瑕疵担保、加害给付与请求权竞合债法总则给付障碍中的固有利益损害赔偿

朱晓喆

瑕疵担保、加害给付与请求权竞合债法总则给付障碍中的固有利益损害赔偿

朱晓喆*

债之关系中的固有利益是与履行利益、信赖利益并列的债权人利益,可能因债务人的加害给付或违反保护义务而受到侵害。但加害给付与保护义务违反是各自独立的两种给付障碍形态。就加害给付的损害赔偿,德国民法以瑕疵担保责任予以救济,而我国台湾地区“民法”则采债务给付障碍的一般规则救济。我国民法上不存在独立的瑕疵担保责任,故而未来制定民法典仅须采用债法总则的加害给付一般规则即可解决各种债务中因给付有瑕疵而造成债权人固有利益损害的问题。加害给付如与侵权行为发生请求权竞合,如果所适用的责任规范法律效果有差异,应由当事人自由选择诉由,但同时应根据法律目的确定是否竞合之责任规范相互发生影响作用。

瑕疵担保责任 不完全给付 加害给付 请求权竞合 规范目的

自2002年12月23日第九届全国人民代表大会法制工作委员会产生一部《中华人民共和国民法(草案)》之后,立法机关便采取分阶段、分步骤的制定民法典各个部分,然后再制定民法典的立法政策。时至今日,在各项民事单行法已初具规模的形势下,民法典制定的问题再度被提上议程。作为民法典重要组成部分的债权法以及债法总则,更是被瞩目的焦点问题。虽然在立法机关工作人员看来,基于债法总则与《合同法》一般规范的内容有相当部分重复的理由,2002年的“民法草案”中并未将债法总则独立成编予以规定,〔1〕王胜明:“法治国家的必由之路——编纂‘中华人民共和国民法(草案)’的几个问题”,《政法论坛》2003年第1期。理论界主张废弃债法总则的观点,参见覃有土、麻昌华:“我国民法典中债法总则的存废”,《法学》2003年第5期;许中缘:“合同的概念与我国债法总则的存废——兼论我国民法典的体系”,《清华法学》2010年第1期。但是理论界多数学者支持债法总则独立成编。〔2〕崔建远:“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”,《清华大学学报》2003年第4期;柳经纬:“我国民法典应设立债法总则的几个问题”,《中国法学》2007年第4期;王利明:“债权总则在我国民法典中的地位及其体系”,《社会科学战线》2009年第7期;孙宪忠:“防止立法碎片化、尽快出台民法典”,《中国政法大学学报》2013年版;杨代雄:“我国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点”,《法学杂志》2007年第6期;徐国栋主编:《绿色民法典草案》,社科文献出版社2004年版;梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(债权总则编)》,法律出版社2006年版。笔者认为,债法总则是各种债之关系共通性原则和规则的抽象概括规定,是协调和消除各种债之关系规则之间矛盾与重复的工具,我国将来制定的民法典应采用债法总则。在此前提下研究债务履行中的给付障碍不仅是合同法的问题,而且也是其他各种债务因债务人或其他原因导致未能顺利实现的普遍问题。鉴于此,本文将从债法总则的高度,探讨给付障碍中的瑕疵给付和加害给付现象。

债之关系成立的主要目的是实现当事人的“给付”(Leistung),这是债权人的根本利益所在。与此同时,当事人以给付为基础建立“法律上特别结合”,由此开启了相互影响对方人身和财产利益的可能性,双方当事人都要避免给对方造成此类损害。〔3〕Josef Esser,Schuldrecht,Band I,AT,4.Aufl.,1970,S.23f;Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.9f.倘若债务人于债务履行过程中给债权人固有的人身或财产权益造成损害,将构成一种给付障碍,具体包括加害给付与保护义务违反两种情形。本文将着重阐述加害给付,并就其可能与侵权责任发生请求权竞合的现象展开阐述,以期为我国司法实务中的法律适用以及将来民法典债法总则编提供合理的制度设计理论基础。

一、债务给付障碍体系中的固有利益损害

(一)固有利益、履行利益与信赖利益

民法理论上根据合同缔约前后阶段,通常将当事人的利益状况分为履行利益(Erfüllungsinteresse)和信赖利益(Vertrauensinteresse)。履行利益是债务人提供有效的给付而给债权人带来有价值的好处,包括预期可得收益。履行利益要求债务人应按合同完整及时地作出给付,因此又称为积极利益(positive Interesse)。而信赖利益是指当事人在合同磋商过程中由于信赖合同成立有效而应受保护的利益,但因对方缔约中的过错导致合同未成立或无效,或因其未尽说明义务而订立一项不利的合同,因此又称为消极利益(negative Interesse)。〔4〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.430;Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,S.212.; Medicus/Lorenz,Schuldrecht,AT,18.Aufl.,2008,S.349;Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10.Aufl.,2012,S.312.从损害赔偿角度而言,履行利益的受害人应被恢复至如同合同义务被完全履行的状态,而信赖利益的受害人应被恢复至如同合同未订立的利益状态。

履行利益与信赖利益并不能完全概括合同缔约和履行过程中当事人全部的利益或损害。此外,任何合同当事人均享有人身、所有权等与给付无关的利益,称为固有利益或完整性利益(Integritätsinteresse)。〔5〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.431;Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.212;Looschelders,a.a.O.,Fn. 4,S.205.缔约过失责任的损害赔偿是否包括固有利益,存有争议。王泽鉴教授认为,缔约过失中违反保护义务致使对方人身或财产受有损害,与缔约准备或磋商并无直接关系,非属缔约过失范畴。〔6〕王泽鉴:《债法原理》,北京大学出版社2009年版,页193。王利明教授亦认为缔约过程中的人身和财产固有利益损害仅得依侵权法获得赔偿。〔7〕王利明:《合同法新问题研究(修订本)》,中国社会科学出版社2011年版,页208。但根据德国学者艾格尔(H.B.Rengier)的观点,缔约过失行为导致的损害可根据原因区分为:由于订立合同的活动产生,抑或侵害固有法益产生。〔8〕H.B.Rengier,Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen Vertragsinteresse und vom Integritätsinteresse,1977,S.53.我国也有研究者将缔约过失行为分为“加害型和非加害型”,可分别对应信赖利益与固有利益损失。参见刘海奕:“加害给付研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷),法律出版社1998年版,页376-377。例如,因恶意磋商而致对方浪费之缔约费用或失去另一个成立有效合同之机会属于前者;而固有利益损害是因违反保护对方人身财产安全的义务而生。由于保护义务不限于存在有效合同之中,而在合同磋商阶段、履行阶段、履行之后均有可能违反保护义务而造成固有利益损失,其分别对应:缔约过失责任、违反保护义务的违约责任和后契约责任。〔9〕《德国民法典》第311条第2款明确将第241条第2款的保护义务(照顾义务)扩张及于合同磋商阶段以及其他类似交易接触中。我国《合同法》第42条、第43条也确立了缔约中的诚信义务、说明义务、保密义务等。第92条还明确合同履行后的通知、协助和保密义务。因此缔约过失损害赔偿应包括固有利益赔偿,〔10〕张广兴:《债法总论》,法律出版社1997年版,页56;崔建远:《合同法总论(上)》,中国人民大学出版社2008年,页369;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,页127。从而信赖利益、履行利益、固有利益三者鼎足而立,是合乎事理的利益分类方式。〔11〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.431.Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.212;H.B.Rengie,a.a.O.,S. 53.;崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,页363。

由于研究目的所限,本文仅就债务履行过程中发生固有利益损害成因及与侵权责任请求权的竞合问题进行探讨,而不涉及缔约过失责任。

(二)债务给付障碍形态与固有利益损害

确定债之关系中债权人何种利益受到损害,还须结合债务人的不同给付障碍形态考虑。目前国际上的立法趋势是违约责任的统一化,例如《联合国国际货物买卖合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)以及《欧洲合同法原则》(PECL)均采用统一的义务违反(Pflichtverletzung)或不履行(Nichterfüllung)的基本构成要件加上特别的给付障碍情形(例如给付不能或迟延)。在此背景下,2002年德国新债法也完成了给付障碍法的修整,将“义务违反”作为给付障碍的基本构成要件。〔12〕Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,2002,S.84ff.我国《合同法》以第107条为中心构建了一个统一的违约责任体系。但毕竟给付障碍或违约责任一般条款过于抽象而较少解释力,学理上还是区分各种义务违反的具体构成形态,以便分析阐释其相应的法律效果。〔13〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.178.

根据德国债法学理,一般将给付障碍分为如下几类:①给付不能;②给付迟延;③不良给付;④保护义务违反;⑤债权人受领迟延。〔14〕广义上的给付障碍(Leistungsstörungen)包括“所有那些债之关系未按正常秩序发展的事实构成”(Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.180.)。据此,除义务违反行为之外,不可抗力、交易基础丧失(情事变更)、双务合同的履行抗辩权等都能导致给付障碍。但民法著述为方便起见,通常认为给付障碍就是指债务人的义务违反情形,本文从之。Vgl.Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,35.Aufl.,2011,S.200;Medicus/Lorenz,a.a. O.,S.154f.其中,给付不能、给付迟延显然是导致债权人所需的给付未按预期实现,故而损害赔偿请求权只在于满足债权人的履行利益,本文不予赘述。

不良给付(Schlechtleistung)是指债务人虽按时作出给付,但并非如所负担的那样提供给付,包括债务人违反主给付义务和从给付义务。〔15〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.180f.我国台湾地区、日本和我国民法学说称为“不完全履行”。〔16〕王泽鉴:“不完全给付之基本理论”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第3卷),中国政法大学出版社1998年,页67以下;(日)我妻荣:《新订债权总论》,王燚译,中国法制出版社2008年版,页134以下。韩世远,见前注〔10〕,页374以下。因不良给付给债权人造成履行利益的损失,得请求代替给付之损害赔偿,通常各国民法典在具体合同类型中有瑕疵担保责任的特别规定,德国民法上称此为“瑕疵损害”,我国台湾地区“民法”上称为“瑕疵给付”。此外,不良给付如果造成超过履行利益以外的损害,即债权人的固有利益损失,称为“瑕疵结果损害”(德国),或“加害给付”(我国台湾地区),债权人得依违约责任或侵权责任请求损害赔偿。

债之关系当事人除了履行给付义务之外,还应尽到保护、照顾对方人身、财产安全的保护义务(Schutzpflichten)。2002年德国《债法现代化法》将保护义务明文化,即《德国民法典》第241条第2款“债之关系按其内容使任何一方当事人负有顾及他方的权利、法益和利益的义务。”〔17〕尽管按《德国民法典》第241条第2款的术语“顾及”而称为“照顾义务(Rücksichtspflichten)”可能更切合文义。Vgl.Staudinger/Olzen,§241,Rn.155.但当今大多数德国民法文献还是沿用了“保护义务”用语。Münch Komm BGB/Kramer,§241,Rn.19;Staudinger/Otto,§282,Rn.20;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S. 6ff.Brox/Walker,a.a.O.,S.10ff.;Medicus/Lorenz s,a.a.O.,S.244ff.;Grigoleit,Leistungspflichten und Schutzpflichten,2007,S.275ff.我国台湾地区“民法”学说通常称“附随义务(Nebenpflichten)”。〔18〕王泽鉴,见前注〔6〕,页30以下;姚志明:《诚信原则与附随义务之研究》,元照出版社2004年版,页49以下。我国理论和实务通说认为《合同法》第60条第2款“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”构成我国合同法上附随义务的依据。〔19〕胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版第2版,页109;韩世远,见前注〔10〕,页214以下;候国跃:《契约附随义务研究》,法律出版社2007年版,页365以下;实务观点,参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”(2000)沪一中民终字第2309号民事判决,载《最高人民法院公报》2001年第2期。作为给付障碍的形态,如果债务人违反保护义务(附随义务)侵害了债权人的固有利益,债权人亦得依违约或侵权责任请求损害赔偿。

从给付障碍视角以观,不良给付与保护义务违反均系保护债权人的固有利益,但二者的发生原因、法律适用、法律效果均有不同。但我国民法理论和实务常常将二者同归入“不完全给付”。〔20〕韩世远,见前注〔10〕,页380;韩世远:“医疗服务合同的不完全履行及其救济”,《法学研究》2005年第6期;崔建远,见前注〔11〕,页332;黄茂荣:《债法总论(二)》,中国政法大学出版社2003年版,页211。但也有明确区分二者的观点,参见谢怀栻等:《合同法原理》,法律出版社2000年版,页285。本文拟对瑕疵给付、加害给付与违反保护义务的区别加以辨析,并就加害给付可能产生的违约与侵权责任竞合进行检讨梳理,从而为我国未来的民法典给付障碍法奠定合理的概念体系和理论基础。

由于债之关系中的给付义务和保护义务并不限于合同关系,其他法定之债均有可能产生上述义务。因合同义务最为典型,故本文以此为重点论述债之关系当事人的利益状况以及相关的义务违反行为的状态和后果。

二、瑕疵担保、不完全给付与加害给付

(一)瑕疵损害与瑕疵结果损害:德国民法的概念区分及变迁

因债务给付造成债权人固有利益之损害赔偿,德国民法经历了从积极侵害债权(positive Forderungsverletzung)到统一瑕疵担保责任与一般给付障碍法的过程。

德国新债法颁布之前,《德国民法典》仅有关于给付不能与给付迟延两种给付障碍的法律规范,以及一些具体合同类型中的瑕疵担保责任。而对于既非不能、亦非迟延的其他债务违反形态,法典缺少相应规整。民法典之后的学说和司法实践共同创制了“作为第三类给付障碍”的“积极侵害债权制度”以填补法典的漏洞。〔21〕Dauner-Lieb/Lepa/Ring Hrsg.,Das Neue Schuldrecht,2002,S.70f.但其实积极侵害债权并非一种统一的给付障碍形态,而是对各种不同案件类型的总结概括。如以今日之眼光描述,其具体案型包括:①不良给付造成瑕疵以外之损害,即债务人提供的给付既非不能也非迟延,而是有瑕疵并导致债权人固有利益损害;②债务人在给付过程中违反保护义务,致使对方人身、财产受有损害;③其他情形,主要是债务人在履行到期之前拒绝履行。〔22〕Dauner-Lieb/Lepa/Ring Hrsg.,a.a.O.,S.70f.;杜景林、卢谌:“论德国新债法积极侵害债权的命运”,《法学》2005年第2期;李昊:“论德国积极侵害债权制度的变革”,《研究生法学》2011年第1期。德国新债法将积极侵害债权的各种案型分解并归入不同的给付障碍范畴,赋予其相应的请求权基础。因而,在给付不能与给付迟延之外,不良给付和违反保护义务成为各自独立的给付障碍形态。〔23〕齐晓琨:《德国新、旧债法比较研究——观念的转变和立法技术的提升》,法律出版社2006年版,页161-168。

不良给付是债务人之给付不符合质量的要求。〔24〕Brox/Walker,a.a.O.,S.258;Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.254.其典型情形是买卖、租赁、承揽合同中提供具有物之瑕疵或权利瑕疵的标的物。如果瑕疵仅涉及给付本身,称为“瑕疵损害”(Mangelschaden),包括物之价值减少、修理费用、使用利益丧失等。〔25〕Emmerich,Das Recht der Leistungsstörungen,6.Aufl.,2005,S.319;郭丽珍:《瑕疵损害、瑕疵结果损害与继续侵蚀性损害》,台湾翰芦出版公司1999年版,页25。对此损害,原《德国民法典》中买卖、租赁和承揽合同的瑕疵担保责任以为救济。但实践中常发生因给付瑕疵造成超出履行利益以外的损害,例如,提供有毒的饲料致使买受人之牲畜死亡,或交付的电器漏电导致买受人人身伤害。此类损害是由瑕疵导致,但并非本来意义上的瑕疵损害,而是债权人固有的其他权利或法益遭受侵害,称为“瑕疵结果损害”(Mangelfolgschaden)。〔26〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.256;Emmerich,a.a.O.,S.320.如果出卖人并无旧法第463条的故意隐瞒瑕疵或保证无瑕疵的情形,则受害人无从请求瑕疵担保的损害赔偿,而这正是旧《德国民法典》买卖瑕疵担保责任保护小商人免于过重的责任风险的立法目的。但是,因其在法典颁布后很快就显得不合时宜,从而学说和实务上通过积极侵害债权来解决这一问题。〔27〕Emmerich,a.a.O.,S.318.

但如此一来,有关瑕疵给付的损害赔偿被一分为二:瑕疵损害适用特别的瑕疵担保责任规范,而基于过失的瑕疵结果损害适用积极侵害债权的一般法则。〔28〕当然,如果出卖人符合第463条的故意隐瞒瑕疵或保证无瑕疵的要求,则瑕疵结果损害也可适用瑕疵担保责任的损害赔偿,从而与积极侵害债权发生竞合。参见李昊,见前注〔22〕。由此衍生旧债法上很多难以解决的问题:以买卖合同为例,瑕疵损害与瑕疵结果损害的区别标准如何(例如,出卖人交付有瑕疵机器造成买受人的营业损失是瑕疵损害还是瑕疵结果损害〔29〕Grigoleit/Riehm,Der mangelbedingte Betriebsausfallschaden im System des Leistungsstörungsrechts, JuS 2004,745.)?就归责标准而言,瑕疵损害在旧法第463条严格的主观要件下才得赔偿(即出卖人故意隐瞒瑕疵或保证无瑕疵),而瑕疵结果损害按一般给付障碍法仅须债务人有过失即可赔偿。〔30〕Emmerich,a.a.O.,S.320.就消灭时效而言,瑕疵损害适用旧法第477条6个月短期消灭时效,而积极侵害债权作为一般给付障碍形态本应适用第195条的一般诉讼时效3年,但学说和判例却都认为,瑕疵结果损害与瑕疵有关,也应适用第477条的短期时效。〔31〕Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,Besonderer Teil,1.Halbband,13 Aufl.,1986,S. 70;Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.179.类似问题在承揽合同中同样存在。〔32〕德国法院将承揽合同中的瑕疵导致的结果损害细分为“较近的”和“较远的”两种,前者可纳入原承揽合同瑕疵担保责任,而后者则由积极侵害债权来解决。Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.179;郭丽珍,见前注〔25〕,页18-19。

总之,德国旧债法因给付障碍体系的困扰,区分瑕疵损害与瑕疵结果损害并适用不同的请求权基础,从而导致法律适用的不统一和复杂性增加。有鉴于此,2002年德国新债法目标之一就是债务给付障碍法的整合,将“义务违反”作为给付障碍的基本构成要件,各种违反债务的损害赔偿均以《德国民法典》第280条为请求权基础。〔33〕Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.84ff.

德国债法改革后不良给付具有了法律上的依据,在民法典中的表述为“债务人不像所负担的那样提供给付”(第281条第1款第1句)或“不按合同约定的给付”(第323条第1款)。与之前的学说状况一样,不良给付包括给付本身的瑕疵损害和给付以外的瑕疵结果损害。首先,如果债务人的不良给付是违反给付义务或从给付义务,涉及债权人的履行利益,可依据第280条第1款、第3款、第281条、第283条或第311a条第2款请求“代替给付的损害赔偿”,这里的损害存在于瑕疵给付本身,即“瑕疵损害”,包括给付减少的价值以及可得利益的损失。〔34〕Emmerich,a.a.O.,S.324;Brox/Walker,a.a.O.,S.258.Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.220.瑕疵给付的具体请求权基础,还须根据瑕疵是否可以事后补救而有所不同:如可以补救,则于债权人设定再履行的期限无效果后,依据第280条第1款、第3款、第281条请求损害赔偿;如果不可补救,发生给付不能,则根据第283条和第311a条第2款请求损害赔偿。〔35〕Brox/Walker,a.a.O.,S.260 ff.;Lorenz/Reihm,,a.a.O.,S.286ff.具体的买卖合同和承揽合同瑕疵损害赔偿,根据第437条第3款、第634条第4款援引至上述请求权基础。

其次,如果瑕疵给付造成债权人的固有利益损害(瑕疵结果损害),则涉及的赔偿不是“代替给付的损害赔偿”,而是债权人本身的人身或财产法益。该损害赔偿的请求权基础是第280条第1款,其与瑕疵损害赔偿请求权基础最大的不同在于:不需要其他的额外要件(如催告),尤其是债权人不需要为债务人设定补救(再履行)的期限,因为此时债权人的法益已受侵害,补救措施已无意义。〔36〕Mankowski,Die Anspruchsgrundlage für den Ersatz von“Mangelfolgeschäden”(Integritätsschäden),JuS 2006,481;Emmerich,a.a.O.,S.324;Brox/Walker,a.a.O.,S.264;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.220.对此学理上又称为“单纯的损害赔偿”(einfache Schadensersatz)〔37〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.256;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.426.。

在2002年新债法颁布之前,虽然学说和判例认可瑕疵结果损害适用短期消灭时效,但这毕竟与积极侵害债权应适用一般消灭时效相抵牾,为此,新债法立法者有意地统一消灭时效,于第438条规定凡是与瑕疵有关的损害赔偿请求权均应适用该条,包括瑕疵结果损害赔偿。〔38〕Staudinger/Matusche-Beckmann,§438,Rn.27;Mansel,Die Neuregelung des Verjährungsrechts, NJW 2002,89;Lorenz,Rücktritt,Minderung und Schadensersatz wegen Sachmängeln im neuen Kaufrecht:Was hat der Verkäufer zu vertreten?NJW 2002,2497;Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts,BT Drucks.14/6040,S.133.很显然,新的时效法更有利于出卖人,立法者也明确追求这一目的。〔39〕Reinicke/Tiedtke,Kauftrecht,8.Aufl.,2009,S.241;Mansel,NJW 2002,89.但为回避短期时效对买受人的不利,学说上有变通地认为,如果瑕疵导致买受人重要的法益损害,例如生命、身体、健康、自由等,则不应适用《德国民法典》第438条的短期时效而应适用第195条、第199条的普通时效。其理由在于:不能因为买受人缔结了一个买卖合同就使其在本身的法益保护方面有所降低。〔40〕Wagner,Mangel-und Mangelfolgeschaden im neuen Schuldrecht?JZ 2002,475;Canaris,Die Neuregelung des Leistungsstörungsund des Kaufrechts,in:Lorenz(Hrsg.),2002,S.95;Emmerich,a.a.O., S.324.此外,还应该承认如果出卖人违反与产品瑕疵无关的义务时,如错误的指示说明、不恰当的包装等,由此导致的瑕疵结果损害也应该适用普通时效(第195、199条)。Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.180;Staudinger/ Matusche-Beckmann,§438,Rn.32;Palandt/Putzo,70.Aufl.,§438,Rn.3.

如果瑕疵给付造成债权人固有法益损害同时也构成侵权行为,将发生请求权竞合以及瑕疵担保短期时效是否延伸至侵权请求权的问题。首先须解释,因履行买卖合同发生瑕疵结果损害如何构成侵权行为。于此设想的情形是:出卖人同时也是商品的制造人,如果出卖的商品不仅不符合质量要求(“瑕疵”),而且具有危及人身、财产安全的“缺陷”(Fehler),从而出卖人就瑕疵结果损害还须承担《德国民法典》第823条或《产品责任法》意义上的侵权责任。〔41〕Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverhältnisse,S.140ff.;Fikentscher/Heinemann,a.a.O., S.444.Staudinger/Matusche-Beckmann,§438,Rn.33.德国民法上涉及产品的侵权责任有两类:一是《德国民法典》第823条第1款的生产者责任(Produzentenhaftung),即生产者违反交往安全义务制造产品并将其带入流通领域,给买受人造成损害。其赔偿责任人是生产者,但如果销售者因产品的存储和运输给产品带来危险可能性时,也承担侵权责任(Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.118.)。二是根据德国《产品责任法》第1条,产品生产者承担无过错的产品责任(Produkthaftung),责任人通常也是生产者。因而就产品造成债权人固有利益损害构成侵权与违约请求权竞合的前提是生产者同时也是买卖合同的出卖人。学说上一般认为瑕疵结果损害所生之瑕疵担保责任与侵权责任构成两个互不影响的请求权竞合。〔42〕Reinicke/Tiedtke,a.a.O.,S.242;Staudinger/Matusche-Beckmann,§437,Rn.57.

至于《德国民法典》第438条第1款瑕疵担保责任的短期消灭时效是否也应该适用于侵权请求权,存有争议。芒泽尔(Mansel)认为,第438条的短期时效应该及于竞合的侵权请求权,排除普通消灭时效的规定。但他同时也指出,如果瑕疵结果损害涉及买受人的生命、身体、健康和自由等法益,则第438条的短期时效不应及于此类损害,因为买受人独自承受该损害后果不公平。〔43〕Mansel,NJW 2002,89.但德国新债法改革之前或之后,德国通说一直认为,与瑕疵担保责任竞合的侵权请求权不应受短期时效的影响。〔44〕Larenz,a.a.O.,Fn.31,S.71;Looschelders,Schuldrecht BT,8.Aufl.,2013,S.61.艾梅希(Emmerich)进一步指出,出卖人违反指示说明、警告、检查等附随义务造成买受人固有利益损害时,不应适用瑕疵担保的短期时效。Emmerich,a.a.O.,S.325.其主要理由在于:其一,如果瑕疵给付同时构成侵权行为,出卖人没有值得保护的必要;其二,侵权法第823条第1款以及消灭时效法第199条均赋予绝对权以重要的法律地位,〔45〕第199条第2款对生命、身体、健康、自由的损害赔偿请求权适用最长的30年消灭时效期间。侵害此类法益所生之请求权不能适用低于普通时效期间的规则;其三,一般人可对生产者主张侵权责任且适用普通时效,不能因为买受人与出卖人(生产者)之间存在合同关系就使其地位低于一般的侵权行为受害人。〔46〕Reinicke/Tiedtke,a.a.O.,S.242.Staudinger/Matusche-Beckmann,§437,Rn.57;§438, Rn.33.

另须说明,德国新债法改革之前,积极侵害债权中的不良给付(瑕疵结果损害)与保护义务违反尽管都指向债权人的固有利益损害,但二者被作为两种独立的积极侵害债权形态。〔47〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.364;Esser,a.a.O.,S.384.2002年德国新债法增订第241条第2款,将保护义务法定化,从而违反保护义务的独立性进一步强化,二者区别日益明显:①瑕疵担保责任违反给付义务,而后者则是违反附随(保护)义务;②瑕疵结果损害须以瑕疵为前提,而保护义务违反,可能与给付毫无关联。反之,瑕疵担保责任也并不以违反保护义务为基础;〔48〕Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.53.③瑕疵担保责任适用第438条的特别消灭时效规定,而保护义务违反则适用普通时效规则。但对此区分仍有争议,例如费肯切尔(Fikentscher)认为,瑕疵结果损害只是违反保护义务的一种特别情形。〔49〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.257.理论上也有认为,出卖人如果及时对标的物的瑕疵状况作出说明,就可避免买受人因标的物瑕疵而遭致损害,因而未能说明、警示也构成保护义务违反。〔50〕Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.54.但瑕疵担保或不良给付已然解决债务人的责任问题,包括瑕疵结果损害,因此通说认为此时保护义务已无必要而退居其后。〔51〕Lorenz,NJW 2002,2497;Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.54.当然,尽管二者在构成要件方面有区别,固有利益损害赔偿的请求权基础都是《德国民法典》第280条第1款。〔52〕Staudinger/Otto,§280,Rn.C20.

(二)不完全给付与加害给付:我国台湾地区“民法”的继受与发展

1930年施行的我国台湾地区“民法”第227条规定:“债务人不为给付或不为完全给付者,债权人得声请法院强制执行,并得请求损害赔偿。”(后于1999年债编修订时修改)这一规定并未遵从《德国民法典》关于给付不能与给付迟延的二分法,而是增加了“不完全给付”作为第三种债务给付障碍的形态。据陈自强教授考证,不完全给付的形成受日本民法的影响,因为《日本民法典》第415条规定“债务人不依债务本旨为履行者,债权人得请求其赔偿因此所生之损害。因可归责于债务人之事由致履行不能者,亦同。”受1902年德国学者史韬布发表的《论积极违反契约及其法律效果》之理论影响,日本学者鸠山秀夫在1916年出版的《日本债权法总论》主张民法第415条“不依债务本旨”不仅指完全不履行,亦得包括履行但不依债务本旨之情形,从而确立不完全履行在日本民法之体系地位。〔53〕陈自强:“不完全履行与不完全给付”,载明辉、李昊主编:《北航法律评论》(第4辑),法律出版社2014年版,页31。继而日本民法上形成给付不能、给付迟延和不完全给付(或积极侵害债权)的给付障碍三分法,影响及于周边东亚国家。〔54〕日本学者北川善太郎指出三分法源于继受德国的积极侵害债权理论(Kitagawa,Japanese Civil Law and German Law,in:Katagawa/Riesenhuber eds.,The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives,2007,S.22.)。1912年后《日本民法典》对韩国直接适用,三分法学说也随之进入韩国民法教义学中,影响迄今。参见(韩)成升铉:“给付障碍在韩国民法中的理论继受与发展——自历史与比较法的视野”,金可可译,《华东政法大学学报》2010年第6期。

1930年代戴修瓒及陈瑾昆二位留日学者,在其出版的债总教科书中论及不完全给付,认为不完全给付乃“债务人虽为给付,而其给付不合于债务本旨”,显然受日本民法影响。〔55〕陈自强,见前注〔53〕,页29。鸠山秀夫之后的日本民法学者继续理论发展,将不完全给付分为“瑕疵给付”和“加害的履行(或积极的债权侵害)”,前者系指履行的方法或标的物有瑕疵,后者系指造成债权人固有利益损害。可见,将不完全给付区别为瑕疵给付与加害给付,原产地并非德国而是日本。〔56〕陈自强,见前注〔53〕,页33。但须注意,日本学者开创的不完全给付理论,以瑕疵造成债权人损害为前提,因而不能涵盖因违反附随(保护)义务而发生损害情形。(日)奥田昌道:《债权总论》,悠悠社1992年版,页157以下,转引自陈华彬:《债法总论》,中国法制出版社2012年版,页145。〔57〕史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,页414。

虽然我国台湾地区“民法”的不完全给付概念来源于日本,但就第227条不完全给付的具体构成,我国台湾地区学者直接借助德国积极侵害债权理论而发展完善。史尚宽教授于1950年出版的《债法总论》中指出积极侵害债权是给付不能、给付迟延之外独立的给付障碍形态,称为“不完全给付”,意为“给付未依债之本旨”。至于所谓债之本旨“应依当事人之目的、债务之性质、法律之规定及诚信原则,以定之。”〔〕史尚宽虽区别不完全给付的各种情形,但不外乎涉及履行利益的损害和超过履行利益以外之损害两类,后者称为加害给付。须指出,史尚宽关于不完全给付形态的论述,有两点可疑之处:①德国积极侵害债权理论包括债务人期前拒绝履行,但史尚宽认为“不完全给付,谓债务人有为给付之意思,而并有给付之行为,惟其给付未依债务之本旨为之,而在履行拒绝,则有有意不为之消极的要素”,〔58〕同上注,页414。从而将拒绝履行排除不完全给付之列。②加害给付既包括债务人提供的给付在质或量方面的瑕疵而造成债权人固有利益损害(例如瓦斯供给不足而致气球坠落、给付菜食腐坏致顾客患病),也包括债务人违反附随义务导致债权人固有利益损害,并就后者举例:书籍的借用人归还出借人时未告知其书曾经患猩红热病者之手,致出借人感染疾病;机器之出卖人误告买受人使用方法,致发生爆裂对买受人之财产或身体造成损害。〔59〕同上注,页416。如对照前述德国积极侵害债权原理可知,期前拒绝履行也属其形态之一;导致固有利益损害如与给付有关,为不良给付(加害给付);如与给付无关,则为附随义务违反,二者实为不同违约形态。〔60〕德国积极侵害债权理论在东亚国家继受过程中的转换与变迁,是比较法上的有趣现象。例如,韩国在继受日本积极侵害债权理论过程中,将给付拒绝排除出去,遂酿成日后的重大争议。参见(韩)成升铉,见前注〔55〕。

王泽鉴教授于《不完全给付之基本理论》中再次以德国积极侵害债权为理论基础,论证我国台湾地区“民法”第227条为不完全给付法律依据。他指出,虽然从立法过程看,第227条系模仿《瑞士债法典》第97条,并非直接对应德国的积极侵害债权学说,但不妨赋予该规定以新的规范意义,使其作为我国台湾地区不完全给付的实体法依据。〔61〕王泽鉴,见前注〔16〕,页81-82。与史尚宽一样,王泽鉴也将拒绝履行排除在不完全给付之外,理由略同。〔62〕王泽鉴,见前注〔16〕,页93。而且,史尚宽未严格区分不良给付(加害给付)与单纯的附随义务违反,王泽鉴虽已意识到违反给付义务与附随义务同样可造成不完全给付,但他未说明加害给付与附随义务违反是并列关系还是包含关系。他一方面将不完全给付区别为瑕疵给付与加害给付;另一方面,也将违反附随义务归入不完全给付之中,其所举实例:机器之出卖人未告知特殊使用方法而致机器爆破造成人身财产损害;但同时又称此例为加害给付。〔63〕王泽鉴,见前注〔16〕,页85-86。可见二者概念依然模糊不清。随后王泽鉴于《债之关系的结构分析》一文中,继续将违反附随义务与加害给付相提并论,同归入不完全给付,仍未厘清二者同作为不完全给付之区别。〔64〕王泽鉴:“债之关系的结构分析”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第4卷),中国政法大学出版社1998年版,页102。

综合史尚宽和王泽鉴之见解可知我国台湾地区“民法”上不完全给付之理论核心为:①债务人已为给付,与给付拒绝不同;②给付不符合债务之本旨;③瑕疵给付系给付本身不完全,具有瑕疵,致使给付之价值或效用减少,加害给付是指“除该给付本身减少或丧失价值或效用外,尚对债权人人身或其他财产法益,肇致损害。”〔65〕王泽鉴,见前注〔16〕,页85。④附随义务违反导致固有利益损害也属不完全给付,但与加害给付之关系不甚明了。而我国台湾地区其他民法学者也沿袭以上二位民法学家的观点,就加害给付与违反附随义务之关系究竟如何,大多保持缄默。〔66〕郑玉波、陈荣隆:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2004年版,页270-272;孙森焱:《民法债编总论(下)》,法律出版社2006年版,页473-487;邱聪智:《新订民法债编通则(下)》,中国人民大学出版社2004年版,页290-292。黄茂荣教授认为,不良给付(加害给付)与附随义务违反之间的区别并不明显,似无区分必要。参见黄茂荣,见前注〔20〕,页211。或许正如陈自强教授所说,附随义务或保护义务理论兴起于日本1960年代,而及于我国台湾地区应在王泽鉴1980年代发表《债之关系的结构分析》之后,故而在德国附随义务违反作为典型的积极侵害债权的形态,却长期为我国台湾地区民法学理所忽略,遑论与加害给付之区别。〔67〕陈自强,见前注〔53〕,页35。

我国台湾地区“民法”债编于1999年修订。鉴于原“法”第227条在文义、渊源、效果诸方面存有疑义并导致争议不断,故而作出重要修订。其文曰:“因可归责于债务人之事由,致为不完全给付者,债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。”(第一项)“因不完全给付而生前项以外之损害者,债权人并得请求赔偿。”(第二项)修订后的第227条汲取以往理论成果,将不完全给付分为瑕疵给付和加害给付,前者因其情事而分别适用给付迟延或给付不能,后者赋予固有利益之损害赔偿,有助于法律适用的清晰准确。〔68〕参见第227条之修正理由,黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年版,页455;邱聪智,见前注〔66〕,页297。但它仍未明确附随义务是否属于不完全给付及其与加害给付之关系。王泽鉴教授于最近的《债法原理》中坚持以往观点,基于积极侵害债权学说,认为修订后第227条不完全给付也包括附随义务违反。但是方法论上,王泽鉴教授认为应扩张解释第227条或类推适用。〔69〕王泽鉴,见前注〔6〕,页34。詹森林教授亦赞同违反附随义务依不完全给付负损害赔偿责任,可以直接适用第227条第2款。〔70〕詹森林:“出卖人附随义务之实务发展”,载詹森林:《民事法理与判决研究(六)》,元照出版公司2012年版,页155。黄茂荣教授、姚志明教授认为违反附随义务根本系加害给付之问题,可直接适用第227条第2款,〔71〕黄茂荣指出:“加害给付乃因其带有瑕疵或债务人违反附随于该给付之附随义务……损及债权人之固有利益”(黄茂荣,见前注〔20〕,页217)。姚志明一方面将加害给付与瑕疵结果损害相同等,另一方面将违反附随义务作为加害给付看待,不知其理由何在。姚志明,见前注〔18〕,页85。似乎回到前述史尚宽的见解立场。

陈自强教授从批判角度指出,我国台湾地区“民法”上的不完全给付纯为理论继受德国和日本民法给付障碍三分法之结果,而且“将不完全给付建立在给付标的物有瑕疵之上”,即以给付为基础区分瑕疵给付和加害给付两种典型形态。这两者均为给付义务违反之问题,未充分考虑“单纯的保护义务违反”(附随义务违反)。〔72〕陈自强,见前注〔53〕,页56。因而他对第227条第2款适用于违反附随义务持保留看法。

就我国台湾地区“民法”上不完全给付与侵权请求权发生竞合的问题,应根据不完全给付的具体形态分析言之:

第一,瑕疵给付是给付不符合债务本旨,影响债权人之给付利益,但不侵害其固有利益,与侵权请求权不发生竞合。

第二,加害给付是给付之瑕疵导致债权人固有利益损害,其内涵相当于德国民法上之瑕疵结果损害。〔73〕詹森林:“不完全给付之实务发展”,载詹森林:《民事法理与判决研究(六)》,元照出版公司2012年版,页101。按我国台湾地区“民法”第227条之修正理由“不完全给付如为加害给付,除发生原来债务不履行之损害外,更发生超过履行利益之损害,例如出卖人交付病鸡致买受人之鸡群亦感染而死亡……”,可见不完全给付造成人身、财产权益损害时,可与侵权责任发生竞合。〔74〕王泽鉴,见前注〔16〕,页96;邱聪智:《新订债法各论(上)》,中国人民大学出版社2006年版,页111。例如在买卖合同中,如果出卖人同时也是商品制造者或经销者,根据我国台湾地区“消费者保护法”第7条、第8条,对消费者因商品缺陷所致损害应负侵权责任;或者依据“民法典”第191条之一(1999年增订),商品制造人就商品之通常使用或消费所致他人之损害,负侵权赔偿责任。〔75〕我国台湾地区“消费者保护法”的商品责任(无过失责任)与“民法典”的“商品制造人责任”(过失推定)为竞合关系,因当事人不同而异其适用范围:受害人为“消费者或第三人”时,得选择适用“消费者保护法”或“民法典”的相关规定;受害人不属于“消费者或第三人”时,只能适用“民法典”的商品制造人责任。参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,页564。

第三,违反附随义务造成债权人固有利益损害,其与给付并无必然关联。不论理论上认为其属于独立之不完全给付形态,抑或包括于加害给付,得类推适用或直接适用第227条第2款。总有可能与侵权责任发生请求权竞合。

此外,尚有疑问的是,如果不完全给付同时也符合具体合同瑕疵担保责任规定,则瑕疵担保是否与侵权损害赔偿请求权发生竞合呢?为解释这一问题,首先须明确我国台湾地区“民法”上不完全给付与瑕疵担保责任的关系。我国台湾地区学者一般认为二者原则上发生竞合关系。〔76〕王泽鉴,见前注〔16〕,页95;詹森林:“物之瑕疵担保、不完全给付与买卖价金之同时履行抗辩”,载詹森林:《民事法理与判决研究(二)》,北京大学出版社2005年版,页93;邱聪智,见前注〔74〕,页104以下;郭丽珍,见前注〔25〕,页34。但须进一步分析:①如涉及瑕疵给付(瑕疵损害),在买卖合同满足“民法典”第360条“缺少出卖人所保证之质量或出卖人故意不告知物之瑕疵者”、承揽合同满足第495条“因可归责于承揽人之事由”之要件时,买受人既可选择瑕疵担保责任也可选择不完全给付(瑕疵给付)的一般债务不履行责任。〔77〕王泽鉴,见前注〔16〕,页95;詹森林:“不完全给付”,载詹森林:《民事法理与判决研究(二)》,北京大学出版社2005年版,页141;詹森林,见前注〔73〕,页100。②如涉及瑕疵结果损害,当然可依不完全给付(加害给付)请求损害赔偿。对此得否适用瑕疵担保规定(第360条、第495条),学者多有赞同,〔78〕赞同瑕疵担保责任及于瑕疵结果损害者,如史尚宽、王泽鉴、邱聪智、姚志明。参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,页41;王泽鉴:“物之瑕疵担保责任、不完全给付与同时履行抗辩”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第6卷),中国政法大学出版社1998年,页95;邱聪智,见前注〔74〕,页93;姚志明,见前注〔18〕,页137。但司法实务中主张不适用瑕疵担保规定,因后者在消灭时效方面对买受人、定作人殊为不利。〔79〕詹森林,见前注〔73〕,页100。由此可见,在履行利益损害方面,瑕疵担保与不完全给付竞合应无疑义;而固有利益(瑕疵结果损害)方面,按实务观点仅得依不完全给付请求损害赔偿,据此推论,瑕疵担保责任与侵权责任不应发生请求权竞合问题。

总之,我国台湾地区“民法”在民法继受过程中受德国和日本民法影响,采“给付不能-给付迟延-不完全给付”三分法的给付障碍体系。虽然其遗漏了本属于积极侵害债权内涵中的拒绝履行和单纯违反附随义务两种形态,但通过学说解释,倒也不妨碍法律的适用与发展,只是概念逻辑上不够清晰而已。就本文研究目的而言,不完全给付区分为瑕疵给付与加害给付为我国未来的债法总则处理相似问题提供比较法的基础。

(三)我国《合同法》的解释论与民法典债法总则的立法选择

理解和适用我国《合同法》以及面向未来的“中国民法典”的债法总则,应处理好给付障碍形态中的加害给付问题。加害给付属一般给付障碍法的范畴,此外,大陆法系各国民法典还多设有特别的瑕疵担保责任,后者所包含的瑕疵结果损害与加害给付实为同一所指。那么,在制度设计和法律适用上,瑕疵结果损害与一般给付障碍法中加害给付的关系应如何处置呢?

从德国民法和我国台湾地区“民法”看,二者多少都保留传统的瑕疵担保责任制度。2002年德国新债法改革中,立法者为避免一般给付障碍法与具体瑕疵担保规整的冲突,意图将瑕疵担保整合进入一般给付障碍法。〔80〕Looschelders,a.a.O.,Fn.44,S.5.这尤其体现在《德国民法典》第437条(买卖)和第634条(承揽)对债法总则的损害赔偿和解除相关条款的援引上。〔〕虽然如此,具体的瑕疵担保规定还是具有一定的特殊性,例如,后续履行(Nacherfüllung)优先、减价权、短期的消灭时效等。瑕疵担保责任并未完全取消。总体而言,瑕疵担保责任被认为是不良给付(一般给付障碍)的特别规定,〔82〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.181.应优先适用;就瑕疵结果损害而言,原先由积极侵害债权制度调整,如今也被并入瑕疵担保责任的范畴,尤其是要适用第438条、第634a条的短期消灭时效,且从标的物交付之日或工作物验收之日起算。〔83〕Looschelders,a.a.O.,Fn.44,S.61,255.由此可见,德国民法上的瑕疵结果损害(加害给付)问题还脱离不了瑕疵担保责任范畴。

我国台湾地区“民法”明确瑕疵担保责任是独立的、无过错责任,与不完全给付处于并列或可能竞合之关系。〔84〕孙森焱,见前注〔66〕,页483以下;邱聪智,见前注〔74〕,页104。但就瑕疵结果损害而言,实务中倾向于按一般的不完全给付(加害给付)根据第227条第2款处理,不适用瑕疵担保规定。换言之,就固有利益损害,仅须利用一般的债务不履行规则。

笔者认为,根据我国《合同法》的文本、理论和实务现状,就未来中国民法典债法总则的立法模式选择,我国无须借助特别的瑕疵担保责任,只须在一般给付障碍法层面即可妥当界定和解决不良给付中固有利益损害问题。

首先,独立或相对独立的瑕疵担保责任在我国《合同法》上并无意义。理由在于:第一,自1980年代以来的《经济合同法》(第32条)、《民法通则》(第111条)以及《合同法》(第107条、第111条)均采取统一的违约责任规范模式。而且,这些违约责任规范一直包含着传统上属于瑕疵担保责任的修理、重作、更换、减价等责任形式。第二,《合同法》第九章买卖合同的第155条援引总则第111条的违约责任,即修理、更换、重作、退货、减价等。〔85〕韩世远:“出卖人的物的瑕疵担保责任与我国合同法”,《中国法学》2007年第3期;杜景林:“现代买卖法瑕疵担保责任制度的定位”,《法商研究》2010年第3期。相反观点,参见崔建远:“物的瑕疵担保责任的定性与定位”,《中国法学》2006年第6期。第148条规定的解除与第94条之解除并无区别,且具体解除后果根据第97条才能明确。第三,在官方的《合同法》释义书中,解释者认为第154条关于出卖人瑕疵担保义务借鉴了大陆法和英美法的担保义

〔81〕Brox/Walker,a.a.O.,S.259.务规则,但就责任而言明确放弃独立的瑕疵担保责任。〔86〕胡康生主编,见前注〔19〕,页234-236。第四,虽然《合同法》中关于租赁(第228、231条)、承揽(第262条)、建设工程(第281、282条)个别规定了不良给付的法律效果。但它们在归责原则、消灭时效、减价、修理、重作、更换以及损害赔偿等规则,与《合同法》总则的违约责任规定并无根本不同,不足以支撑形成一套独立的瑕疵担保责任。〔87〕但王洪亮教授认为这些具体的瑕疵担保规整与一般的违约责任只是区别缩小,但远没有消失。王洪亮:“物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任”,《法律科学》2005年第4期。如果不存在独立瑕疵担保责任,也就没有必要使用瑕疵损害与瑕疵结果损害这一对术语区分。

其次,在不讨论瑕疵担保的前提下,在债法总则层面厘清债权人固有利益的损害赔偿问题。德国民法上不良给付与附随(保护)义务违反均指向固有利益损害,但二者区分明确:前者违反给付义务,后者违反保护义务。我国台湾地区“民法”则不作区分,违反保护义务案型适用或类推适用第227条第2款,为不完全给付所涵盖。就我国《合同法》的现状而言,第42条、第60条第2款、第92条显然可以解读出一条缔约前、履约中、履约后的合同保护义务线索,保护义务违反可以明确作为一种独立的违约行为形态而呈现。因此,笔者建议,在未来的民法典债法总则规则设计中,应继续保持和巩固《合同法》的成果,区分加害给付与保护义务违反。在此基础上,借鉴我国台湾地区“民法”将不完全给付区分为瑕疵给付与加害给付的分类,前者是指给付本身瑕疵,后者瑕疵进一步导致的固有利益损害。〔88〕这一点历来得到我国民法理论上的认同。例如,张广兴,见前注〔10〕,页182-187;王利明:《合同法研究》(第2卷),中国人民大学出版社2003年版,页526-527;陈华彬,见前注〔56〕,页147。官方的合同法释义书中,对《合同法》第107条意义上的违约行为也区分为:一般瑕疵履行和加害履行。参见胡康生主编,见前注〔19〕,页179。梁慧星教授主编的民法典草案建议稿的表述更为合理。参见梁慧星主编,见前注〔2〕,页114-115。因此,总体上可将我国未来债法总则中债务给付障碍设计为五种形态:①拒绝给付;②给付不能;③给付迟延;④不良给付(瑕疵给付+加害给付);⑤违反附随(保护)义务。

最后,就当下的法律适用问题而言,瑕疵给付、加害给付与违反保护义务的损害赔偿请求权基础,在《合同法》中应也区别清楚。首先明确《合同法》第107条是违约责任的一般条款,然后再结合各种违约形态的具体规则确定其请求权基础:

第一,就瑕疵给付而言,第111条规定了修理、更换、重作、退货、减价等违约责任,结合第107条,可作为损害赔偿的请求权基础。

第二,就加害给付而言,根据第112条文义,“在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失”,可以理解为:债务人履行义务或后续履行之后,仍未能弥补的损失;或者说债权人的给付利益即使获得满足,但仍发生的其他损害。在德国民法上称为“与给付并行的损害赔偿”,具体包括迟延损害赔偿、固有利益损害赔偿(或单纯的损害赔偿)。〔89〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.165ff.;Canaris,a.a.O.,S.36f.因此,加害给付的损害赔偿请求权基础为:第107条、第112条。当然,如有合同分则规定加害给付损害赔偿者,须结合该具体条款确定请求权基础。〔90〕例如,《合同法》第222条承租人对租赁物的损害、第265条承揽人对保管的材料和工作成果的损害、第282条承包人施工的建筑工程造成人身和财产损害、第302条承运人对旅客的人身伤害、第311条承运人对货物的损害、第374条和第394条保管人对保管物、仓储物的损害、以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理旅游纠纷案件若干规定》)第22条旅游经营者对代管旅游者行李物品造成毁损、灭失等。

第三,就违反附随(保护)义务而言,首先明确附随义务的法律依据是第60条第2款。因违反该义务造成的损害与给付并无直接关联,也属于“与给付并行的损害赔偿”。因此,请求权基础是第107条、第112条结合第60条第2款。如合同法分则规定具体保护义务者,可结合该条款。〔91〕例如,《合同法》第266条承揽人的保密义务、第301条承运人对旅客的救助义务,以及《审理旅游纠纷案件若干规定》第8条之旅游经营者的告知、警示义务、第9条旅游经营者不得泄露游客个人信息的义务。

三、加害给付与侵权行为的请求权竞合:以产品责任为重点

加害给付产生债务人的违约责任,其本质上是对债权人固有利益之侵害,因而通常也符合侵权责任要件,由此发生违约与侵权损害赔偿的请求权竞合。〔92〕请求权竞合是指同一案件事实同时满足数个请求权法律规范的构成要件。Vgl.Larenz/ Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,S.319.从被请求人的角度看,请求权竞合有时也称为责任竞合。傅鼎生:“赔偿责任竞合研究”,《政治与法律》2008年第11期。为行文方便,本文有时也称之为责任竞合。以买卖合同为例,如果出卖人是产品的生产者或销售者,因产品造成购买者或消费者人身、财产损害,应承担产品侵权责任(《民法通则》第122条、《侵权责任法》第41、42条、《产品质量法》第41条)。当然,在并非给予对方一定财产或标的物的合同中也存在加害给付与侵权责任的竞合,例如,运输合同的承运人因过失搬运行为导致托运人的货物毁损、诉讼事务委托合同的受托人律师因错误的法律服务造成委托人的财产损失,或医疗合同中医生因误诊而造成患者人身伤害等。本文着重以买卖合同的违约责任与产品侵权责任竞合为例进行阐述,其他合同的加害给付亦可参考相同原理。

(一)产品民事责任中的请求权竞合与聚合

我国《产品质量法》上因产品所生之民事责任分为两类:其一,因产品不符合质量要求,《产品质量法》第40条第1款规定销售者销售的产品不具备产品使用性能的、不符合标注的产品标准的、不符合产品说明或实物样品表明的质量状况,从而给购买产品的消费者造成损失,销售者应予修理、更换、退货以及损害赔偿,该条构成出卖人的买卖合同瑕疵担保责任。〔93〕卞耀武:《产品质量法诠释》,人民法院出版社2000年版,页103-104。如果从给付障碍形态看,属于不良给付中的瑕疵给付,因此也可适用《合同法》第107条、第111条的违约责任。以上二者法律规范在构成要件和法律效果方面未见明显差异,均以违约责任方式满足消费者作为买卖合同债权人的履行利益,于此不予赘述。

其二,因产品存在危及人身、他人财产安全不合理的危险(《产品质量法》第46条),构成缺陷而导致债权人人身或财产损失,生产者根据《侵权责任法》第41条、《产品质量法》第41条、《消费者权益保护法》第40条第2款承担产品侵权责任。如果生产者与受害人存在直接的买卖或服务合同关系,则另有可能构成加害给付的违约责任。〔94〕商品生产者对买受人之侵权责任与违约责任竞合的一般问题,参见王泽鉴:“商品制造人责任”,载《民法学说与判例研究》(第1卷),中国政法大学出版社1998年版,页319以下。由此,产品侵权行为与加害给付违约行为均构成受害人固有法益的侵害,受害人得依据侵权或违约主张损害赔偿请求权,这正是《合同法》第122条规范的典型的请求权竞合情形。〔95〕典型案例参见王恒:“是合同纠纷,还是侵权纠纷?——兼谈瑕疵担保责任、积极侵害债权、产品质量责任及其竞合”,《人民司法》2002年第2期。

综上所述,买卖或服务合同给付本身的质量瑕疵为瑕疵给付问题;因给付造成固有利益损失为加害给付与产品侵权行为竞合问题。黄茂荣教授认为:瑕疵给付与加害给付发生的原因事实相同,但其指称的损害却不一样,因此,二者可以并同请求,不能说二者发生(请求权)竞合。〔96〕黄茂荣,见前注〔20〕,页217-218。换言之,债权人既可依违约责任主张瑕疵给付的履行利益损害赔偿,也可依违约或侵权责任主张固有利益损害赔偿,二者形成法律规范竞合形态中的请求权聚合或累积性竞合(Anspruchshäufung,kumulative Konkurrenz),其意指同一案件事实依不同的规范产生数个指向不同给付的请求权,且各该请求权可并列获得实现。〔97〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.321.

就上述请求权竞合与聚合现象,我国理论和实务上流行一种误解,兹举一例说明之:乙以5000元价格购买甲的电视机,因电视机的缺陷导致乙在使用中发生爆炸,造成乙身体受伤,花费医疗费1万元。于此,乙的履行利益为5000元,固有利益1万元。有人根据《合同法》第122条受害方有权选择要求承担违约责任或承担侵权责任的文义,将此类案型的结果理解为:乙只能选择违约责任请求甲承担履行利益损失5000元,或者依据侵权责任承担固有利益损失1万元。换言之,二者不得并列主张,因此债权人总得不到全部损害的赔偿。〔98〕最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》,人民法院出版社2010年版,页52-53。关于此种观点的介绍与反思,参见王荣珍:“对加害给付概念与救济的再思考”,《政法论坛》2005年第5期;傅鼎生,见前注〔92〕。事实上,这种观点根本未认清产品侵权责任与加害给付的请求权竞合是针对债权人之固有利益,其与债权人的履行利益损害赔偿请求权发生聚合关系,因此可以并列主张。〔99〕孙鹏:《合同法热点问题研究》,群众出版社2001年版,页386。有人担心,如果允许受害人依请求权聚合提出两次以上诉讼请求,违反“一次损害一次救济的法律原则”,增加法院诉讼成本。〔100〕王庆丰:“产品责任与合同责任竞合探析”,《政法论坛》2009年第1期。笔者认为,聚合的两个以上请求权,给付内容和针对的利益损失并不重合,履行利益与固有利益不可相互替代,对二者同时或分别提出诉讼请求,并不违反损害赔偿法的填补损害原则。相反,如不允许对二者并列提出请求,才是违反损害赔偿的填补原则。

(二)竞合之责任规范的相互影响

德国民法学理上有两种视角理解违约与侵权责任竞合:其一,请求权竞合说(Anspruchskonkurrenz)认为,如果债务人的行为同时构成违约和侵权,依据两个规范基础产生两项以同一给付为内容的损害赔偿请求权,且履行上具有牵连性,仅须给付一次。〔101〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.323.梅迪库斯和洛伦茨指出,基于违约或侵权产生的两个请求权,原则上相互不影响(自由竞合说),例外情况下两个请求权之间发生相互作用(相互影响说)。〔102〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.193ff.其二,请求权规范竞合说(Anspruchsnormenkonkurrenz)认为,基于同一案件事实产生一个损害赔偿请求权,但依据违约或侵权规范存在数个请求权基础,且该请求权不可分割处分、不可分别起诉,仅须给付一次,诉讼标的也只有一个。〔103〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.323;Georgiades,Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht,S.167ff.;王泽鉴:“契约责任与侵权责任之竞合”,载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第1卷),中国政法大学出版社1998年版,页381;黄茂荣:《债法总论(一)》,中国政法大学出版社2003年版,页41,注释27。

我国民法上关于请求权竞合有多处法律规定,除《合同法》第122条之外,《合同法司法解释(一)》第30条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《审理旅游纠纷案件若干规定》)第3条、《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《铁路运输人身损害赔偿司法解释》)第12条均规定当事人得选择适用违约责任或侵权责任。最高人民法院在《关于印发民事案由规定的通知》中也指出,“在请求权竞合的情形下,人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人讼争的法律关系的性质,确定相应的案由”。关于《合同法》第122条的官方解释也采请求权竞合说。〔104〕胡康生主编,见前注〔19〕,页190-191。综上可见,我国理论和实务上多数认可“请求权竞合说”。〔105〕但是朱广新认为《合同法》第122条采请求权规范竞合说,参见朱广新:《合同法总论》,中国人民大学出版社2012年版,页642-643。

我国研究者经常效法德国理论,在请求权竞合说下讨论数个请求权的自由竞合抑或相互影响的问题。〔106〕蓝承烈:“民事责任竞合论”,《中国法学》1992年第3期;段厚省:“请求权竞合研究”,《法学评论》2005年第2期;傅鼎生,见前注〔92〕;韩世远,见前注〔10〕,页642以下。但其实请求权竞合说与请求权规范竞合说都存在不同的规范之间是否发生影响的问题。如果按请求权竞合之“相互影响说”,原告选择某一请求权起诉,也将受到另一请求权内容的影响,例如,违约责任的短期时效也应影响到被主张侵权请求权,或基于违约也可主张侵权所生之精神损害赔偿等。〔107〕王泽鉴,见前注〔103〕,页379。而请求权规范竞合说主张违约和侵权产生“同一”损害赔偿请求权,也是要考虑各个规范基础之间的不同而整合出来的一项请求权。例如,如果法院认为合同无效而将驳回原告的违约损害赔偿之诉时,仍不能否决原告基于侵权行为可以成立的损害赔偿请求权。〔108〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.324;Georgiades,a.a.O.,S.244ff.相比而言,请求权规范竞合说可取之处在于,既考虑到实体法上不同规范之间的冲突协调,又能符合诉讼经济原则即原告仅得起诉一次(诉讼标的唯一)。〔109〕陈荣宗:“诉讼标的理论”,载陈荣宗:《民事程序法与诉讼标的理论》,台湾大学法学丛书1984年版,页370。

本文暂不比较请求权竞合说与请求权规范竞合说在请求权个数、履行清偿、分别处分以及诉讼标的等具体方面的差异,而着重从法律适用的角度考察以同一给付内容为目的的数个请求权的不同规范基础(请求权竞合说),或一个请求权的数个规范基础(请求权规范竞合说)——即竞合的责任规范基础之间是否影响以及如何影响的问题。就加害给付违约责任与产品侵权责任涉及的合同法与侵权法规范,究竟是否相互影响,以及如何影响,须结合具体问题分析。

1.归责原则

通说认为我国合同法采严格责任归责原则,违约方如无合法抗辩事由,则只要存在违约行为即应承担违约责任,在加害给付亦然。仅在法律有例外规定时违约责任采过错归责原则。〔110〕梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1998年版,页1-7;王利明,见前注〔88〕,页428;韩世远,见前注〔10〕,页525-528。而产品责任自《民法通则》第122条采严格责任以来,〔111〕梁慧星:“论产品制造者、销售者的严格责任”,《法学研究》1990年第5期。《产品质量法》、《侵权责任法》均沿用这一归责原则。因此,在加害给付与产品侵权发生请求权竞合时,原告选择何种诉由,并无优劣之分。

2.损害赔偿

就财产损害赔偿而言,有观点认为,根据合同法的违约损害赔偿包括期待可得利益(《合同法》第113条第1款),而按照侵权则不包括该利益,因此加害给付与产品责任竞合时,采用违约责任对原告更为有利。〔112〕张丽娟:“产品质量的违约责任与侵权责任”,《法律适用》2002年第4期。民法理论上一般将损害分为所受损害和所失利益,前者是指因损害事故而致赔偿权利人现有财产减少之额数,如房产毁坏;后者是指因损害事故而致赔偿权利人财产应增值而未增加之额数,例如工资未能取得。〔113〕曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,页136。Larenz,a.a.O.,Fn.3, S.491.合同上的可得期待利益(典型是利润)本质上就是所失利益。但所失利益并不限于合同违约损害,例如,因人身伤害所失去的可得财产利益,即误工费、残疾赔偿金均属所失利益。〔114〕例如拉伦茨指出,身体或健康导致的收入减少(Erwerbsausfall)是“所失利益”(entgangenen Gewinn)的一种特殊情形。Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.506.据此,无论因加害给付或产品侵权,导致受害人之物或人身的固有利益损失,均应从所受损害与所失利益两方面计算损害赔偿。因此,加害给付或产品侵权造成的财产损害赔偿计算应无差别。

关于精神损害赔偿得否适用于违约责任存在较大争议。虽然《合同法》并未明确排除违约责任中的精神损害赔偿,但我国合同法通说采否定见解。对此还有一些法律明文,例如《审理旅游纠纷案件若干规定》第21条规定,“旅游者提起违约之诉,主张精神损害赔偿的,人民法院应告知其变更为侵权之诉;旅游者仍坚持提起违约之诉的,对于其精神损害赔偿的主张,人民法院不予支持”。我国司法实践中,在发生违约与侵权责任竞合案件中,如当事人主张精神损害赔偿,法院以有利于原告的利益保护为由,依职权为原告选择适用侵权责任。〔115〕参见“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”,载《最高人民法院公报》2002年第4期,第141-142页。王利明教授也认为,精神损害赔偿不符合违约责任的可预见性规则,且给与法官过多的自由裁量权,合同法不宜给精神损害提供救济。可见,违约责任不包括精神损害赔偿的观点,仍然根深蒂固。〔116〕王利明:“违约责任和侵权责任的区分标准”,《法学》2002年第5期;王利明:“侵权责任法与合同法的界分”,《中国法学》2011年第3期。

精神损害是债权人之人身权益遭受侵害所生之损害,不论其原因为加害给付抑或侵权行为,在法律上不应区别对待。因此,近期一些大陆法系国家和地区已经修改民法典,明确违约责任中包括精神损害赔偿(《德国民法典》第253条、我国台湾地区“民法”第227条之一)。事实上,我国司法实践中早已出现大量因违约发生精神损害赔偿的民事判决,这些判决大多针对损坏胶卷、遗失骨灰、旅游纠纷等涉及精神利益合同。理论上对此类判决也多有支持。〔117〕李永军:“非财产性损害的契约性救济及其正当性”,《比较法研究》2003年第6期;崔建远:“论违约的精神损害赔偿”,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。就违约责任的法律适用而言,傅鼎生教授提出应采请求权相互影响说,在合同当事人提出的违约责任中应同时考虑精神损害赔偿。〔118〕傅鼎生,见前注〔92〕。此项见解可资赞同。

关于惩罚性赔偿,《侵权责任法》第47条规定,“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。其他具体法律例如《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第96条第2款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条均有惩罚性损害赔偿规定。以上规定大多涉及产品责任范畴,至于是否可以加害给付违约责任为由提出惩罚性赔偿,实务中鲜有判决,但一般而言,违约责任中亦可成立惩罚性赔偿。〔〕惩罚性赔偿制度基于特殊的立法政策理由,主要作用在于威慑,而不是补偿。〔120〕参见全国人大常委会法制工作委员会民法室关于《侵权责任法》第47条之条文说明和立法理由,全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2010年版,页196-199。另参见杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2012年版,页337。如法律并未基于特别目的设置惩罚性赔偿时,法院也不得随意将违约或侵权责任中的惩罚性赔偿适用于其他未规定惩罚性赔偿的责任情形。换言之,产品责任或违约责任

〔119〕例如,《消费者权益保护法》第55条第1款(原法第49条)属于违约责任的惩罚性赔偿范畴。参见周江洪:“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——侵权责任法第47条与食品安全法第96条第2款之适用关系”,《法学》2010年第4期;杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2012年版,页334。再例如,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条、第9条允许商品房买受人对有欺诈行为的出卖人主张“不超过已付购房款一倍的赔偿”,可以说明违约责任也可设置惩罚性赔偿。的法定惩罚性赔偿规范不应影响与之竞合的另一赔偿责任,受害人如要主张惩罚性赔偿,须依据相应的法律明文规范。

3.责任限制或免除

合同当事人可以事先约定免责条款,或者法律也有免责或限制责任规定。《合同法》第53条规定“造成对方人身伤害的”和“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”免责条款无效,据此推论,我国《合同法》上免除因过失造成他人财产损失的条款才有生效的可能。那么,这样的免责条款是否也应对产品侵权责任产生影响呢?因产品责任基于保护消费者、促进生产者控制产品危险的重要立法理由而被确立为无过错责任,倘若允许生产者(或销售者)基于合同就轻易免除责任,将使上述立法目的落空。因此,笔者认为,免除因过失损害对方财产利益的条款在产品责任中也无从立足。再者,如发生加害给付与产品责任的竞合,通常购买者也是消费者,根据我国《消费者权益保护法》第26条第3款,格式条款、通知、声明、店堂告示等含有“排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”,其内容无效。因此,免责条款是否影响到消费者主张产品侵权责任这一问题的前提也就不复成立。

当然,以上结论仅对加害给付与产品责任适用,并非说明一切加害给付与侵权责任竞合免责或限责条款均无影响。例如,《合同法》中关于无偿合同责任减轻的规定,对相应的侵权请求权应发生影响。根据第191条第2款,如赠与人主观上并无故意,也未保证赠与物无瑕疵,即使赠与物造成受赠人损失,也不应承担损害赔偿责任。民法学理上认为,此类责任减轻规范基于鼓励无偿行为理由,因此对与之竞合的侵权请求权或其相应规范基础,也应产生影响。〔121〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.194;Larenz/Wolf,a.a.O.,S.324;张民、崔建远:“责任竞合的‘收’与‘放’”,《国家检察官学院学报》2011年第5期。换言之,纵使违约人有加害给付,也不因其具有过失而承担侵权责任。再例如,《合同法》第312条规定,货物运输合同中,关于货物的毁损、灭失的赔偿额,法律、行政法规对其计算方法和赔偿限额另有规定的,依照其规定。《海商法》第51条规定十二种承运人免责事由,以及第56条规定了赔偿限额。《海商法》给予承运人责任优待,是因为海上货物运输的风险性极大,倘若承运人适用普通民事交往中的一般责任标准,不利于海运事业发展。法律的规范目的不能因为收货人选择侵权或违约而被轻易规避。此外,关于货物运输的国际公约《海牙·维斯比规则》第4条规定,本公约规定的抗辩和责任限制适用于一切因货物毁损灭失而针对承运人的诉讼,不论该诉讼基于合同或侵权(《汉堡规则》第7条亦同)。我国《海商法》第58条吸取上述立法经验作出类似规定。〔122〕《海商法》未规定短期诉讼时效是否适用于针对承运人的侵权请求权。《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第14条明确了无论违约或侵权,均适用短期诉讼时效一年。其理由分析,参见王志文主编:《国际货物运输法律热点问题研究》,法律出版社2012年版,页202-204。《民用航空法》第131条也规定航空承运人的责任限制不论诉讼根据为何均得适用,也是基于相同立法旨趣。由此可见,运输合同中出现加害给付与普通侵权责任发生竞合,合同上的责任限制所追求的法律目的,不应被受害人主张侵权请求权而挫败。〔123〕史尚宽指出,运输合同法有特别减轻承运人赔偿责任事由者,应排除侵权行为法适用。否则,运输法的责任限制规定将等于虚设。史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社2000年版,页622。

4.消灭时效

《产品质量法》第45条第1款规定:“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”但《民法通则》第136条却规定,“出售质量不合格的商品未声明的”诉讼时效为一年。对此,梁慧星认为,产品责任立法应基于最大限度保护消费者人身财产安全的精神,应适用普通消灭时效即二年。〔124〕梁慧星,见前注〔111〕。至于《民法通则》第136条的产品质量不合格可解释为因产品质量造成的履行利益损害,消灭时效为一年。〔125〕傅鼎生,见前注〔92〕。而我国合同法上关于出卖产品因加害给付所生违约责任未有特别诉讼时效的规定。因此,不论基于侵权或违约,因销售产品导致买受人固有利益损害的请求权均适用2年普通诉讼时效。

综上所述,加害给付与侵权行为发生责任竞合,原则上应允许原告选择诉由。但基于保护债权人利益和诉讼经济的理由,应就原告所提出之诉讼请求同时考虑违约和侵权的责任规范,并根据相应的立法目的决定是否就原告所提出之诉讼请求,增加或排除与之竞合的责任规范所生之法律效果。

(三)边界问题:产品自身损害的请求权竞合

通常所谓产品侵权责任是指因生产者、销售者因产品缺陷造成产品以外的其他人身或财产损失应负之赔偿责任。例如,美国《侵权法重述第三版:产品责任》第21节关于产品侵权的财产损害明确界定为“除了缺陷产品本身之外的原告的财产”,多数法院认为因缺陷产品发生故障或自身损失应适用《统一商法典》(买卖合同)的规定。〔126〕美国法律研究院:《侵权法重述第三版:产品责任》,肖永平等译,法律出版社2006年版,页423。根据德国1989年颁布的《产品责任法》第1条第1款第2句,产品缺陷(Fehler)致产品本身损害的,并不适用产品侵权责任。〔127〕Tiedtke,Produkthaftung des Herstellers und des Zulieferers für Schäden an dem Endprodukt seit dem 1.Januar 1990,NJW 1990,2961.我国《产品质量法》第41条也作如此规定。总之,按一般看法,产品侵权责任仅涉及受害人固有利益的赔偿,买受人因缺陷产品本身所遭受的经济损失,并非侵权责任范畴。

但是上述通行观点,近期却因《侵权责任法》第41条的规定而发生动摇。因为与《产品质量法》第41条第1款相比较,《侵权责任法》第41条并无“缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产”的要求,而是规定“因产品存在缺陷造成他人损害的,生产者应当承担赔偿责任”。倘若依法条文义,产品自身也属生产者造成的损害,发生侵权责任。由此,原先明确由违约责任调整的履行利益(即通过买卖合同获得质量合格的产品),似乎也受《侵权责任法》的调整。事实上,这并非是一项立法上的用语疏漏,而是立法者有意为之。根据人大常委会法制工作委员会的立法说明,《侵权责任法》第41条基于便利、及时保护用户、消费者的合法权益的理由,对缺陷产品造成的财产损害不作限制,包括缺陷产品本身损害。〔128〕全国人大常委会法制工作委员会民法室编,见前注〔120〕,页174。尽管很多学者质疑上述立法思想并坚持认为缺陷产品本身的损害是买受人合同履行利益损失,应由合同法调整,不能破坏违约责任与侵权责任的界限和分工。〔129〕张新宝、任鸿雁:“我国产品责任制度:守成与创新”,《北方法学》2012年第3期;冉克平:“缺陷产品自身损失的救济路径”,《法学》2013年第4期。但司法实践中法院已经贯彻上述立法目的,例如福建省龙岩市(2012)岩民终字第632号民事判决书明确认可《侵权责任法》第41条“未再区分缺陷产品以外的其他财产的损害和缺陷产品本身的损害”,原告就缺陷产品本身的损害主张产品质量损害赔偿,将案由确定为产品质量损害赔偿纠纷并无不当。〔130〕福建省龙岩市(2012)岩民终字第632号民事判决书。理论界也有学者基于便利诉讼、保护消费者权益的考虑而支持上述立法。〔131〕王利明:“论产品责任中的损害概念”,《法学》2011年第2期;杨立新、杨震:“有关产品责任案例的中国法适用”,《北方法学》2013年第5期。

如果产品自身损害的产品侵权责任成立,进一步产生的疑问是:产品自身损害的赔偿问题原本就属于违约责任范畴,这种侵权责任是否与违约责任发生竞合呢?最高人民法院在一起再审案件的裁定书中指出:根据《合同法》第122条,在违约责任与侵权责任发生竞合的情形下,受损害方有权选择相对方承担违约责任或者侵权责任。本案中,买卖合同当事人因混凝土搅拌站的质量问题产生纠纷,原告根据《侵权责任法》的相关规定,要求被告赔偿更换不合格产品的价值、承担产品质量造成的经济损失、设备质量鉴定费等,是选择了向被告主张侵权赔偿责任。因此,一、二审判决根据原告主张的侵权损害赔偿,将双方的争议定性为产品责任纠纷,并适用侵权责任的相关法律调整涉案纠纷,并无不当。〔132〕“阜新市和美工程机械有限公司与铜陵华磊商品混凝土有限责任公司产品责任纠纷申请案”,最高人民法院(2013)民申字第908号民事裁定书。由此可见,司法实务认可产品自身损害的违约与侵权请求权竞合。但理论上着实难以令人理解:加害给付与产品侵权所生之损害赔偿请求权均指向债权人的固有利益,从而可能发生竞合;但产品自身损害赔偿原本为合同履行利益问题,如何与侵权责任发生竞合呢?

事实上,从比较法来看,《侵权责任法》第41条的问题并非孤例。类似现象在德国民法上被称为“继续侵蚀性损害”(Weiterfresserschäden)案型。德国联邦法院1976年11月24日作出“浮标开关案”判决被认为此类案件的起点。本案中,出卖人出卖给买受人的清洗设备配有一个可自动断电的浮标开关,但是该开关未能正常工作,致使清洗设备完全毁损。德国联邦法院认为,该开关的所有权并未受侵害,因为其自始即是有瑕疵的。然而,对于开关以外的清洗设备,买受人无疑是拥有完好的所有权。因为受损的浮标开关故障,造成了整体设备的进一步损害。此时并不是买受人取得自始即有瑕疵之物的情况,而是在设备的所有权移转之后,因为有瑕疵的开关隐含的危险原因造成超过原瑕疵的损害,即侵害取得人对该设备其他完好部分的所有权。〔133〕BGHZ 67,359=NJW 1977,379.因该案中买卖标的物的部分瑕疵起初隐蔽不显,其继续发展最终导致整个标的物的毁坏、灭失,所以称为继续侵蚀性损害,构成《德国民法典》第823条侵害所有权的侵权责任。自“浮标开关案”以来,继续侵蚀性损害引起的激烈争辩,在当代德国民法理论和实务上几乎无出其右。〔134〕德国当代几乎所有关于民法典第823条的侵权行为或买卖合同瑕疵担保或产品责任法的重要文献,都涉及这一论题,于此不可遍览,仅列举代表性的文章如:Reinicke/Tiedike,Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert und Schäden im Rahmen der Produzentenhaftung,NJW 1986,10;Katzenmeier,Produkthaftung und Gewährleistung des Herstellers teilmangelhafter Sachen,NJW 1997,486;Gsell,Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz bei„weiterfressendem”Mangel,NJW,2004,1913;Tetting,Wer frisst wen?Weiterfresser vs.Nacherfüllung,JZ 2006,S.641ff.;Heßeler,Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadensersatz für Weiterfresserschäden,JuS 2007,706.尽管反对意见强烈质疑其模糊违约与侵权责任的界限、瑕疵部分与其余被侵害部分的区分标准不明等,但德国联邦法院一直坚持这种观点。〔135〕经典案件参见1978年的“后轮胎案”(Hinterreifen-fall),NJW 1978,2241.1983年的“油门案”(Gaszug-fall),BGHZ 86,256=NJW 1983,810.最近的案件参见NJW 2004,1032.

如果继续侵蚀性损害的侵权责任成立,那么从买卖合同角度看,它的赔偿范围属于瑕疵损害还是瑕疵结果损害呢?继续侵蚀性损害的理论核心是买卖标的物的瑕疵部分造成其余部分的损失,如将后者看成受害人的固有利益,那么,因瑕疵造成后续发生的损害受侵权法调整也可理解。〔136〕Diederichsen,NJW 1978,1281;Soergel-Huber,Anh.§463,Rn.38.由此,继续侵蚀性损害侵权责任赔偿对象也是买卖合同的瑕疵结果损害,从而发生瑕疵担保责任(加害给付)与侵权责任的竞合。但卡策迈尔(Katzenmeier)反对指出,从合同法角度观之,此处发生的损害毕竟不是买受人的其他人身或财产法益受损,而是买卖标的物本身,因此仍属于瑕疵损害范畴。只不过法院为了避开买卖合同瑕疵担保责任的短期时效、生产者不是直接合同当事人这些不利因素,将其认定为一种侵害所有权的行为。但它也只是一种特例、是产品侵权责任保护领域的一种延伸。从竞合角度看,继续侵蚀性损害构成瑕疵担保责任(瑕疵给付)与侵权责任的竞合。〔137〕Katzenmeier,Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel:dargestellt am Promble der“weiterfressenden Mängel”,1994,S.131.

由上可见,德国继续侵蚀性损害案型仅限于买卖标的物的瑕疵起先仅存在于产品之一部分之上,然后扩及于其他部分损害,所以讨论责任竞合时,需要争议到底是瑕疵给付还是加害给付与侵权的损害赔偿发生请求权竞合。相比而言,我国类似案件的裁判并不区分产品的瑕疵部分与完好部分来界定损害,只要产品自身毁损灭失,即有可能构成产品侵权责任。〔138〕甚至出卖人的产品毁损灭失根本不清楚是何种原因造成,例如汽车发生自燃,火灾鉴定结果原因不明,法院也判决生产者承担侵权责任。参见北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第25号民事判决,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第64辑)》,人民法院出版社2009年版,页107 -114。因此,认为产品自身损害的侵权责任与瑕疵给付的违约责任发生竞合,更具合理性。笔者赞同卡策迈尔的观点,即产品自身损害本来是瑕疵损害或合同履行利益损害,适用产品侵权责任不过是基于特殊的司法政策和利益权衡。由此发生合同履行利益上的瑕疵给付违约责任与产品侵权责任同时适用,是请求权竞合的一种特殊形态。

四、结 语

债之关系的主要目的在于实现债务人之给付,满足债权人的履行利益。但债法规则同时也要防止债权人的固有利益遭受不测损害。大陆法系现代债法发展过程中,愈加注重债权人本身固有利益的保护,从而将加害给付、违反保护义务认定为独立的给付障碍形态。笔者主张我国将来制定民法典债法总则编时,应将加害给付与违反保护义务区分对待,以使法律适用更为明晰准确。在此基础上,由于瑕疵担保责任制度在我国合同法上并无独立存在的意义,从而无须确立瑕疵担保责任来解决债务给付障碍中的固有利益损害,而使用加害给付这个债法总则一般概念即可。这样既可避免瑕疵担保责任区分瑕疵损害和瑕疵结果损害的困难,以及债法总则与债法分则(具体合同)的重复规定,又可涵盖那些原本没有瑕疵担保制度的合同类型(如委托合同、旅游合同)中发生的加害给付情形。

加害给付既是债务给付障碍,同时也可能构成侵权行为,经常发生请求权竞合问题。以产品责任为例,商品的买受人可就固有利益损害向出卖人主张违约责任或侵权责任,二者在归责原则、损害赔偿、免责事由、诉讼时效等方面存在差别。而产品自身损害的侵权责任与违约责任仅是竞合的特例。笔者主张我国未来制定民法典债法总则时,应继续保留《合同法》第122条的立法模式,允许当事人选择诉由以及所依据的责任规范。不论采请求权竞合说抑或请求权规范竞合说,司法机关适用法律时都须体系性考量各项请求权规范基础,根据法律规范目的审慎判断各竞合之规范是否应当相互发生影响。

(责任编辑:许德风)

The inherent interest in the obligations is the creditor's interest that ties with performance interest and reliance interest.It may be aggrieved due to injuring performance or violation of duty of care of debtor.However,the injuring performance and violation of duty of care are two forms of defaults in performance.In German Civil Law,damages caused by the injuring performance of debtor should be relieved through the system of warranty against defects.While in Taiwan“Civil Law”,they should be relieved through general rule of defaults in performance.There is no independent warranty liability in the civil law of China.Therefore,the damages caused by the injuring performance of debtor can only be relieved through general rule of defaults in performance in China.If the claim of injuring performance coexists with the claim of tort,the creditor has the freedom of choice,provide that it can be confirmed the norms interact with the other according to the legal purpose.

Liability for Warranty;Inadequate Performance;Injuring Performance;Concurrence of Claim;Purpose of Legal Norms

*上海财经大学法学院教授。本文系上海市教育发展基金2012年曙光学者项目(12SG42)以及上海市哲学社会科学规划课题(2013BFX010)、上海市教育委员会科研创新项目(13ZS117)、上海市法学会2014年十大理论法学研究课题项目的阶段性研究成果。