这将可能构成侵权法上的过错。因该过错造成他人的人身损害，根据损害结果不能免除行为人的侵权甚至刑事责任。可见，在体育活动中，犯规未必是侵权法上的过错，即犯规不一定构成侵权，但侵权一定是缘于犯规。也就是说，虽然在竞技场上犯规具有违反竞赛规则的“过错”，但未必就一定构成侵权法上的过错。行为人一旦构成法律上侵权，一定也是对体育竞赛规则的犯规。

3.3 不同竞技水平参赛者的注意义务

体育竞赛存在不同水平的参与者，如青少年运动员和成年运动员，业余运动员和专业运动员或职业运动员等。对于不同水平的运动员，在比赛中是否有不同标准的注意义务的区别？有人认为，高水平的运动员应当具有比低水平运动员更高的注意义务的标准，其实这是既不可行又不现实的。姑且不论这注意标准的高低如何量化，假设不同水平的运动员在进行同一场比赛，而在同一场比赛中对不同水平的运动员课以不同的注意标准，那将是何等的滑稽。由于体育竞赛必须依据竞赛规则，所以，在同一规则下进行的同场比赛，无论其竞技水平如何，所适用的注意标准也应该是相同的。

3.4 裁判员的注意义务

体育运动裁判员的职责不仅仅是依据竞赛规则解决争议，对犯规进行处罚，同时，也应对参赛者的安全和健康负责。裁判员要对参赛者的恶意的犯规苗头予以及时的制止，避免潜在的风险；还应该针对比赛情况及时制止侵害。比如，拳击散打等搏击类项目，一方已经明显地失去了对抗的能力，另一方仍穷追猛打，此时已是胜负明显，若裁判员不及时终止比赛，则损害很可能发生，裁判员也因此难逃其责。当然，对于裁判员的注意义务，除了要严格遵守和适用竞赛规则，还应当以一个有一定条件作为一个谨慎的人所应负有的注意标准来要求，亦即是否具有合理的时间和空间以便让裁判员做出谨慎的选择，不能认为只要裁判员判错了就承担法律责任。因为，即便是最优秀的裁判员，在稍纵即逝的运动场上要求他的判罚总是绝对准确是不可能的。因此，即使是由于裁判员的错判、漏判，导致运动队或运动员失利，甚至失去了获胜后可得的经济利益，只要他尽到了谨慎的注意义务，就不能认定该裁判员过错侵权。同样，裁判员的错误裁判，肯定构成对竞赛规则的违反，但不一定构成侵权法上的侵权。裁判员若是承担法律责任，则一定是也违反了竞赛规则。

3.5 教练员、体育教师的注意义务

【案例】某校，体育教师在上女生篮球课时，因女生力量小，无法在罚球线上完成原地单手肩上投篮，该教师便拿来一个木柄拖把横在罚球线前，要求学生以拖把为界练习投篮。一女生在投篮时出现起跳动作，落地时踩在拖把柄上，造成踝骨骨折。该案中，体育教师因学生力量不足将罚球线前移并无不妥，但应当预见到学生会因发力出现起跳，故将木柄拖把代替罚球线明显不当，该体育教师在方法上显然具有过错。

教练员或体育教师的职责是让运动员或学生学习体育技术、掌握体育技能、提高身体素质，同时，也要确保运动员或学生的人身安全。如果是教练员或体育教师的运动量或训练方法安排不当，导致运动员或学生的身体伤害，则显然具有过错。因此，教练员或体育教师都负有保障运动员或学生免遭因自己的过错而造成他人伤害的注意义务。比如，体育教师已经观察到了有学生身体反应异常，但没有采取任何措施，当然有过错，如果教练员或体育教师实施体罚行为，导致他人受损，则肯定构成侵权。

3.6 学校的注意义务

目前，学校体育伤害事故问题比较严重，矛盾也非常尖锐。司法及实践中，学校往往为因学校体育发生的伤害事故最终买单，学校因此左右为难。因此，学校为避免这些事故，便有意无意的弱化了学校体育工作，但这无疑使得学生的正常的体育权益受到侵害。但无论如何，学校都负有保护学生安全的注意义务。学校的注意义务主要表现在学校的体育场地设施及器材、器械等物件的安全，比如，因学校疏于检查场地器材，篮球架或单杠等年久失修倒地伤人，羽毛球拍脱落伤人等，学校应承担过错责任。

3.7 民间组织者的注意义务

现代社会体育已成为时尚的运动，尤其以民间有组织的以探险、休闲为内容的体育活动层出不穷。这些活动虽说是自愿参加的，但往往有牵头人或组织者，组织者一旦牵头组织这样的体育活动，就应当负有相应的注意义务。比如，什么样身体条件的人适合或不适合参加什么样的活动，什么地方可以去或不可以去，需要哪些技术上的准备条件，可能会遇到怎样的风险等，组织者必须交待清楚明确告知，即负有提醒和告知的注意义务。

3.8 对观众的注意义务

【案例】Bolton v.Stone案，原告在棒球场外被一个100码外飞来且越过17英尺栏杆的球击伤。这样的情况，即使被告没有采取进一步的预防措施，也不构成过失侵权。法官认为，事故是可以预见的，但这不具有合理的或然性，必须有充分的或然性导致一个理智的人去预见伤害，才可能构成侵权行为[12]。

体育运动具有观赏性，常有观众在场。有些体育竞赛项目要素(如球类等)有飞向观众席的可能，对此，体育竞赛的参与者也应当负有相应的理性和谨慎义务。如果为了泄愤故意将足球踢向观众席或将网球打向观众席，造成观众损伤，则明显具有过错；但如果是技术动作失误的原因，则不能认为其没有尽到谨慎义务。

总之，过错责任原则在体育运动中的人身损害案件中是必须适用的，即便是在充满风险的体育运动中也不例外。体育运动的参与者们必须负有相应的注意义务，并不能以体育运动存在特殊性为由完全推卸过错责任，注意的标准应以通常正常人的理性为判断，即一个正常的理性的人在那样的条件下应该做出的合理判断，而人的本能反应或不具备理性判断条件的除外。

4 严格责任原则

4.1 严格责任的概述

在存在身体对抗的体育运动中是否适用严格责任原则？“严格责任原则”是英美法系的概念，是指依据法律的特别规定，通过加重行为人举证责任的方式，而使行为人承担较一般过错责任更重的责任。而我国民法理论长期使用无过错责任原则的概念，是指在特殊情况下，依据法律规定，当事人没有过错，也要承担民事法律责任。无过错责任原则的法律依据是《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”并一度与严格责任原则等同并论。但王利明教授认为，严格责任概念比无过错责任更具合理性，将严格责任称为无过错责任并不准确。故在归责原则的体系中，摒弃了无过错责任而采纳了严格责任。严格责任的主要特点之一是一种法定的责任，即严格责任只能通过法律的明确规定加以确立，具有法定性。这种法定性包括两个方面：一是，其类型必须法定化，法官不得任意确定，当事人之间也不得对其作出约定；二是，免责事由的法定化，即加害人具有哪些免责的事由必须由法律予以明确规定[10]。

严格责任原则的出现，弥补了过错责任的缺陷。过错责任原则要求受害人承担举证责任，但在特殊情况下，由于法律知识、专业技术能力、时空限制等诸多方面的因素，有可能使得受害人无法举证，而受害人无法举证就无法得到赔偿，显然这对受害人是极不公平的。

在特殊的侵权条件下，严格责任的构成要件只有两个，一个是，要有损害事实，另一个是，加害人的行为与损害事实之间具有因果关系。在举证责任上，严格责任原则采纳的是举证责任倒置，即举证责任在于加害人。显然，严格责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。

4.2 具有对抗性或风险性的体育运动中发生的人身损害不适用严格责任

“成文法责任的违反”是一种严格责任[12]，根据以上严格责任原则的概念和主要特征，我国现行的制定法中，无论是《民法通则》或《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)，或是行政法规及地方性法规，均未有体育运动中的人身损害适用严格责任的规定。相反，在《学生伤害事故处理办法》第12条中却有明确的不适用的规定：“因下列情形之一造成学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任：……在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的。”因此，具有对抗性的体育运动中的发生身体对抗导致的人身损害案件不适用严格责任原则。

另外，从体育运动的特点来看，不仅具有身体对抗的成分，有的还要持有球、球杆、球拍或刀、枪、棍、剑等体育器材，虽然这使得体育运动具有一定的风险性，但也不能因此加重体育参与人的负担。无论是职业还是业余运动员或是体育爱好者，如果担心在没有过错的情况下导致对手的人身损害须承担法律责任，则必然不敢放手拼搏，结果就是体育将不体育了，更不会有什么体育精神了。

4.3 因体育物件发生的人身损害可适用严格责任

【案例】原告：马某。被告：某市体育局。马某到体育局设立的全民健身设施——形体训练器上锻炼时，坐在旁边的一个小凳子上。当马某离开时，形体训练器的上部翻转下来，将马某的右手拇指砸成粉碎性骨折，被迫截肢。经查，形体训练器下面用以防止设施翻转的铁链已坏。马某诉至法院，要求公共设施的维护人某体育局承担赔偿责任。法院经审理后认为，安全责任是一种严格责任，公共设施不应该存在对使用者不合理的危险，某体育局在形体训练器已有损坏的情况下仍将该设施提供给公众使用，是造成马某损害的主要原因，故判决被告赔偿马某的损失。

然而，体育运动多种多样，尽管在因身体对抗的发生人身损害不能适用严格责任原则，但因物件致使伤害的情况则另当别论。体育运动往往需要相应的器械、器材，而器械、器材因质量有问题导致运动者受伤，则属于产品责任范畴，根据《侵权责任法》当然适用严格责任原则。类似的还有安全责任等。

5 公平责任原则

5.1 司法判例中的冲突

关于公平责任原则的适用，在理论和司法实践中尚存争议，也是体育人身损害的焦点问题。下面以两个学校体育的案件为例进行分析。

【案例】原告：张某。被告：某中学。原告系被告中学初中二年级的学生。在上体育课时，张某按照体育老师的要求做蹲踞式跳远，在落地时因双腿没有及时收起而跪倒在沙坑里，致其腿部受伤。经诊断，张某右胫骨结节撕脱性骨折，内韧带损伤。住院治疗后花去医疗费用4 400余元。张某出院后要求学校赔偿其医疗费用，但遭学校拒绝，理由是学校在该事故中并不存在过错。后张某诉至该县人民法院。处理结果：该县人民法院经审理认为，张某在体育课上做规定的动作时受伤，师生双方对该损害均无过错，属教学意外事故。但根据公平原则，学校应该对学生在教学活动中受到的损害给予一定的赔偿。遂作出一审判决，学校承担60%的责任，赔偿学生2 786元[13]。

【案例】原告：郝某。被告：某小学。体育教师组织学生分组进行400 m考核，郝某在考核过程中不慎摔倒。经查明，对学生进行400 m考核是六年级学生的必考项目。考核当天天气较好，塑胶跑道上无积水和杂物。考核前，教师带领学生进行了必要的准备活动。郝某称，自己是意外摔倒，并无人推拉。郝某跌倒后，体育教师当即进行检查，未发现任何异常，郝某也无任何不良反应。傍晚回家后，家长将郝某送至医院，检查得出结果为左手桡骨骨折。家长在与学校就医药费等费用协商不成的情况下将学校诉至法院。处理结果：法院审理认为，学校对未成年学生不承担监护责任，学校体育教师在教学过程中并无过错，受伤学生也没有提供学校有过错的证据。根据《民法通则》、《学生伤害事故处理办法》等有关法律规定，法院作出一审判决，认为学校并未构成侵权，学校不承担民事责任，驳回原告的诉讼请求。

在以上两个案例中，原被告双方对损害的发生均无过错，原告，即受害方的损害是由体育自身危险性造成的，两例事故均属意外体育伤害事故。但是，不同的法院却作出了不同的判决，而法院判决的依据，焦点就是公平责任原则的适用。因此，体育运动中的人身损害是否适用公平责任原则来确定责任，值得探讨。

5.2 公平责任原则适用在体育人身损害领域并非公平

应该说，我国法院以公平责任原则审理体育伤害事故并非没有法律依据，《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人承担民事责任”的规定，就是公平责任的法律依据。另外，公平责任原则确实可以尽量对受害者给予一定的保护，尤其在学校体育伤害事故中，由于学生在地位上处于被管理者，在经济上也处于弱势地位，故有的法院在考虑到当事人实际情况的基础上，如果让受害者独自承担损失可能有失公平。

但是，这看似公平的公平责任原则，在体育运动中的适用却暗藏着不公平。虽然我国是成文法制度，但司法实践中的不同的判例不仅会带来现实的混乱，影响到国家的法制统一，也会带来对一类人是“公平”的，但对另一类人就是“不公平”的矛盾后果。也就是说，如果法院适用公平责任原则就是公平的，那么，不适用公平责任原则是否就是不公平？如果受害人个人的利益受到了保护(当然是应该的)，但同时会带来公众利益的损害后果，这是否公平？

众所周知，体育竞赛存在风险，而该风险无法具体预知和防范，上述两个案例都无身体接触，尚能发生意外伤害，那么，在有身体接触的体育竞赛中，意外伤害更是无法杜绝。如果参赛者已经尽到了应该的注意义务，但仍意外伤害了他人，根据公平责任原则仍要求他承担责任的话，那么参赛者无疑要带着十分的谨慎进行比赛。可是，竞技体育的价值是建立在激烈对抗和顽强拼搏的基础之上的，如果参赛者带着没有过错也要承担法律责任的心态去比赛，势必会对拼搏精神心有余悸，如此，体育运动尤其是竞技体育必将丧失其价值。

同样，如果组织者没有过错但依据公平责任原则仍需承担法律责任的话，谁还愿意组织体育竞赛。如果没人愿意组织体育竞赛，受到损害的只能是公众利益。特别是反映在学校体育当中，学校因公平责任原则承担法律责任的判例屡见不鲜，由此带来的明显后果是学校领导不满，体育教师不敢。学校以体育课体育活动等不出安全事故惟命是从，体育教师既不敢上运动量也不敢上难度，有一定风险的体育项目干脆弃之不用，而相对安全的体育项目又难以实现锻炼的目的。当下我国青少年学生体质已经成为一个社会问题。据统计，我国青少年学生体质每况愈下，例如，反映生理功能的肺活量和身体素质的速度、爆发力、力量、耐力等指标总体情况没有明显增长或存在下降趋势,其中，速度素质和力量素质连续10年下降,耐力素质连续20年下降；在健康指标方面，视力不良率居高不下，超重和肥胖学生比例迅速增加。

可见，在当事人均无过错的学校体育伤害事故中，若只考虑经济负担能力的大小而让学校承担公平责任不仅是不公平的，而且已经带来了消极的后果。学校作为公益性质的教育机构，虽然在经济实力上较学生有明显的优势，但是，学校每年的教育经费大多来源于事业拨款，且基本没有学生体育伤害的赔偿金份额。也就是说，在学生发生体育伤害事故之后，若学校无过错都承担责任，一方面，使学校陷入进退维谷的境地；另一方面，也将导致用于其他项目的经费减少。目前，很多学校采取消极的做法，例如，取消一些稍有危险的动作的学习、体育竞赛能不举行就不举行等，显然，广大学生的体育权益在此无法得到保障。在个体利益与公众利益的冲突中，按照我国社会主义的价值取向，应该首选公众利益，否则就是对公众的不公平。在人类社会发展过程中，权利冲突始终存在而且是不可避免的。正如黑格尔所说：“市民社会是个人追逐私利的领域，是一切人反对一切人的战场，也是私人利益与公共利益冲突的舞台。”社会利益与个人利益之间的关系随着时代的发展而发展，个人权利保护的利益与社会利益发生冲突时，侵权责任法的价值取向基准更多的应该是侧重于对社会利益的考量。因此，在学校体育伤害事故中，学校、受害学生均没有过错时，学校不承担公平责任，才能实现实质上的公平。

5.3 对公平责任原则的抗辩

在体育运动中不适用公平责任原则，也有法理上的抗辩依据。尽管《中华人民共和国侵权责任法》没有在立法上确立受害人同意和甘冒风险的抗辩条款，但在学者的立法草案中却明确涉及。在梁慧星教授主持的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》中第17条规定：“受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，加害人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担民事责任。受害人同意的内容违反法律和善良风俗的，不发生免除加害人民事责任的效力[17]。”该条款若作用在体育运动中，可以视为受害人同意，王泽鉴教授在解释“被害人的允诺”时，也举了体育运动的案例：“运动竞赛符合游戏规则时，其侵害他人身体健康，仍得阻却违法[11]。”而杨立新教授主持的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》第28条不仅与梁慧星稿第17条异曲同工，而且更是明确规定了适用体育运动：“受害人明确同意对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害人超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任；受害人自愿承担损害的内容违反法律或者社会公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动或者管理规则，故意或者重大过失造成的损害除外。[14]”在立法方面，教育部《学生伤害事故处理办法》第12条的规定更为明确，该条规定学生因参与本身具有对抗性或风险性的体育竞赛活动而发生伤害事故时，在学校与受害学生等各方当事人均无过错的学校体育伤害事故中，学校不承担法律责任。

以上虽是学理解释或是层次较低的部门规章，但都排除了公平责任原则在体育运动中的适用。值得注意的是，也有一些法院在审理体育运动中的人身损害赔偿案件中，并不依据公平责任原则，且已形成趋势。美国在处理学生伤害事故案件时，主要依据过错责任原则进行审理。如果法律上没有规定学校额外的义务，则学校没有确保学生和学校其他成员安全的义务，法院并不是对每一起学生伤害事故都追究学校的责任，而仅仅追究由于学校的故意或者过失而导致学生受伤害的责任。只有原告证明学校未尽法定的谨慎义务，学校方承担民事责任。因此，研究者认为，在学校体育伤害事故乃至体育运动中的人身损害这类侵权案件中不适用公平责任原则，这也将是我国的立法趋势和司法实践的趋势。如果一定要有人为意外的体育人身损害事故买单的话，惟一的出路就是完善体育保险制度，将体育风险转嫁给社会。

6 体育运动中人身伤害责任的抗辩

前述体育运动中人身损害不应适用公平责任原则的理由中，提出有受害人同意和甘冒风险的抗辩。研究者曾代理过南京市足球协会参与一起体育运动中的人身损害赔偿案件的审理：

【案例】中国足球协会举办全国丙级(业余队)足球竞赛，南京市足球协会承办了南京赛区的比赛。比赛中，陈某形成单刀，对方守门员弃门扑救，两人相撞在一起，导致陈某小腿胫骨腓骨骨折，花费手术及治疗费等3万多元。陈某以南京市足球协会为被告提起诉讼，诉至南京市鼓楼区人民法院。处理结果：原告首先提出被告具有过错，但被被告一一驳回。被告认为该人身损害是意外，当事人都没有过错，但该案不应适用公平责任原则，否则将不会有人愿意举办这样的公益活动，并以受害人同意加以抗辩。最后，法庭依甘冒风险原则驳回原告的诉讼请求。

受害人同意和甘冒风险都是阻却违法的抗辩理由，司法实践中也都有适用在体育运动中的案例。两者都是自愿的行为，都是在当事人都没有过错的情况下才能适用，因为若有过错的话则适用过错责任原则即可，但两者还是有区别的。

受害人同意，即是允诺(承诺)阻却违法(volentino fit injuria)，是各国公认的基本原则[11]。在体育运动中可适用受害人同意进行抗辩，如丹宁大法官所述：“我同意在正常的拳击赛中对这些所遭受的伤害都不具有起诉的依据，因为每一名拳击手都自愿使自己承受比赛对他造成意外伤害的风险。自愿招致损害者不得主张所受的损害。”不过，丹宁进一步说：“但是他并没有使自己承受超出当时情况下不合比例的、残忍殴打的风险。实施该暴行的人应当承担赔偿的法律责任，除非他能够证明这是意外或者为了自卫。”换句话说，受害人同意，是明知或应当知道即将受到他人的伤害，但仍同意接受相应的后果。不过，受害人只是同意在规则范围内自己可能遭受他人的侵害，即前提必须是有关当事人(对手、队友、裁判员等)都尽了应尽的注意义务，否则就应当承担过错责任。因为，常理告诉我们，对于违反了注意义务，或有悖于一个理性的人所做出的错误选择而造成的损害，即超出预计的损害，受害人是不会同意的。当然，若受害人确实是同意或自愿的，比如自己已有伤病，但仍“带伤坚持战斗”，在不存在其他过失的情况下，受害人应对自己承担“带伤坚持战斗”的后果表示同意。不过，当事人若刻意隐瞒自身的生理或病理缺陷，仍参加不适合自身条件的体育运动，其本身就具有过错。

甘冒风险，亦称自甘风险，自愿承担危险等，是指被告以原告知道或至少应该知道自己所介入的风险，因此不能因风险的实现而主张权利的抗辩理由。它已作为合理的免责事由被英美法国家和欧洲等国家法律所接受。例如，《美国侵权行为法重述(第二次)》第496A条规定：“原告就被告的过失或者不计后果行为而导致伤害的危险自愿承担的，不得就该伤害请求赔偿。”《埃塞俄比亚民法典》第2068条规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或在场观众造成伤害的人，如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任。”体育运动的参赛者既有可能被人伤害，也有可能伤害他人，甚至还可能自己伤到自己，因此，体育运动充满风险。与受害人同意相同，甘冒风险，是自愿承担体育运动中不可预知的固有风险，而并非有关当事人违反注意义务所带来的风险。

一般来说，受害人同意的是即将或已经发生在自己身上的损害，甘冒风险是指明知有风险但也不回避，而风险并非一定发生，若不幸发生了风险也只能自己承担。受害人同意往往适用于有竞赛规则支撑的体育竞赛，甘冒风险不仅适用于竞技体育，还可以广泛适用在其他体育领域，比如，野外攀岩、潜水、热气球等。

受害人同意和甘冒风险的原则，都是要求受害人自己承担责任，是对公平责任原则的抗辩。在体育运动中，只要参与者尽到了相应的注意义务，当损害发生时就不应当适用公平责任原则来分担损害，而适用损害自担则更为公平合理。这一方面，有利于体育事业的健康发展，保障了公众的利益；另一方面，也符合“经济成本原则”，即对于这种难以避免的风险发生的伤害由受害者本人来承担，将节约许多时间和其他诉讼成本。从社会总体上看，公平责任原则与自甘风险原则对于每个体育人员所获得的及付出的利益比例大致相当，而公平责任原则徒增诉讼成本[16]。

7 结束语

体育需要法制，而法制也应保障体育的正常发展。体育运动纷繁复杂，所造成的人身伤害也多种多样。在侵权法的视角下，当事人有过错的，当然承担过错责任。没有过错的情况下，对于因身体对抗引发的人身损害不能适用严格责任原则，但因物件致使人身损害的情况则另当别论。对于公平责任原则，在体育运动中不应适用。鉴于目前国内司法实践中尚存是否适用公平责任原则的不同判例，建议尽快出台司法解释，以利于国家的法制统一。另外，教育部的《学生伤害事故处理办法》第12条，虽然在体育运动中摒弃了公平责任原则，但由于法律效力太低，只能参照适用。因此，有必要将该条款的地位上升至法律，即在制订民法典或修订侵权责任法时，明确体育运动中的人身损害的抗辩事由。

[1]方益权.学生伤害事故赔偿.北京：人民法院出版社，2005：217.

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AnalysisonPersonalInjuryLiabilityinSportsfromthePerspectiveofTortLaw

TANG Wei-dong

Sports is artificial created physical activity,it’s purpose is to surmount self and strengthen physical fitness.It’s often reflected in the form of athletics.Relative to other social activities,it not only owns some particularities,but also some internal risks.Therefore,there will often be several personal injury accidents happened in sports.However,in judicial practice,it appears a problem that similar cases bring about different verdicts.From the perspective of Tort Law,the personal injury in sports should apply to the principle of fault liability and apply to strict liability partly.It suggests to enact judicial interpretation or related legislation to safeguard public sports interests and uniformity of law in China.

sports;personalinjury;TortLaw

1000-677X(2014)01-0034-07

2013-11-06；

：2013-12-10

汤卫东(1963-)，男，江苏盐城人，教授，博士，博士研究生导师，主要研究方向为体育法学和国际大众体育，E-mail：twd.1963@163.com。

上海师范大学 体育学院，上海 200234 Shanghai Normal University，Shanghai 200234，China.

G80-05

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