城管行政执法中的法律问题及其对策研究

文献标识码：A

文章编号：1672－9617（2015）03－0310－04

DOI：10.13888／j.cnki.jsie（ss）.2015.03.006

收稿日期：2015－04－12

基金项目：辽宁省社会科学规划基金项目（L13DFX029）

作者简介：张　梅（1969－），女，沈阳人，副研究员。

一、割裂的行政管理与执法过程

城管执法是城市行政执法的直接、具体体现，而城管执法实践中出现的各种问题，是对城市行政执法制度存在问题的直接反映。在城管执法过程中，公众普遍关注的是暴力执法等问题。而暴力执法的基础是行政执法所赖以产生的法律、法规和行政规章等法律文件以及依此而具有的强制力。我国的城管制度是根据《行政处罚法》和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（以下简称《决定》）的相关规定建立和发展起来的，其目的是将涉及到城市管理相关的处罚权集中统一由城市行政管理部门执行。

“从各地的城管执法范围可以看到，城管执法的职能仅仅限于行政处罚。这一方面割裂了行政执法与行政处罚的关系，另一方面将城管执法推向了社会矛盾的前沿。” ［1］公众对于城管执法的关注，不在于其行使“处罚”权，而在于其“暴力”执法，并对于执法相对人给予了广泛的同情。从语义上看，“暴力”一词显然不属于法律所赋予的强制力的范畴，而属于违法行为之列。从多数事件来看，暴力执法行为是以一种违法的行政行为处罚另一种违法或违规的行为。

公众对于城管执法问题的关注，集中反映出其对于社会弱势群体的关心，以及对于公民权利保障和社会公正的期待。然而，公众对于处罚摊贩同对于处罚黑窝点的态度显然存在着本质的区别，这反映出公众对于社会发展过程中出现的民生问题比城市发展的效率问题要重视得多。宪法中规定“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件”，显然公民为了改善生活条件，从事适当的经营活动是在宪法保障的范围之内的。摊贩等占道经营确实影响到了市容、市貌和城市发展效率，但是城市行政管理部门完全可以在考虑摊贩的实际情况下，通过统一规范管理，解决违法、违规占道问题。

集中行使处罚权的出台显然是与我国处于特定阶段的发展目标相匹配的，然而随着社会经济的快速发展，如何“兼顾公平”的问题显得日益突出。政府在考虑效率优先的同时，宜改革现有的城管执法制度，增加城管部门与其处罚权相衔接的管理权，或者建立集中管理权与处罚权于一身的城管执法体系，充分理解弱势群体的利益诉求，通过听证制度和合理规划，在有效管理城市的同时，为弱势群体提供发展空间。“政府必须不仅仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民”。 ［2］

二、抽象行政行为的审查机制缺失

行政执法直接面对执法相对人，而行政处罚则给执法相对人带来直接的不利后果。行政机关依据法律授权代表国家意志的强制力，行使行政处罚权力，常常会形成不可逆转后果。所以，行政机关的执法行为是否符合法律规定，其所依据的法律、法规和规章是否与上位法保持一致，对于执法相对人来说，直接涉及其合法权利是否得到法律保障等问题。“从目前我国司法实践来看，人民法院通过行政诉讼实现了司法对行政机关具体行政行为合法性的认定，但却远远未能实现司法审查的本质要求 ［3］”。

根据我国《行政诉讼法》第十二条第二项规定，人民法院对于公民、法人或者其他组织针对法律、法规类文件发起的诉讼不予受理。人民法院在审理与具体行政行为有关的诉讼时，如果发现具体行政行为所依据的法规、规章与法律、宪法等上位法相抵触，可以停止适用该法律、法规和规章，同时有责任向全国人民代表大会或全国人大常委会报告，但是人民法院没有裁断权，从而造成诉讼中止的状况。法律实践中涉及抽象行政行为的诉讼，很少有执法相对人的诉求得到救济。

关于抽象行政行为的审查，亦即立法监督，主要有事前监督和事后监督两种形式。所谓事前监督，又称“备案监督”。根据我国《立法法》第八十九条之规定，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。各级人民政府制定的规章分别报送相对应的各级人大常委会和人民政府备案。事后监督是指权力机关对于违反宪法和法律的法规、决定和命令的撤销权以及地方各级人民代表大会和地方各级人民政府拥有的相应的撤销权。可以看出，对于行政机关执法依据的监督或者审查从《立法法》的角度，只涉及了行政法规和规章层面的内容，对于全国人大制定的法律以及全国人大常委会制定的法律缺少监督和审查机制。

我国《宪法》《立法法》和《组织法》规定国务院有权改变或者撤销下级行政机关设立的不恰当的法规和决定，赋予了上级行政机关对于下级行政机关制定的抽象性行政行为的监督权，也为行政相对人提供了行政救济方式。然而，在法律实践中，通过行政机关上下级之间的监督方式纠正和改变抽象行政行为的情况非常少。一方面由于法律文件之间的冲突通常需要精通法律的专业人才进行审查才能发现，另一方面行政机关内部的自我监督常常起不到应有的效果。所以，保障行政相对人的合法权益，完善抽象行政行为的司法审查制度是非常必要的。

三、缺少有效究责的机制

长期以来，相关行政执法责任制度的研究主要集中对于行政机关工作人员的责任追究之上，而忽略了在行政执法职责范围内执法相对人责任追究制度的研究，认为相关后者的研究属于行政执法机关的职责范围，是行政机关理所当然的分内之事。然而，事实上很多行政机关的失职是由于缺少对于违法、违规执法相对人有效的责任追究制度导致的。两者分别属于行政执法责任制度中不同层面的相互衔接两个部分。从总的方面来说，行政执法过程中的失职或违法行为，其直接责任人和间接责任人都要承担相应的责任，而除了行政责任人的主观因素之外，由于其职责范围内的制度缺失也常常会造成行政执法过程中的重大责任后果。

根据对于我国目前的行政执法责任制度的考查，在法律层面上缺少充分依据。目前而言，能够参照的是国务院办公厅发布的相关指导性文件，以及《行政处罚法》和《公务员法》等相关部门法，专门针对行政执法的全国性的法律缺失。“如果某人管理人类事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和不正义。” ［4］只有建立明确、有效、切实可行的行政执法责任制度，行政机关大量存在的“有法不依”“执法不严”和“违法不究”的现象才能得到有效的抑制。目前我国的行政执法责任追究多数依据行政机关制定的相关办法，缺少科学性和可行性，很多行政执法责任人在出现重大失职行为之后，没有承担相应责任后果，有些行政责任人虽然从形式上承担了失职责任，却通过变通方式平级调动担任其他行政职务，从而使行政执法责任制度流于形式。

行政执法过程中存在着另一个重要问题，就是执法人员无法确定执法相对人的身份，或者无法制止执法相对人违法或违规的行为，使行政执法工作陷入困境。如城市街道乱贴小广告行为以及乱扔垃圾等行为等等。长期以来，这些类似的行为有愈演愈烈的趋势，而行政执法部门却仍然采用传统的方式执法，收效甚微，使执法相对人的违法、违规责任得不到追究，所以，建立针对执法相对人的责任追究制度非常必要。目前，我国的城管行政执法部门还没有形成全国统一的上级行政执法管理机构，所采取的措施和依据的法律也多有地方特色，行政执法行为相对于公众来说，缺少统一的认知和执行力。

行政执法相对人的责任追究不力与行政执法的形式和行政处罚过轻有关。行政执法相对人违法、违规成本过低，而行政执法的取证过程过于烦琐、复杂，造成执法困境。我国的城管行政执法虽然关乎城市的健康发展和市民的福祉，但是显然其执法的内容没有被置于其执法使命的同等位置。城管执法缺少统一的法律依据，表现在城管执法部门与其他行政执法部门之间，经常出现职责不清以及交叉执法的情况。城管执法对象五花八门，从摊贩到违章占道以及市民的不文明行为，内容琐碎且处罚较轻，缺少统一、有效的行政执法机制。

四、改进我国城管行政执法的对策

1.从法律层面，制定全国统一的“城市管理法”

由于没有全国性的法律规定，各城市的“城管”执法范围也存在很大的差异，所承担的行政执法职能以及处罚的内容也不尽相同。由于行政执法触及公民的权利范畴，如果对于同样的事实实行不同的行政处罚，在我国单一制的法律体制下，则会形成对于受处罚人在各地方城市的不同对待，有违在法律面前人人平等的原则。

在我国的城市行政执法过程中，城市行政管理部门与其他行政机关的执法部门存在职责范围上的重叠现象，容易产生交叉执法或相互推诿的情况。所以制定一部全国统一的“城市管理法”，有利于明确城市行政执法部门的职责，理顺城管部门与相关行政执法部门之间的关系，预防并及时有效地解决城管执法过程中发生的纠纷，使城管执法有法可依，充分实现当初设立该部门的目的。

《行政处罚法》和《行政强制法》的相关条文规定，行政机关是行使行政处罚权的唯一主体。目前的一些城管部门在行政编制上是事业单位，并不完全具备法定的行政执法主体资格。那么，政府设立了不具备法定主体资格的部门执法，其本身对于既存法律就形成了冲突和抵触，甚者其于政府的公信力来说，形成严重的减损效果。所以，制定一部全国性的“城市管理法”势在必行。

2.完善城管执法人员的录用制度

在城管行政执法过程中，很多暴力执法是由于执法者的个人素质造成的。很多的执法者属于临时聘用，没有受过严格的资格考试或培训，对于法律制度以及政府的政策知之甚少。然而执法人员是行政工作的具体实施者，从执法意义上看，其所作所为代表的是政府行为。城管执法人员必须具有符合其履行职责的资质，包括行政执法人员的专业水平资质和道德水平资质。所以，城管执法人员的录用应当与我国的公务员考试录用制度接轨，并通过调查和面试的方式判断候选人的道德水准。目前，我国的大学毕业生就业面临激烈的竞争，很多大学生毕业就面临无事可做的境地，而城市行政执法部门需要大量的具有专业知识和素质的人员来补充。

提高城管执法岗位的准入门槛，设定资质和素质标准，通过考试的形式进行录用，一方面可以缓解大学生就业难的问题，为大学生的就业提供选择机会；另一方面，大学生以及通过考试录用的城管执法人员的专业水平和道德素质大大提高，有利于依法治国方略的进一步实现。

3.完善城管执法的责任追究制度

城管执法所直接面对的是公民的人身权利和财产权利，在行使处罚权时，如果出现程序违法、徇私舞弊等情况，很容易侵犯公民的合法权利，并常常形成不可逆的后果。所以，应当制定严格的行政执法责任追究制度，并将道德责任作为从事行政工作的准入条件，从而使国家公器不因个人的道德瑕疵而处于危险之地。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验” ［5］“而国家权力中最需要控制的则是行政权” ［6］。所以，加强在法律层面对行政执法责任追究制度的设计是非常必要的。

在很多城管暴力执法或违法执法案件中，具体的执法者常常成为执法责任的唯一承担者，在某种意义上讲，实际成了上级领导的替罪羊。另外，很多责任人员承担行政责任的方式也仅仅是调离原岗，继续在其他岗位上履职，从而使责任追究制度形同虚设。这种情况危害极大，其助长了违法执法之风。所以，对于行政执法人员的责任追究应当扩展到道德层面，实行违反道德标准立刻免职的严格约束制度。

行政执法责任追究制度是相对于自查自纠，从法律层面的行政执法监督制度。所以，在制度设计上，应当进行广泛的调查研究，从实践中汲取经验，制定出符合我国国情的、科学可行的制度。进行行政执法责任追究制度的设计，一定要结合信息公开制度，公开行政执法的记录和档案，公布相关责任人的处罚情况，使制度不再成为摆设，而是一种现实的威慑。

4.建立行政、司法与立法机关之间的联动机制

一般来说，人民法院与法律、法规的监督和审查具有更密切的联系，因为从司法实践中发现的法律冲突问题远比从纯技术层面判断是否存在法律冲突要容易得多，更为重要的是法官通过对于案情的研究和掌握，对于法律冲突造成行政相对人的不利后果的认识比远离司法实践的立法机关要深刻得多。相对于行政机关和立法机关，人民法院在诉讼过程中往往集中了包括法官、公诉人以及律师等法律专门人才，通过辩论、举证、裁判以及二审和再审程序，使法律冲突问题在诉讼中被充分暴露出来。法官通过对大量的事实、证据进行分析，听取诉讼参与人的意见，从而能够掌握法律冲突的关键点。

人民法院在诉讼过程发挥着裁判的功能，如果在事实清楚、证据确凿的境况下无法做出判决，对于行政相对人的合法权益无法给予充分保障，那么显然其存在的价值就会大打折扣。很难想象在法律层面上没有司法机关与立法机关联动机制和制度保障的情况下，人民法院提交给立法机关的报告能够必然地启动审查程序、反馈并且及时形成可执行的判决依据。

所以，在司法机关和立法机关通过法律建立起有效的法律审查机制是必要的。考虑到我国的具体实际，可有多种选择：可以参照国外的审判实践，给予人民法院以司法审查权；或者设计出法律审查的必然启动机制，在人民法院提交报告后，立法机关必须在规定的期间内做出审查，并将结果反馈给人民法院作为判决依据，从而使行政相对人得以救济。

五、结　语

城管行政执法过程中所面临的困难，反映出其离“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治要求还有很长的距离。我国是单一制国家，从法律传统和现代法律意义上来看有着统一的价值认识。城市行政执法关乎公共利益的保障和城市健康的发展，其执法内容涉及公民的权利和福祉，所以应当在法律、法规层面有统一的规定，既涉及对于行政主体的职能规范，也包括对于行政执法者的约束机制以及行政法规的有效审查机制，使其体现法律的普遍性和平等性，从而获得一体的遵行。