我国企业应对跨国腐败风险防控上存在严重欠缺

文/ 宋寒松　胡健泼　唐 姚

深度思考

我国企业应对跨国腐败风险防控上存在严重欠缺

“试论建立我国企业‘走出去’的反腐败法律风险防控体系”之二

文/ 宋寒松胡健泼唐 姚

“走出去”是我国构建开放型经济新体制，全面提高开放型经济水平的战略决策。自2000年被正式确定为新时期的一项开放战略以来，我国企业的境外投资和国际工程承包等取得了突飞猛进的发展。去年10月份的数据显示，2013年我国对外直接投资流量创下1078.4亿美元的历史新高，同比增长22.8%，连续两年位列全球第三大对外投资国。党的十八届三中全会强调，扩大企业及个人对外投资，允许发挥自身优势到境外开展投资合作，允许自担风险到各国各地区自由承揽工程和劳务合作项目，允许创新方式走出去开展绿地投资、并购投资、证券投资、联合投资等。新一轮境外投资和国际工程承包的大发展已经来临。同时，也必须清醒地认识到，反腐败法律风险是绕不过去、必须面对的现实风险，而且走出去的企业面临国内和国际及投资目的地国或承包工程东道国反腐败法律法规的双重风险。

中国经济融入并影响全球经济的广度和深度正在不断的扩展，党的十七大报告开始用“国际化”这个关键词来定义中国企业走出去的战略布局。推动中国企业走出去，培养一批高水平的跨国企业，对我国具有重要战略意义。中国企业走国际化发展道路是应对经济全球化的必然选择，也是企业自身发展的必然结果。全球化的趋势要求企业成为国际化的企业。这种趋势不可逆转，也无可回避。根据商务部预计，我国明年对外投资的规模将超越利用外资的规模。而据专家估计，到2025年，中国对外直接投资规模会赶上美国。目前，我国对外投资总额已达到6000多亿美元，工程和劳务承包已成为中国的品牌。但随着中国企业海外业务增多，影响力越来越大，与之而来的也包括越来越受到各国反腐败监管部门的重视。反腐败实际上已关系到企业的生存发展。除世界银行外，2012年，我国两大设备商因卷入阿尔及利亚电信公司高管的一起腐败案当中，而被法院判决两年内禁止竞标，同时被处以高额罚款。这不仅直接影响了企业的竞争力，破坏了企业长期发展的潜力，而且严重影响企业声誉和国家声誉。对比国际反腐败法律体系和我国检察机关查办的企业特别是国有企业职务犯罪案件情况，发现我国企业自身在应对腐败风险方面存在以下突出问题。

国企职务犯罪高发，法治思维不张，法律文化欠缺。随着社会主义市场经济的飞速发展，国有公司企业改革不断深入，惩防腐败体系的建立完善，国有公司企业人员职务犯罪问题仍然比较严重。2007年至2011年，全国检察机关共立案侦查国有公司企业工作人员35362人，占全部立案数的21.5%，位列易发多发人群第二位。2013年，全国检察机关共立案查处国有企业工作人员职务犯罪10303人，约占检察机关查办职务犯罪案件总数的21%。主要特点是：一是以贪财型职务犯罪为主。涉案罪名主要集中于贪污、受贿、挪用、私分国有资产等罪名，其作案所得大多用于投资营利或个人开支。其中行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪总量虽然不多但位列第一，挪用公款和私分国有资产罪均位列第一；二是涉案金额大，大官大腐、“小官大腐”现象较为突出；三是犯罪主体以企业中高级管理人员及重点岗位人员居多；四是窝案、串案、共同犯罪严重；五是发案环节多，涉案环节包括企业改制环节，工程建设环节，物资采购、经营、资产管理环节，财务、资金管理，融资环节，非法融资、非法担保，安全生产监管和人事安排等诸多环节。除此之外，我国一些大型民营企业近年来也频繁发生大规模高管人员收受贿赂等问题。

内控机制不完备，廉政防控体系缺乏。内控机制上主要是监督制约不足。随着经济体制改革的深化和法人治理结构的健全，目前，企业拥有了越来越广泛的经营管理权限，也制定了许多切实可行的规章制度，但是防止经营权滥用的制约措施却没能有效地建立和实施，遇到具体的问题总感到按照制度办事比较麻烦，因此在执行规章制度上随意性较大，甚至出现了随意简化程序，有章不循、有制不循的情况突出。企业自身反腐败意识不强，重业务、重业绩、不重反腐，强调经济效益而忽视思想道德教育。企业管理制度与廉政制度相脱节，“两张皮”现象突出，没有把反腐败作为经营风险来认识和看待。同时党风廉政建设工作薄弱，党内监督流于形式。如一些国有企业工作人员认为企业是营利性组织，应以赚钱为头等大事，对廉洁、守法、诚信经营不太关心，自我放松管理。一些人不以行贿为罪，而是将行贿视为搞活经济的“润滑剂”，是“礼尚往来”、“花钱办事”，对贿赂存在认识偏差。中国石油天然气股份有限公司黑龙江销售分公司原总经理王贤泸受贿859万余元，巨额财产来源不明1090万余元，他在交代材料中写道：“中石油公司是按国际标准进行管理，企业内部规章制度非常健全，但企业的内控体制在执行上大多流于形式，从来没有感觉到组织能够通过什么渠道产生实质性的监督。”再如一些企业现代企业制度的基础还不牢固，法人治理结构不完善。云南铜业集团自1996年组建董事会至2007年案发，半数董事多年缺位，董事会名存实亡。外派监事会主席到位晚，长期无人监管或监管不力。股东大会没有按时召开，监察、审计等部分不能发挥作用。云南铜业集团有限公司原董事长、总经理、党委副书记邹韶禄，原副总经理余卫平等人把集体决策深化为个人独断专行，导致董事会等企业内部机构虚设化和企业决策程序形式化，以致发生邹韶禄等70余人贪污贿赂窝案，涉案金额达20亿元。此外，信息不公开、管理不规范、财务纪律松弛等也是企业存在的普遍问题。

依法经营意识淡薄。我国现行刑法已经为企业依法经营划出了法律底线，作出了具体规定，建立了比较完善的法律约束体系，但多数企业对此并不熟悉。除了刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪外，刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪也对企业经营管理中的职务犯罪作出了规定。如针对非国有公司企业人员的非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪；针对国有企业公司严重失职的国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；针对涉外贿赂行为，规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，等等。但这些法律在现实中并没有得到很好地遵守和执行。一些企业只看重表面的经济利益，而忽视企业人员的思想教育和法制教育。对只注重个人利益而忽视企业利益的思想，缺少行之有效的教育和疏导，加之忽视法律知识的宣传教育，因此使得一些经营者世界观、价值观发生偏移，行为也随之失控，最终导致职务犯罪。

上述问题的存在，使我国企业在走出去方面面临着严重风险，极易导致东道国或国际组织的反腐败调查。

对腐败风险认识不足的风险。商业部最近制定的《境外投资管理办法》以及发布的《对外投资合作国别（地区）指南》均没有把腐败风险列为风险防控的范围，作为合法合规经营的内容和投资目的地投资环境的内容。不论是政府主管部门，还是企业，在跨国经营理念上缺乏反腐败风险意识，没有把其纳入投资风险管理之中。我国企业近年来之所以频繁遭受反腐败法律调查与没有足够的反腐败法律意识有直接关系。一些企业认为只要能够成功中标工程或获取利润就行，或者只要遵守当地的民商事法律即可，对腐败认为是企业之间的事情，或者形式上合法即可。指导理念上的欠缺导致行动上的放纵，易导致腐败犯罪的发生。

市场文化差异的风险。腐败行为的发生，除了经济、法律制度方面的原因之外，还有更深层次的文化原因。由于文化差异导致的商业做法上的差别，会使得我国法律上不认为是贿赂或腐败行为的商业做法，在高清廉度国家产生是否符合反腐败法的问题，因而受到东道国执法机构的调查。同时我国企业所习惯的“迎来送往”的商业交际模式，很有可能会被东道国政府直接认定为行贿行为。特别是近年来，市场经济迅猛发展，各种类型的企业之间竞争异常激烈，加之利益主体的多元化和他们要追求个体利益的最大化，有限的资源成为众多商家争相追逐的目标，最终导致有效供给和有效需求的矛盾日益加剧，经济市场管理不规范，导致某些企业包括国有企业为推销产品、承揽工程等，往往采取一些不正当手段，致使商业贿赂产生的契机不断增多。特别是建筑行业、资源供销环节的商业贿赂行为日益公开化、复杂化。这种潜规则文化严重导致市场行为失范，也成为一些企业人员权力寻租的借口。这与发达国家健全的诚信体系形成鲜明对比。

反腐败法律冲突的风险。《联合国反腐败公约》通过以来，我国按照公约规定，对国内反腐败法律进行了修改，以期适应国际社会的要求。但与其他国家和地区的反腐败法律的差异仍然存在。比如对公职人员的认定，《联合国反腐败公约》对“公职人员”和“外国公职人员”的界定还比较笼统。我国对此采用了“身份说”为主，“职能说”为辅相结合的方式，新加坡采取“身份说”“职能说”结合的做法，香港地区则采取将所有公共机构明示的方法，而美国则坚持“职能说”为主导的做法，对“公职人员”作出较为宽泛的解读。2009年，美国司法部和证券交易委员会依据《反海外贿赂法》对UT斯康达以培训为名，邀请中国电信人员赴美参观著名景点涉嫌贿赂中国公职人员为由进行了调查和处罚。这为我国企业走出去敲响了警钟，提供了镜鉴。再如我国刑法规定受贿罪的起刑点是5000元人民币，而西方国家普遍没有金额的限制。新加坡法律规定，公务员不得接受礼品馈赠和饮宴邀请，一经查处，以贪污论处。西方发达国家普遍对公务人员收受礼品的金额作出了明确规定，违反这一规定将被追究法律责任。我国企业有赠送礼品的习惯，而以加班工资、技术服务费等名义支付给东道国政府或业主工作人员的行为，也都会可能因为涉嫌行贿，进而触犯东道国的法律。

内控制度不适应国际规定的风险。内部控制与腐败具有天然的逻辑关系，《联合国反腐败公约》、美国《反海外贿赂法》等国际公约和法律都对包括会计制度在内的企业内部控制作出明确要求。而我国的内部控制制度不仅与国际标准有重大差异，而且整体比较薄弱，不够具体。尤其在会计制度上缺乏足够精确和真实的财务和会计习惯，使我国企业的会计行为在很多场合得不到境外监管机关的认可，进而遭受境外反腐败机构的调查和处罚。2010年我国企业绿诺科技在美国遭受证监会调查即为例证。有报告称，绿诺科技自己统计的销售额数据，比实际情况低很多，并且不少客户关系都不存在，财务收入比其上报给美国的营收数据低94.2%，等等。美国证监会认定该公司的财务行为没有满足揭露交易实质内容的要求，从而可能构成财务欺诈行为。

编辑：冯晓淑 fxs0914@163.com

随着中国企业海外业务增多，影响力越来越大，与之而来的也包括越来越受到各国反腐败监管部门的重视。反腐败实际上已关系到企业的生存发展。

● 之一：国际社会制定规则，治理跨国经营活动中的腐败（本刊2015/1 P14）

● 之三：积极应对企业走出去的反腐败法律风险