论税法在企业熵流平衡控制中的影响
——以企业并购股权转让为例*

□ 吕铖钢

（华东政法大学，上海 200042）

论税法在企业熵流平衡控制中的影响
——以企业并购股权转让为例*

□ 吕铖钢

（华东政法大学，上海 200042）

企业的治理分为内部自治和外部治理，内部自治和外部治理共同构成了对企业的完善管理。法律是企业外部治理的重要组成部分，税法作为企业成本的重要因素，是企业外部治理中最为重要的法律。在现代学科融合的背景下，物理学常常被用于企业管理之中，企业的内部组织和外部结构变化被称为是熵流变化。在企业并购等熵流变化重大的情况下，税法作为企业外部治理手段的重要性就更为突出。在物理学原理和企业管理的结合的背景下，文章拟对税法规制企业提出新的观点和看法。

税法；企业并购；耗散结构；熵；股权转让

市场经济步履不停，对企业治理和建立现代企业制度的探索也未曾停歇。围绕着这一主题，各个学科一直在尝试从理论和实践的角度去研究企业治理制度的新领域。物理学的引入开拓了企业治理的视野，也给法学的发展带来了新的启发。比利时的物理化学家普利高津（I．Prigogine）创立了热力学上耗散结构理论。耗散结构理论的研究着眼于系统远离平衡状态下，通过内部的非线性相互作用和外部的能量物质交换，从而达到由无序向有序转化的过程。企业的发展与壮大也经历着同样的过程，企业的发展是内部和外部各种要素共同作用的产物，内部自治主要是指企业的组织安排、治理结构等，外部规制主要是指行政干预和法律规制等。企业由无序向有序转变的过程即内外部之间形成一个平衡状态的过程，对于这个平衡的控制过程可以概括为企业的熵流平衡控制，企业治理的要义在企业发展过程中达到熵流平衡的状态。

一 熵流平衡在企业治理中的应用

（一）物理学上的“熵”

正如热力学经典名言“火改变着物质”所揭示的那样，热量从一个热源传递到另一个热源。热力学第二定律进一步指出，热量只能从高温物体传递到低温物体，从而达到一个平衡状态。这个过程是自发的，如果在外力作用的情况下，这个过程才有可能逆向发展。熵的诞生就是为了描述热力学第二定律，之后熵被用以描述系统的混乱程度。熵越大，系统的混乱程度就越大。

对于任何一个封闭系统来说，都有向无序发展的倾向，熵的值也倾向于最大化。“对于一个与周围环境没有任何交换的孤立系统，熵流按照定义等于零。”［1］物质的演化总是朝着熵增加的方向进行，熵增原理说明了物质发展是走向无序和混乱的过程。

对于一个开放系统来说，熵的变化不仅要考虑到内部熵的增加，也要考虑到与外部物质和能量的交换，考虑与外部的熵流通。这就引出了耗散结构理论，耗散结构适用于开放的、非线性相互作用、远离平衡的系统。

（二）企业治理中的“熵”

熵并非是镶嵌在动力学和热力学上的明珠，它不仅在自然科学领域释放出了璀璨光芒，同时也在社会科学领域获得了巨大的认同。熵的概念先后被引进统计学、科学哲学和生命哲学。“一种新的世界观即将诞生，它最终将作为历史的组织机制取代牛顿的机械类世界观，这就是熵的定律”。［2］

企业是一个开放的系统，企业内部组织结构和秩序的维持都离不开与外部的联系，如从外面引进人才、资本和技术等。企业内部之间存在的是非线性的相互作用，如股东与董事之间的作用、董事与监事之间的作用以及股东之间的作用等，企业内部的平衡是一个诸多要素共同作用的结果。

奥地利物理学家薛定谔首次提出“负熵”的概念，指的是物质系统有序化、组织化、复杂化状态的一种量度。企业治理的平衡系统就是正熵和负熵共同作用的结果，是一个动态的熵流平衡过程。企业的治理过程是一个从无序到有序，并随着熵流平衡的过程在无序和最优序之间涨落的过程。

在企业的治理过程中，正熵的增加不可避免，因此企业的管理者所能做的是尽量延缓正熵的生成。另一方面，企业的管理者应在内部和外部生引入负熵，从而控制企业熵流的平衡。根据熵增原理，熵的增加是不可避免且不可逆的，为了避免企业的消亡，对负熵的引入和熵流平衡的控制应是一个持续且动态的过程。

（三）法律与负熵的生成

根据熵增原理，企业在其发展的过程中必然会伴随着熵值的增加，企业会从有序向无序演化，企业的资本、人力、文化都会经历有效能量减少的过程。正熵的增加是企业经营和发展不可避免的结果，因此需要负熵的引入，负熵可以平衡正熵，消除正熵带来的负面影响，维持企业的存在和发展。

负熵可以分为两个部分，企业内部负熵和企业外部负熵。企业内部负熵是产生于企业内部可以减少正熵增加的有效因素。比如管理的强化、沟通机制的开展、企业文化的渲染等等。企业的外部负熵是依赖于外部力量的强制作用，对企业施加影响，在企业内部形成负熵流。企业的外部负熵大致可以分为两类：外部引入、行政干预和法律规制。

外部引入主要是指企业制定合理的规划，对市场做出积极迅速的反映、引进高新技术等方式引入企业外部负熵。行政干预是政府通过制定优惠政策方式引导企业并购，强行命令企业进行并购等方式引入企业外部负熵。法律规制主要是通过法律对企业的组织产生影响，引导企业应当做什么和不应当做什么，并且规定法律责任来制约企业。强制性大于外部引入对外开放但是小于行政干预。从对企业影响的广度和深度来讲，法律对企业负熵的生成应该是最具影响力的。以企业并购为例，外部引入的负熵生成主要通过制定并购策略、选择并购的对象等，影响十分有限且负熵的形成十分缓慢，行政干预则恰恰相反，行政干预的强制性常常会在企业并购的过程中生成正熵，从而导致企业熵流不平衡加速企业的恶化。而法律对企业并购负熵的生成通过两种方式，一种是强制作用，通过明晰法律责任，对企业的不正当熵生成行为进行惩罚，另一种是设置规范，引导企业正当地进行负熵引入，例如税法规定企业股权收购要缴纳所得税，这样的法律规定会阻却一部分追求短期利益的并购行为，也会促使企业做好税收筹划，影响企业选择并购的方式等等。

二 税法在企业熵流平衡控制的影响分析

（一）法律在企业熵流平衡控制中的影响

企业作为一个开放性的系统，熵流处在不断的变化之中。诸多法律在企业的熵流平衡中有着各自不同的影响。以《公司法》、《证券法》为主的法律主要对企业内部的熵流平衡进行控制。《公司法》构建了企业股东大会、董事会、监事会类似于三权分立的机构，拆分经营权和所有权，建立股东派生诉讼，规范企业的组织和行为，调整各方的利益分配，它在制度层面界定了企业中各个参与主体私人或群体的行动领域，避免互相侵犯的行为。但是对企业内部熵流的控制是远远不够的，正如熵增原理所预示的那样，如果一个系统只是在一个封闭的区域里自我调整，最终会随着熵的不断增加而走向衰亡。

企业内部熵流平衡控制的局限性呼唤着对企业外部熵流控制的法律。诸如《破产法》、《企业所得税法》、《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充》、《关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》等法律法规在企业外部熵流平衡控制中都有着一定的影响，其中税法是主要的控制企业熵流平衡的法律，尤其是在企业的并购、转让股权等重大熵流引入的事项中。

（二）税法在企业熵流平衡控制中的影响

参与企业总体熵流平衡控制的法律法规有很多，其中有关税收的法律既参与到了企业内部的熵流平衡控制，也主导着企业外部熵流平衡的控制。

1、税法对企业内部熵的影响。

税法对企业内部熵的影响主要体现在《个人所得税法》上，《个人所得税法》规定，转让财产所得，适用比例税率，税率为20%。企业内部股东之间股权的转让会增加股东的交易成本，增加股东的熵，但股权转让本身并不会减少企业的资产，对企业只有十分微弱的影响。

2、税法对企业外部熵的影响。

税法对企业外部熵的影响比较广泛，主要包括以下几个方面。

（1）税收优惠——减少企业内部正熵。

小型微利企业可以根据《企业所得税法》减按20%征收企业所得税，高新技术企业可以根据《企业所得税法》减按15%征收企业所得税，自治地方的企业也可以根据批准享受免税和减税待遇，开放新技术、新产品、新工艺的企业可以享受加计扣除等。这对于企业来说相当于减少企业的正熵。

（2）资本弱化——防范企业增加内部正熵。

由于股东获得的股息不能税前扣除，而债务人支付给债权人的利息却可以在税前扣除。许多企业为了追求价值最大化，往往通过举债的方式来进行融资而不是发行股票，通过此种弱化资本的方式来达到避税的目的。企业弱化资本的行为在耗散结构理论里可以解释成企业通过增加内部正熵，降低税基，增加企业外部正熵的目的从而少缴纳税收。我国税法和大多数国家一样设置了防范资本弱化的条款。《企业所得税法》第四十六条规定，企业从其关联方接受的债权性投资于权益性投资的比例超过规定标准而发生的利息支出，不得在计算应纳税所得税额时扣除。税法通过这样的条款设置，可以防范企业增加内部负熵的行为。

（3）税收罚则——增加企业外部正熵。

企业向国家缴纳税款，等于增加了企业的内部正熵，很多企业必然会通过各种方式去逃避缴纳税款。逃避税法规定的纳税义务是减少国家负熵生成的行为，从某种意义上来说，也是增加了其他纳税主体的外部正熵的行为。因此，税法规定了税收罚则，如果企业通过人为的安排偷逃税款，根据税法的规定可以向企业追缴税款，增加企业的外部正熵，防范此类行为。《税收征管法》第六十八条规定，纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第四十条的规定采取强制执行措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处不缴或者少缴的税款50%以上五倍以下的罚款。

（4）税务核定——延缓企业内部正熵。

规范企业的经营行为可以延缓企业内部正熵的生成。税法赋予税务机关核定权会让企业规范自身的经营行为，企业会加强税务登记、账簿、财务等的管理，加强税收风险管理，延缓企业内部正熵的生成。《企业所得税法》第四十四条规定，企业不提供关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，税务机关有权依法核定其应纳税所得额。

（5）熵流平衡引导。

税法上的规定会引导企业熵流平衡，企业会依据税法上的规定去做出相应的经济行为或者其他行为来适应税法上的相关规定，进行合理的税收筹划，例如税收管辖权会影响跨国企业间的并购行为。根据税收中性原则，税收不应成为企业间并购的障碍，税法对企业之间的资源配置的指引作用远不及市场。但毋庸置疑的是，税收是企业并购所必须考量的重要因素，它涉及到企业并购的效率、交易成本等。税法在企业并购的时候担任的是一个引导者的作用。

三 税法对企业并购熵流控制的影响

（一）企业并购熵流变化

企业并购是市场经济活动中企业资产重组的重要形式，是企业引入外部负熵，整合内部负熵的重要机会，它涉及了企业的清算、重组和再分配，既包括了企业内部熵流变化，也包括了企业的外部熵流变化。企业并购是企业间即开放的系统间熵流重组的过程，重大的熵流变化会给企业带来重大的影响。

企业并购是在经济学上是一个十分重要的概念，通常被认为以获取目标企业控制权为目的的市场活动，其结构大都提高了经济效率，并提升了企业的整体财富。在并购的时候熵流变化大致是这样的，被收购企业获得了负熵的输入，收购企业则是负熵输出。在两个企业发生熵流变化的时候，还会因为企业的并购所需要的并购成本，减少收购企业和被收购企业的负熵，税法对于企业并购的熵流影响是所有法律最大的，企业往往为了规避税法上的纳税义务而做出特别的调整，因此，税法在企业并购的熵流平衡中影响巨大，值得特别关注。

（二）税法对企业熵流变化的影响

从契约论的角度考量，国家在企业中的利益体现为向企业征收的税赋。税收的影响在企业并购时甚至可以体现为改变企业的资本结构和价值构成。随着市场经济的发展，并购越来越成为企业深思熟虑后所采取的重要行为，以鼓励市场经济的发展为出发点，国家必然要考量税法在企业并购中的影响，关注税法在企业并购熵流平衡中的作用。

1、交易方式的权衡——并购应税抑或并购减税。

在企业的并购中，合理的税收筹划｀有效规避一些税收成本。如果并购企业和被并购企业都是基于合理商业目的的善意交易，就有可能实现递延纳税的效果，避免短时间因并购带来的大量现金支出，节约交易成本。《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税【2009】59号）第六条规定企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。企业会为了适用59号文件的特殊税务处理而在并购的过程中做出符合59号文第五条规定的并购策略改变。澳大利亚税法也有相关规定，股票交易所产生的的资本利得可以满足一定的条件，企业可以适用递延纳税政策。收购企业如果持有被收购企业80%以上股份；收购企业均参与这一安排；被收购企业将其所持有的收购企业所持有的股份与收购方互换；满足以上条件时，被收购企业可以选择适用递延纳税规定。

2、收购方式的权衡——资产收购抑或股票收购。

收购企业选择被收购企业的资产或是股票，虽然够有可能带来税基的下降，但两者还是略有区别。我国59号文规定股权收购和资产收购的优惠条件都是收购企业购买的股权份额或是收购资产的份额不低于75%，且支付金额不低于总交易金额的85%，但股权收购的优惠适用比资产收购的优惠适用多了一条，收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。这可能是基于股票收购有更加全面的考虑，例如税基的变化可能会导致企业信用和商誉的变化。

之所以59号文会进行如此的特殊性税务处理，因为在企业并购重组后连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动，主要股东在企业重组后连续12个月内，不转让所取得的股权。对企业的熵流影响变化不大，有利于企业的熵流平衡稳定。这也是税法鼓励和支持企业并购的类型，引导企业合理并购，促进经济的发展。

四 案例分析—解读税法对企业并购策略的影响

（一）案例一：通过税收安排企业并购上市

国美电器基于扩大资本市场的需要，要对证券市场进行融资。于是，国美通过前后繁琐的税收安排，通过一个只有2亿多的港币的上市公司花费收购了母公司，成交价为83多亿元港币，通过巧妙的税收安排，以做小的税收支出达到了借壳上市的目的。

收购过程：2000年国美电器的主要股东黄光裕通过其在英属维尔京群岛注册的BVI公司取得了京华自动化16．1%的股份，接着又斥资1．35亿元人民币购买京华自动化增发的13．5亿元人民币，最终获得其85．6%的股份而控制这家香港上市公司。2002年，京华自动化改名为“中国鹏润”。2003年，国美进行资产优化重组，为中国鹏润在香港收购国美电器扫除境内障碍。2003年年初成立国美控股，并将北京国美在北京的所有负债、资产和其他相关业务和其在济南、天津、重庆和广州等地共18家企业股权皆纳入国美控股。并由黄光裕通过北京鹏润亿福网络有限公司控股65%，黄光裕直接持有另外的35%。2004年，北京鹏润亿福网络有限公司将其所持有的国美控股65%的股权转让给“海洋城”。海洋城是黄光裕在英属维尔京群岛的成立的又一家离案公司。由此，国美控股变成了一家中外合资零售公司。此项操作又为香港的中国鹏润收购国美扫除了境外障碍。2004年6月7日，中国鹏润正式以83亿港元收购国美65%股权，成为国美电器第一大股东。

此次国美电器简介上市的策略安排中多处涉及到了税收筹划，国美净资产2．4亿元人民币，却以88亿元人民币的价格成交，如果稍有不慎，必将面临巨大的所得税支出。从企业的熵流平衡角度看，此种操作手法无非是左手换右手的把戏，虽然在收购的过程中有一定的正熵生成，在收购的过程中有一些不可避免的损耗，但对企业来说并没有实质的负熵输入，从总体上看企业熵流变化不大，从税法角度看亦不应适用税法的规范。

（二）案例二：企业并购中股权转让所得征税

案情简介：

A公司在中国台湾注册，为了能够在台湾的证券市场上市，对其所控股的B公司进行股权调整。B公司拥有位于香港的C公司100%的股权和位于中国的D公司的100%股权。B公司与C公司于2013年7月14日签订股权转让协议，无偿转让D公司的全部股权。香港的外资局批准了这次交易。2013年下半年，当地税务机关发现了本次股权转让属于关联企业间股权的无偿转让，依据《企业所得税法》的特别纳税调整和《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》的规定，依法对其进行征税。

1、本次股权转让是否需要纳税。

本次股权转让的地点、交易过程均发生在境外，企业认为不应适用中国境内的税法。而税务机关则认为，依据《企业所得税法实施条例》第七条第一款第三项规定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确认所得来源地，B公司所得来源于中国境内，所以使用中国税法。笔者认为，表面上看，C公司取得D公司所有股权而没有支付对价，但此次股权转让涉及到了企业间的熵流变化，D公司的企业控制权从B公司到了C公司手上，应适用中国的税法进行规制。但实际上，无论是C公司还是D公司，原先都受控于B公司，对D公司股权进行的转让是在一个大的系统内部进行的转让，是对企业进行的股权优化组合，其目的是为了能够达到条件在台湾上市，企业的熵流变化并不大。所以，不应适用税法进行规制。

2、本次股权转让是否适用特殊性税务处理。

企业认为其所进行的股权转让是以整体上市为目的进行股权调整，具有合理的商业目的，符合《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》规定的不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，且香港C企业承诺重组后连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动，在重组后连续12个月内，不转让其取得的股权，所以应该适用59号文规定的特殊税务处理。但税务机关的意见是根据59号文第六条第二款规定，股权收购中收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，在该案中，C企业取得D企业的100%股权属于无对价转让，不符合文件对股权支付的要求，所以无法适用特殊税务处理。笔者认为本案中企业股权转让确实没有达到59号文规定的条件，按照税收法定主义的原则，确实无法适用59号文规定的特殊税务处理企业可以选择对价支付，达到59号文规定的股权支付比例，从而适用特殊税务处理。。如果从企业熵流平衡的角度出发，本案中的股权收购看似是在不同的系统间的熵流变化，实则在一个大的系统内部的熵流变化，比一般的股权重组更应受到税法的保护，笔者建议扩大59号文中关于适用特殊税务处理的范围，或者另辟蹊径对这种可以认定为内部股权转让的关联企业间股权转让做出不征税的法律规定。

3、股权转让是否合理。

B公司在计算股权转让收益时，按照投入时美元金额兑换人民币汇率来计算投资成本，并按转让时的美元金额和当时的汇率计算转让价格，税务机关认为此种计算方法实际上是通过美元贬值冲抵了股权转让的收益。依据《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》国税函［2009］698号第四条规定在计算股权转让所得时，以非居民企业向被转让股权的中国居民企业投资时或向原投资方购买该股权时的币种计算股权转让价和股权转让成本价。因此应按转让时的美元金额和投资时的美元金额来计算转让所得。笔者认为税务机关的该项认定符合税法的规定也符合税法对企业熵流变化的处理，美元的正常贬值可以看成是对企业的外部正熵输入，不能计入企业的转让收益。但企业通过错误的税收筹划，用美元贬值冲抵股权转让收益，是不可取的。

［1］［比］普利高津．有混沌到有序（曾庆宏、沈小峰译）［M］．上海：上海译文出版社，1987．

［2］［美］杰里米·里夫金，特德·霍华德．熵：一种新的世界观（吕明、袁舟译）［M］．上海：上海译文出版社，1987．

F810．422

A

1008－4614－（2015）02－0022－05

2015－3－2

吕铖钢（1989—），男，浙江杭州人，华东政法大学2012级经济法学硕士研究生。