“法治中国”建设的时代使命与渐进路径

马长山，马靖云

(华东政法大学 法学院，上海 201620)

马靖云，黑龙江兰西人，华东政法大学法学理论专业，上海市海华永泰律师事务所高级合伙人，主要从事法治理论、司法伦理研究。

十八届四中全会《决定》对“全面推进依法治国”做出了重要战略部署，而通过“法治中国”建设来稳固改革开放成果、突破“深水区”改革难关、化解社会转型风险，也已然成为一种社会共识，但很多问题还需要进一步厘清和理性探讨。

一、“法治中国”建设的时代使命

纵观几百年来的世界法治进程，是一个多样性、动态性的进程，以至于“西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性”。①但另一方面，世界法治进程又孕育了共同的法治精神和底线原则，即“作为最低标准，法治要求建立一个使政府和人民都平等地受到法律的有效约束的体制”。②同时，人的核心基本权利(人权)应该受到尊重和保护，“只有被治者基本上是自由的，‘法治’才有意义”。③这就表明，不管人们对法治有多少种理解和认识、也不管现实中有多少种法治模式和形态，但都离不开它们共同的核心要素和底线原则——公权力与民众要接受法律的同等约束、公民的权利和自由能够得到平等而有效的法律保障。只有坚守这一核心要素和底线原则，才能够称得上是法治，也才能在此基础上开辟多样化的法治道路。因此，我们在新时期全面推进依法治国，既要坚持走自己的“法治中国”之路，又必须坚守共同的法治底线，特别是要通过限制公权力、保障公民权利、并严格依法办事，来实现国家治理体系和治理能力的现代化，从而承担起时代赋予的重要使命。为此，十八届四中全会《决定》对其予以高度定位：“依法治国，是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我们党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。”

1.打造关住权力的笼子

三十多年来我国法治建设取得了很多有目共睹的重大成就，这是我们最基本的客观判断和讨论前提，但它并不是完美的。为此，四中全会《决定》清醒地看到，“同党和国家事业发展要求相比，同人民群众期待相比，同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比，法治建设还存在许多不适应、不符合的问题”。这就需要对依法治理中的某种国家主义倾向、法条主义倾向、工具主义倾向和拿来主义倾向，④对未能全面反映客观规律和人民意愿的法律法规，对知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象等这些“违背社会主义法治原则，损害人民群众利益，妨碍党和国家事业发展”的问题，进行认真检视和必要反省，并下大气力加以解决。

其实，法治建设中的这些国家主义、法条主义和工具主义倾向，固然有其各种历史和现实的诱因，但它们的实质则都是“威权主义”，与当下全面深化改革的要求和治理能力现代化的趋势明显相悖。这意味着，把权力关进制度笼子里的任务远未完成，我们距离法治国家的目标还有相当的距离，而这恰是推进“深水区”改革所必须予以解决的问题。为此，四中全会《决定》将“全面推进依法治国”的总目标，准确定位为“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”，并通过“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”。这就要求公权力“坚持法定职责必须为、法无授权不可为”，从而通过权力清单“坚决消除权力设租寻租空间”。这样，通过全面落实《决定》关于“依法全面履行政府职能”、“健全依法决策机制”、“深化行政执法体制改革”、“坚持严格规范公正文明执法”、“强化对行政权力的制约和监督”、“全面推进政务公开”等6大方面的法治政府建设部署，真正把权力关进制度的笼子里，就必然成为“全面推进依法治国”、建设“法治中国”的核心任务。

2.释放和保障公民权利

三十多年来的改革开放进程，也是一个通过民主化、法治化来不断释放自由和权利的进程，这不仅是解放和发展生产力、实现共同富裕的社会主义制度本性所决定的，也是社会文明进步的客观要求。与此相应，民众心理也在三十多年的巨大变革中发生了深刻变化。一是从“人民当家作主”、“主人翁地位”语境中的均等化满足感和整体性追求，转向了阶层分化、竞争差异、自由自主的个体性追求；二是从“政治挂帅”、崇高“革命”情怀的政治理想，回归为注重现实生活、私人权利和个人欲求的世俗幸福追求；三是从“领袖”崇拜、抽象的制度性信任，转向对自身权益得失的关注和务实功利的价值偏好。而民众的这些心理变化，是改革开放三十多年来权利释放的必然，是从整体性的“主人”走向个体性的公民的必然，当然也是民主化、法治化进程的必然。

面对这一客观现实，我们就不能抱怨如今的百姓“不听话”了，而是他们对贪腐蔓延、生态破坏、食品安全等的容忍度更低了，对民生质量、自身权益、民主参与等的要求更高了。为此，新时期的公共决策，就不能再采取过去那种关门决策、领导“拍板”的方式；而应按照法治思维和治理模式，切实尊重和维护民生、民意和民权，在民主协商和多元共识中建立其正当性、合法性。为此，四中全会《决定》明确要求，要“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。增强全社会尊重和保障人权意识，健全公民权利救济渠道和方式”。同时，还强调要保障人民群众参与司法，开展立法协商和拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，进而广泛凝聚社会共识。由此可见，在“法治中国”建设进程中，我们必须按照四中全会《决定》的战略部署，以积极释放、保障公民权利和自由为根本目标，这不仅是社会主义的本质属性所决定的，也是当今时代发展的客观要求。

3.构建多元治理机制

社会主义制度的建立已有近80年的坎坷历史，演绎了国家主义、整体主义的运行机制，甚至酿成了被“和平演变”的悲剧。这诚如习近平所指出：“纵观社会主义从诞生到现在的历史过程，怎样治理社会主义这样的全新社会，在以往的世界社会主义实践中没有解决得很好。”而东欧巨变、苏联解体的一个很重要原因，也正是没能形成有效的国家治理体系和国家治理能力，法治建设就更无从谈起了。

可见，制度的合理性、先进性并不是凭借简单的政治逻辑演绎来获取的，而必须依靠复杂的社会实践来验证。更何况，光有好的制度，也并不必然带来好的治理，一旦治理能力出现障碍，危机仍不可避免。因此，必须摒弃那种只强调社会主义的理论正当性、以及“政治正确”的意识形态，而忽视制度实践和运行合理性的做法，大力推进从“管理”走向“治理”的转型，积极构建国家治理和社会治理双轨并行的多元治理机制，并促进其民主化、法治化。四中全会《决定》做出“全面推进依法治国”这一重要战略部署，其核心要旨也正是要建设中国特色的法治体系，“促进国家治理体系和治理能力现代化”。只有这样，才能使权力制约、权利保障、法律至上获得必要的保障，进而构成“法治中国”建设的重要基石。

4.践行依宪依法执政

坚持党的领导，无疑是一种历史与现实的选择，也是中国特色社会主义制度的本质要求。然而，同时也要看到，当改革进入“深水区”后，社会利益变得复杂交错，实现治理法治化已成为一种必然趋势，这样，我们党就不能再沿用传统的执政理政方式，而必须采取法治的方式、推进依宪依法执政。为此，十八届四中全会《决定》深刻指出，依法执政是依法治国的关键，“维护宪法法律权威就是维护党和人民共同意志的权威，捍卫宪法法律尊严就是捍卫党和人民共同意志的尊严，保证宪法法律实施就是保证党和人民共同意志的实现”。这样，就要求各级领导干部要带头守法，不可逾越和触碰法律红线、法律底线，尤其不得以言代法、以权压法、徇私枉法。同时《决定》还强调，要坚持“三统一、四善于”的原则精神，既要依据宪法法律治国理政，也要依据党内法规管党治党，完善党委依法决策机制，推进基层治理法治化。这样，以法治方式来提升党的执政能力和执政水平，践行依宪依法执政，就成为“全面推进依法治国”、建设“法治中国”的可靠保障。

综上所述，“全面推进依法治国”、建设“法治中国”的核心导向，绝不是法律的工具化、或者权力运行的法律化，而只能是限制公权力、保障私权利、推进治理能力的现代化，这是时代赋予它的使命和责任。尽管对公权力进行严格的制度性限制，难免会让一些长官意志受到法律的刚性约束，也会让一些领导感到不舒服，但这却有利于堵塞不受控制的权力走向贪腐之路，从而避免“周薄案”这样的悲剧再次发生；同时，限制公权力也恰是当下环境与时代背景下，以法治思维和方式来强化党的领导，确保党能够长期执政和国家长治久安的根本途径。反之，如果不走法治之路，或者对法治建设采取“新瓶装旧酒”、有名无实的策略，任由贪腐和权力滥用发展下去，那才会真正毁掉执政之基，其结果也将是灾难性的。对转型国家在这方面的一些经验教训，我们必须要有清醒的认识。

二、多元趋向与“法治中国”的“地方性”

随着改革进入“深水区”，在体制内与体制外、(网络)线上与线下、国内与国外等等的不同舆论场上，针对中国的改革发展道路与方向常常会出现各种纷繁复杂的声音和争论，既有激进的西化派，也有“革命”的保守派，当然还有更多的中间派、温和改革派等等。而十八届四中全会《决定》则明确指出，全面推进依法治国，就是要“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定，为实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力法治保障”。这样，就从“顶层设计”上“坚持从中国实际”出发，确定了“法治中国”的建设方向与自主化道路。

首先，世界并不存在通用的、终极的法治版本。纵观几百年来的法治进程，无论是大陆法系与英美法系之间，还是大陆法系、英美法系各自法系内部，都差别巨大，更不用说后发法治化国家了。各国法治建设也都遇到了各自的问题，一直呈现着变革样态。而在中国的法治建设进程中，由于传统中国的法治资源较为匮乏，因而需要进行大量的法律移植和借鉴大量的域外理论资源。但无论如何，却不能游离于我们的本土国情，更不能过度寄希望于国外蓝本或者理论预案，来解决“中国”的问题，否则，就很容易出现“水土不服”。

其次，中国作为第二大经济体，应该对制度文明有所贡献。目前，中国已经成为世界第二大经济体，它为世界经济发展的多元化创造了新的样本，中国也越来越多地参与、倡导着某些区域性的经济秩序的建构(如亚太自贸区、金砖国家、上合组织等等)。然而，我们的制度创新发展却明显不足，很多制度建设领域都处于大量“继受”、“移植”的“赤字”状态，这就与中国的经济地位形成了巨大反差。1997年党的十五大正式把“依法治国”作为“党领导人民治理国家的基本方略”，尽管成绩不可小觑，但也并非是一帆风顺的，甚至有些地方和领域还形成了较为严重的法条主义、国家主义、工具主义倾向，进而出现了一些障碍和问题。为此，十八届四中全会《决定》从国家制度的本质要求、执政兴国和长治久安的高度，做出“全面推进依法治国”的重大决策，中国的法治建设才步入快车道。事实上，在当今多元化、治理化的全球化时代，中国理应扮演重要的治理秩序构建者的角色，并享有更多的话语权、为国家经济发展提供良好的国际环境。这就需要既借鉴国外经验、又立足本土实践的大量制度创新，探索发展中国家转型和法治建设的新模式、新道路，进而为世界的制度文明发展进程有所贡献。

再次，中国法治进程具有特殊性、复杂性。启蒙以来的西方制度确实曾经立下了汗马功劳，而中国传统制度弊病确实需要进行沉痛反思并追赶现代化，但无论如何，我们不能把域外制度视为完美的样板、把域外理论资源视为不需质疑的权威，甚至其中还存在着某种不当的“取舍”和“误读”，⑤因而对本土国情却予以忽视甚至遮蔽。这就很容易出现对西方的“误读”，也很容易出现对中国的“陌生”感，从而形成一种尴尬局面。事实上，中国的情况远比这种制度比附、理论设计复杂得多，包括中国特有的社会结构、政治生态、文化心理、民族性格、历史传统等等因素和变量。因此，中国的法治进程并没有唯一的选项，我们也不能去域外寻找现成的答案，而是要审慎对待当下的民主转型，探索适合中国的自主化法治道路，这是“法治中国”建设的“地方性”属性与现实的客观要求。

当然，探寻中国自主化的法治发展道路，绝不意味着拒斥国外经验和违背世界法治建设规律，而是意在强调立足本土法治根基，这已为很多转型国家的法治建设教训所证明。

三、“法治中国”建设的渐进平衡路径

“法治中国”建设的自主化建设路径，必然要体现治理型法治的时代要求，同时，也将体现中国法治建设的“地方性”属性，从而呈现渐进平衡主义的建设路径。

1.治理型法治时代的到来

如果站在全球视野来观察，就会发现中国的法治建设离不开世界法治发展的共同逻辑与进路。也就是说，从世界范围来看，从近代法治确立之后，就构建了一个“自由主义法治”范式，它旨在强调形式化的自由、平等以及形式化的权利，它是启蒙思想和正义精神的简单制度化体现。但它存在一个非常严重的问题，就是这种形式正义，恰恰限制了实质正义的实现，形式化的权利导致了对实质性权利的剥夺。因此，就导致了贫与富、强与弱的两极分化。这样，就进入了“福利国家法治”范式。它旨在进行实质性的自由、平等和权利保障，要求限制那些具有优势地位的社会主体，实施对弱者的保障，包括对雇员的最低工资、保险、工作时间，包括妇女权益保护等等。它体现的是实质性正义，促进了社会公平，但它后来也有问题，特别是它借由国家这个公权力来介入社会生活，自然会产生公权力扩张甚至滥用，社会自由和权利容易受到侵犯。为此，就在反思中出现了第三种法治范式，也就是哈贝马斯所讲的“程序主义法治”范式。它旨在建构一个多元协商的机制，确立具有权利义务相互性的秩序方式。但它也有局限，那就是很难达到哈贝马斯所设想的那种理想情境。而从当今全球化、信息化、风险化的时代发展看，世界正处在一个从“统治”走向“治理”的浪潮中。其主旨在于从国家主导、纵向规制的强力性秩序，转型为多元互动、横向参与的自主性秩序，因而“既包括政府机制，同时也包括非正式、非政府的机制”。⑥而全球“治理”的首要含义，就是“公民安全得到保障，法律得到尊重，特别是这一切都须通过司法独立、亦即法治来实现”。⑦这样，“程序主义法治”范式也就必然要迈向“治理主义法治”范式，走向实践性的治理型秩序建构。在当下中国“全面深化改革”的新时期，核心任务也就是要建立国家与民间并行、体制内与体制外互动的双重治理机制，实现从国家主宰、垂直控制、单元规划的“统治”运行模式，向官民互动、横向协作、多元参与的“治理”运行模式。⑧因此，在这样一个时代背景下，“法治中国”的自主化建设道路，就必须按照治理型法治的进路和要求，进行制度设计、机制创新和法治实践。

2.“法治中国”建设的时代特征

如果我们立足治理型法治的价值取向与发展逻辑，就需要反省既有法治建设的某些问题与局限，并进而发现“法治中国”建设应有的一些时代特征：

一是渐进主义取向。过去，我们心中有一个普世的正义概念，但现在发现正义是需要对话的、需要多元基础上的共识。事实上，世界并没有一个完美正义的答案，因此，在权利义务配置、政策的合法性，包括秩序建构上，很多时候都是一种渐进平衡过程。在当今治理变革时代，就更需在坚持法治底线原则的基础上，来进行多种要素与渐进主义的平衡机制构建。

二是官民互动推进。纵观三十多年的法治建设进程，我们的法治动力基本是单向的国家推进。国家推进法治进程的好处是速度快、力量大。但不足也很明显，也就是说到一定阶段以后，它就没有办法解决“如何限制自身”这个困境。因为法治的根本目标是限制公权力的，以公权来推进限制公权的法治建设，是很难有效走过这一关的。因此，就需要外在力量来推进限制公权的法治建设，这就意味着要通过治理型法治的转向，构筑新时期法治建设的混合动力，在确保国家动力的同时，要加速民间法治动力的建设，让民间力量介入到国家法治建设进程的推动机制中来，形成官民互动的“法治动车组”。

三是多元规则秩序。历史地看，中国的传统秩序基本是一种伦理秩序，新中国成立后的几十年基本是一种政治秩序，现在才走向了法律秩序。但我们却不能对法律秩序寄予过高的期盼，因为法律是以国家意志表现出来的行为规则，如果我们对法律寄予过高的期盼，就会形成国家意志借助强行规则进行秩序构建的局面，那么它所形成的过度国家理性仍然是可怕的，美国就曾经出现过所谓的“法律之灾”。当下中国正在走向治理变革，其法治建设当然应以法律为主导，但也需要多元规则，特别是道德、宗教和民间法。这样，才能建立起符合时代需要的多元规则秩序。

四是协商博弈构建。也就是说，法治国家的构建一定不是通过强行的意志，或者说是一个单元的权力构建起来的。法治从其发生到今天的发展，都是多元要素博弈均衡的结果，如果有一个权力可以凌驾在其他权力之上，那就不可能出现“规则至上”。从这个意义上讲，法治就是没有人可以凌驾在规则之上，特别是在治理时代。因此，治理型的法治就应该是协商博弈构建的。

3.“法治中国”建设的渐进主义路径

如果以治理型法治趋势来反思几十年来中国路径的话，就会发现既有法治建设的几个问题：一是国家主义色彩，二是法条主义路径，三是工具主义倾向，四是拿来主义情怀。⑨这些基本都是国家主导、建设失衡所带来的问题，同时，也说明我们既没有能够遵循世界法治建设的共同底线与原则，又没能形成自己特有的法治价值观和法治模式，处于一种“夹生饭”的尴尬状态。

因此，我们就应按照治理型法治的建设思路，采取渐进平衡主义的建设策略。首先，是公权力和私权利的平衡，建立私权利对公权力的同步分割分解机制；其次，是权力运行之间的动态平衡，包括党与依法治国的关系、党与政府、党与人大、党与司法机关的关系等等，这里有非常复杂的要素和机制；再次，是多元规则与治理秩序的平衡；最后，是法治要素之间的平衡。⑩只有实现了这些平衡，才能构筑起“法治中国”的社会根基，从而使中国的法治理想与蓝图变成真正的生活现实。

注释：

①[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第39页。

②[澳]切丽尔·桑德斯：《普遍性和法治：全球化的挑战》，毕小青译，载夏勇、李林、丽狄娅·芭斯塔·弗莱纳主编：《法治与21世纪》，社会科学文献出版社2004年版，第273页。

③[德]埃尔哈特·丹尼格：《新世纪初期的法治：关键问题、主要趋势与未来发展》，李忠译，载夏勇、李林、丽狄娅·芭斯塔·弗莱纳主编：《法治与21世纪》，社会科学文献出版社2004年版，第292页。

④参见马长山：《“法治中国”建设的转向与策略》，《环球法律评论》2014年第1期；《“法治中国”建设的战略转向与自主发展道路的探索》，《浙江社会科学》2014年第6期。

⑤如误将美国最高法院的司法机制普遍化，忽视联邦基层法院、各州地方法院司法机制的重大差异，就是其中一例。

⑥[美]詹姆斯N·罗西瑙主编：《没有政府的治理》，张胜军、刘小林等译，江西人民出版社2001年版，第5页。

⑦[法]玛丽—克劳德·斯莫茨：《治理在国际关系中的正确应用》，肖孝毛编译，俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第268页。

⑧参见马长山：《“全面推进依法治国”需要重建法治价值观》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。

⑨参见马长山：《“法治中国”建设的转向与策略》，《环球法律评论》2014年第1期；《“法治中国”建设的战略转向与自主发展道路的探索》，《浙江社会科学》2014年第6期。

⑩参见马长山：《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》，《法学研究》2008年4期。