古代中国刑法中具有现代意义的持有型犯罪考

李卫东（安徽省人民检察院，安徽 合肥 230022）

古代中国刑法中具有现代意义的持有型犯罪考

李卫东
（安徽省人民检察院，安徽 合肥 230022）

持有型犯罪不是现代性的犯罪，而是一个古老罪名，在古代中国几乎是与刑律同步演进的。它具有立法和适用的广泛性、惩治的严厉性，全面地从政治、社会、精神领域进行干预，典型地表现出维护封建社会等级制度和王权制度的特点。

持有型犯罪；严密性；严厉性；专制王权

不少国内学者认为持有型犯罪是20世纪二战以后50、60年代以来英、美等国创设的一种新型的、适应新形势的特殊的犯罪形式，对我国现代刑法而言是一种“舶来品”，具有某种“现代性”，“更反映了一种全新的刑事立法和司法模式”；最初是为了对 “不罚预备”刑事原则进行修正而规定，后逐渐演变为堵截犯罪人逃脱法网的立法措施，有人甚至将其与风险社会联系起来。①参见陈正云著：《持有犯罪研究》，中国方正出版社，2004年版，第1页；参见刘亚娜的博士论文：持有型犯罪的系统研究，（吉林大学法学院2005年），第7页；饶景东：《议持有型犯罪》，载《中外法学》，1993年第6期，第47页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社，2007年版，第80页；杨春洗、杨书文：《试论持有行为的性质及持有型犯罪构成的立法论意义》，载《人民检察》2001年第6期，第24页。这是不对的。我们有充分的历史文献档案来证明：持有型犯罪不仅在中国“古已有之”，而且是广泛地、大量地、深入地介入社会生活的各个方面；惩治持有型犯罪成为王权专制的重要手段。通过考察古代中国各个王朝的刑法（刑律），不仅能够匡正上述关于持有型犯罪起源的错误，而且也有助于我们从根本上认识持有型犯罪的实质、功能，为我们立法提供参考。

一、《法经》中的 “大夫之家有侯物”之罪：维护等级秩序

《法经》是我国封建刑法典的开篇之作，是《秦律》、《汉律》之源头。作者李悝是战国时期法家重要代表人物，他精通于刑名，在研究了春秋以来各诸侯国法律的基础上，博采众长，编著了《法经》这部在中国法制史上具有重要地位的刑事法典。《法经》后经李斯带往秦国，为秦律所继承，汉承秦制，又影响了汉朝立法，可谓影响甚大。《法经》作为整体已经散佚，但从一些古代典籍中可以窥见其部分内容。明代董说所著《七国考》，其卷十二《魏刑法》有《法经》条。其文曰：“桓谭《新书》（当为《新论》）：‘魏文侯师李悝著《法经》，以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》《贼》。……大夫之家有侯物，自一以上则族’。”［1］（P521-522）这段话是说，东汉桓谭在其《新论》一书中引用了李悝《法经》的内容。从现有的《新论》一书中并没有发现有此一段文字的记述，由此引起了学术界对《法经》是否存在的质疑。但是，经张警先生考证，《新论》在明季尚有完书存在，他说：“《七国考》的这段《法经》条引文,是有来历的,其中所引的原始资料，是战国时文体，而且也深切当时魏国的法制掌故,决非董说所伪造，也决非董说所能伪造。”［2］也就是说，董说的引文是不用质疑的，数据是真实可靠的。《礼记·明堂位》记载：“夏后氏官百”。郑玄注云：“天子有三公、九卿、二十七大夫、八十一元士。 ”［3］（P1492）按照《礼记》的记载，当时的贵族具有不同的等级地位，其中“大夫”在中国古代尤其是秦汉之前是指有一定官职和爵位的人，比“卿”的地位低，高于“士”。“大夫之家有侯物，自一以上则族”中的“有”字，是拥有、发现有的意思；“侯物”是指只有侯爵才配具有的物品。这句话的意思是：在大夫的家中有侯爵才拥有的物品，一个以上的就处以族刑。这个罪名从用刑目的来看属于维护封建等级的逾制之罪，但就犯罪行为类型而言，其实就是现代意义上的典型的非法持有型犯罪。《法经》的这一条规定确定了大夫不能持有侯爵等级的物品，当然也会规定不能持有君王的物品了。管中窥豹，略见一斑。由此可见，在我国法制史上，持有犯罪应该很早就得到应用。本罪的规定明显具有强烈的维护封建等级、纲常和秩序的特点。

二、“焚书”事件与“挟书罪”：禁锢民众思想

焚书事件源于秦始皇三十四年 （公元前213年）的一次宫廷争议。史载，秦始皇在咸阳宫大宴群臣，博士淳于越提出要师古而事，恢复三代以来的分封制。秦始皇让大臣讨论。丞相李斯提出：“今天下已定，法令出一，百姓当家则力农工，士则学习法令辟禁。今诸生不师今而学古，以非当世，惑乱黔首。丞相臣斯昧死言：古者天下散乱，莫之能一，是以诸侯并作，语皆道古以害今，饰虚言以乱实，人善其所私学，以非上之所建立。今皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。如此弗禁，则主势降乎上，党与成乎下。禁之便。臣请史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏 《诗》、《书》、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》、《书》者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药、卜筮、种树之书。 ”［4］（P254-255）这个建议得到了秦始皇的认可，此即所谓的《焚书令》。《焚书令》的出台，引发了中国文化史上最臭名昭著的秦皇 “焚书”事件。“焚书”与随后不久的“坑儒”即构成了中国历史上“焚书坑儒”。对于“坑儒”事件，前人和今人都存在质疑之声，但对于“焚书”一事，史学家是较少质疑的，历史上应当是有此事的。

从《焚书令》的内容来看，分明存在关于具体规定和惩治私藏（即持有）禁书罪名（即挟书罪）的法令。挟者，持也，所以也有将其称为《挟书令》。秦朝统治者充分认识到思想可能对专制皇权造成潜在威胁，为了维护江山永固的需要，禁止一般百姓拥有各种“非主流”书籍。正如李斯指出：“皇帝并有天下，别黑白而定一尊。私学而相与非法教，人闻令下，则各以其学议之，入则心非，出则巷议，夸主以为名，异取以为高，率群下以造谤。如此弗禁，则主势降乎上，党与成乎下。”《挟书令》的出台开了中国法制史上对文化思想进行禁锢的先河，几乎为历代王朝所沿袭发展。到了西汉惠帝四年（公元前191年），“省法令妨吏民者，除挟书律”［5］（P90）。秦律中的挟书律被废除，民间允许私藏儒家经典。但事实上，封建统治者对民众的思想控制并未放松。汉惠帝废除挟书律，允许民间私藏儒家典籍，虽然与当时的黄老政治有不合拍之处，但是二者并非是水火不容的，相反，儒家思想对于统治者来说是有积极意义的。因此，汉武帝时期开始实行“罢黜百家，独尊儒术”的统治政策。但是，对封建统治不利，甚至危害封建统治的思想文化，则仍然遭到统治者的禁锢。尽管挟书律已被废除，但它却以另一种形式出现在封建法典中。在《唐律》中，“挟书罪”以新的面目再度出现，《贼盗律》规定：“诸造妖书及妖言者，绞。……即私有妖书，虽不行用，徒二年。”［6］（P652-653）自己编造所谓妖书、妖言者，则处以绞刑。若私下持有妖书，即使不用也要处以两年的徒刑。同时，《职制律》中又规定：“诸玄象器物，天文，图书，谶书，兵书，七曜历，太一，雷公式，私家不得有。违者徒二年。私习天文者亦同。其纬、候及论语谶，不在禁限。 ”［7］（P392-393）相对于秦朝的《挟书令》，《唐律》利用私有（持有）犯罪防范危及专制政权的思想出现，更具有针对性。《唐律》一直为后世王朝法律的蓝本，宋、元、明、清诸朝在刑律中也都规定了“挟书罪”的变种形式。如《大明律》规定：“凡造谶纬、妖书、妖言及传用惑众者，皆斩。若私有妖书隐藏不送官者，杖一百，徒三年。”［8］清律总第256条也规定：“凡造谶纬妖书妖言及传用惑众者皆斩［监候］，若私有妖书隐藏不送官者杖一百徒三年”。［9］（P362）

三、“私有兵器罪”等持有罪名：防止叛乱与造反

秦一统天下后，为防止臣民造反，秦始皇乃“收天下兵，聚之咸阳，销以为钟鐻金人十二，重各千石，置廷宫中。”［4］（P239）从现有《秦律》残留的史料中，我们没有找到准确的相关罪名，但是就事理而言，秦统一后，应像《挟书令》一样禁止私有兵器。有明确史料记载的是在汉代，周勃因“常被甲，令家人执兵以见。其后人有上书告勃欲反，下廷尉，逮捕勃治之。”［10］（P2056）因为周勃让家奴持有兵器，就被他人告发谋反，并被逮捕入狱。可见当时存在私有兵器罪，而私藏兵器是以谋反罪论处。张家山汉简《二年律令》之《贼律》规定：“及谋反者，皆要斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。”［11］（P133）

到了唐代，关于持有兵器罪的规定已经非常严格成熟，且非常具体。《唐律·擅兴》（总第二百四十三条）：“诸私有禁兵器者，徒一年半。弩一张，加二等。甲一领及弩三张，流二千里。甲三领及弩五张，绞。……私有甲、弩，非全成者，杖一百；余非全成者，勿论”［12］（P605-607）。 疏文指出：“甲、弩、矛、矟、具装等，依令私家不合有。……其旌旗、幡帜及仪仗，并私家不得辄有”［12］（P605）。可见，唐代不仅继承了前朝关于私有兵器罪的规定，而且也作了较大的完善，覆盖面更为广泛。另外值得注意的是，这种私有兵器罪不仅适用于平民百姓，也适用于王公大臣甚至太子，如果太子的随从过多，持有较多兵器，那么也会被控告谋反。

宋刑统不仅规定了私有兵器罪，而且把重要战争工具——马也纳入了禁止私有的范围。到了元代，统治者将私有兵器的范围扩张到可以作为武器的铁尺、铁骨和含刀铁拄杖，甚至菜刀也在被管制范围 （元律规定汉人二十家才能使用一把菜刀）。另外，元律对汉人规定：“诸私藏甲全副者，处死；枪若刀若弩私有十件者，处死；弓箭私有十副者，处死；私蓄和私卖马匹者皆罪之。”［13］（P322-323）明代时期有了军火，规定有私藏应禁军器罪，私藏兵器军火会受到严厉制裁。清代也根据时代发展，对私藏兵器罪进行了调整和修正。中国古代对兵器的持有进行严厉打击，典型地反映了对封建专制王权的维护。

四、私有（私藏）其他物品罪：惩治可能危及社会生活的持有犯罪

除了在律法中规定对直接危及封建王权的尊严、等级和稳固的敏感的持有犯罪外，古代中国还规定了一些可能给社会生活带来危害的持有犯罪。如自秦以下，直到民国，历代刑律中，都明确规定了私藏（有）毒药、淫物、玄象器物等严重危及封建皇权统治的一些持有型犯罪罪名。如汉律中规定持有虫蛊毒物罪，《二年律令》记载：“有挟毒矢若谨(堇)毒、，及和为谨（堇）毒者，皆弃市。”［14］（P10）依据释文的注释，挟，即持有的意思，而堇是有毒的植物名，也叫乌头；，是一种有毒的植物，叫奚毒，又叫附子，可以杀人。《淮南子》云：“天下之物莫毒于奚毒。”可见，汉代不许持有毒箭以及毒物等可以伤害到人身安全的物品。《唐律疏议》中规定了私有玄象器物、周易八卦图书等迷信玄学书籍的犯罪，命令这些东西民间不得拥有、私藏，否则，就要判处“徒二年”。《职制律》中又规定：“诸玄象器物，天文，图书，谶书，兵书，七曜历，太一，雷公式，私家不得有。违者徒二年。”①对于这些物品，或可以利用迷信蛊惑人心，或可以轻易用来伤害他人，对社会秩序和统治秩序都是有危害的。在生产力水平和知识水平低下的古代，统治者对此往往也惩治不殆。这些罪名范围广泛，全面介入到人们社会生活中的方方面面，在历代刑律中占有一定比例，这种立法一直延续到 《大清律例》。

五、近代以来对古代中国刑法中持有型犯罪的继承

民国时期刑法对清末的《大清新刑律》有继承关系，虽然也经历了重大变革，由传统向现代的迈进，但是与中华法统毕竟一脉相承。持有犯罪作为一种犯罪形态也被继承下来。如明确规定了“持有毒品、种子、施用毒品器具罪”和未经允许而持有炸药、棉花药、雷汞、爆炸物、子弹、枪支、弹药等物品且无正当理由的犯罪。其内容和立法技术与古代中国的持有型犯罪是相似的。如持有犯罪采取列举犯罪对象的方式，统一规定在一个条文中，既具有广泛性，又简明扼要。

显然是由于受罪刑法定原则的影响，民国刑法中的持有型犯罪与古代刑法中的持有型犯罪最大的不同在于持有对象是明确列举出来，而古代刑法中的持有型犯罪在例举之后是概括性的描述，类推定罪明显，反映了专制主义的特征。

综上所述，持有型犯罪绝非是现代刑法规定的一种适应新形势、具有现代性的行为类型，相反，它应当是一种历史源远流长、古老的犯罪类型。而从上述持有罪名的规定来看，其禁止对象不仅包括武器、毒药等敏感性物品，还广泛涉及到社会生活的方方面面。对于持有犯罪的惩治也极其残酷，动辄死刑，典型地反映了封建专制主义、等级主义、蒙昧主义以及王权全面干预社会生活的特点。事实上，持有犯罪不仅在古代中国广泛存在，而且在各文明古国都曾大量存在过，如11— 12世纪的俄罗斯刑法中，就存在了具有现代性的持有犯罪。持有犯罪的最大特点在于不必查证持有物品来龙去脉，即可追究刑事责任，也就是不必查明“行为”的存在，就可以追究刑事责任。这非常有利于维护统治秩序。可以想象，越是为了法网严密，为了维护秩序，就越愿用持有型犯罪。现在，由于历史的迷雾与烟尘，我们无法准确地知晓持有犯罪的更早起源，也无法知道持有犯罪适用的准确情况。但是，一个法律中充斥着思想犯罪、莫须有责任追究的专制王朝，又怎么能够允许持有危及自己统治的看得见的物品呢？所以，持有犯罪不仅不是现代社会的产物，而且应当是古代社会持有犯罪“洪水”过后的遗存。

［1］董说.七国考：卷十二［M］.北京：中华书局1985.

［2］张警.《七国考》《法经》引文真伪析疑［J］.法学研究，1983（6）.

［3］十三经注疏·礼记正义［M］.北京：中华书局，1982.

［4］司马迁.史记·秦始皇本纪.［M］.北京：中华书局,2005.

［5］班固.汉书·惠帝纪［M］.北京：中华书局,2002.

［6］长孙无忌，等.唐律疏议·贼盗［M］.曹漫之,等 译注.长春：吉林人民出版社,1989.

［7］长孙无忌，等.唐律疏议·职制［M］.曹漫之,等 译注.长春：吉林人民出版社,1989.

［8］造妖书妖言［A］.明会典:卷130［M］.《四库全书》第618册.

［9］上海大学法学院，上海市政法干部管理学院.大清律例［M］.刘荣铮,等 点校.天津:天津古籍出版社，1993.

［10］班固.汉书·周勃传［M］.北京：中华书局,2002.

［11］张家山汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简［M］.北京：文物出版社,2001.

［12］长孙无忌,等.唐律疏议·擅兴［M］.曹漫之，等 译注.长春：吉林人民出版社，1989.

［13］张晋藩.中国刑法史稿［M］.北京：中国政法大学出版社，1991.

［14］张家山汉墓竹简整理小组.张家山汉墓竹简[二四七号墓]（释文修订本）［M］.北京：文物出版社,2006.

An Exploration of Illegal Possession Crime in Ancient Chinese Criminal Laws

LI Wei-dong
（The People's Procuratorate of Anhui Province,Hefei 230022,China）

Instead of a modern-invention,illegal possession crime is an ancient-long crime which almost evolved simultaneously with the criminal laws of the country.Characterized in wide applicability and severe punishments,the crime was aimed to intervene into political,social and ideological fields with obvious purposes of maintaining feudal social hierarchy and regal system.

illegal possession crime;tightness;severity;regal system

D924

A

10．3969／j．issn．1674－8107．2015．06．019

1674-8107（2015）06-0110-04

（责任编辑：曾琼芳）

2015-06-20

李卫东（1969—），男，山东烟台人，安徽省人民检察院副检察长，主要从事行政法学研究。