论“知假买假”行为的反契约性及其克服

摘      要：对法律实践中存在的“知假买假”现象，我国长期以来一直处于惩罚性赔偿对其是否适用，包括是否赋予“知假买假”者以消费者地位，其打假行为是否具有价值正当性的争论之中。但是，忽视这种行为的反契约性及其折射出的社会风险，必然怠于反思正当的规制路径。本文认为，应当以剖析假冒伪劣产品存续的时空条件为基础，确定政府、“知假买假”者和消费者在制假售假社会防治网络中的合理地位，以实现社会风险防控和契约精神捍卫的共同目标。

关  键  词：契约;知假买假;社会风险;协同治理;反契约性

中图分类号：D923.8        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2015）01-0104-08

收稿日期：2014-08-12

作者简介：肖峰（1983—），男，四川南溪人，湘潭大学法学院讲师，硕士生导师，研究方向为环境法和国际经济法。

基金项目：本文系国家社科基金项目“我国农业贸易生态化转型的法律保障研究”的阶段性成果，项目编号：12BFX143。

我国在《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）等立法中①规定了惩罚性赔偿制度，有力地保护了消费者购买商品和接受服务时的法律权益，但也为知假买假者利用法律规范获取非消费利益提供了法律空间。自从1998年“王海现象”以来，“知假买假”现象引发了理论界和实务界的激烈讨论，但就制假售假问题的解决并未提出有效的规制途径，产品质量缺陷特别是食品安全问题愈发严重，因此，应当对“知假买假”现象给予更加深入的解读。本文的研究旨趣不在于论述惩罚性赔偿是否适用问题，而在于剖析“知假买假”现象背后的社会问题，探求让知假者无需依靠买假来治假的合理规制路径。

一、“知假买假”行为的法律解读与问题提出

顾名思义，“知假买假”就是明知购买对象的质量状况而加以购买的行为，知假在先、购买在后。目的通常有两个：一是满足自身消费需要，如低价购买盗版软件或仿冒名牌服装等;二是以惩罚制假售假或牟利为动机，利用《消法》等规范中的惩罚性赔偿获得超过原价数倍的非消费收益。主观上明知未必会购买，不过一旦实施了购买行为，则会产生消费契约关系上的权利和义务，契约制度所欲实现的法律效果与知假者购买动机之间的错位是解读“知假买假”的核心。

“知假买假”以消费合同上的债权作为制度工具，作为一种法律行为，合同具有法定成立要件和生效要件。[1]该种购买行为在形式上具备合同法律关系成立的因素，但该行为的效力瑕疵也显而易见。在知假条件下做出购买的意思表示能否产生法律效力，双方意思表示的一致是否违反法律、行政法规的强制性规定是存疑的。从法律行为的要件构成上分析，合同标的物的虚假情况买卖双方明确知晓，二者的意思表示也确是购买具有瑕疵商品或服务，双方均无意思表示障碍且行为意思和目的意思一致。问题在于：交易标的物是有违法律规定的，要么属于违反国家强制性技术标准的产品（如劣质电工产品、受污染食品等），要么属于侵权行为结果（如冒牌驰名商标产品等），合同双方意思表示一致恰是双方共同违反法律强制性规定、违反公序良俗原则，是典型的无效民事行为。笔者认为：不管是寻求低价劣质的自身消费品还是以非消费性收益获取为目的，“知假买假”都是滥用合同权利，因而有害于契约精神的行为，在行为性质上应当归于无效合同，依法双方应当返还各自所得或者由国家没收。但这在立法精神上明显与惩罚性赔偿不符，它是违反有效合同而承担违约责任的一种形式，并以根本性违约为前提 ，“知假买假”行为绝无适用之余地，由于认定买受人“知假”主观状态很难，加之社会的打假心切，因而造成了惩罚性赔偿的混用。

探讨判断买方消费意图的标准及其消费者地位，已在我国理论实务界争议多年，值得深思的是为什么消费契约关系会沦为“知假买假”者打假的法律工具，答案要在假冒伪劣产品存续时空规律中去寻找。这些产品形成后便成为消费者利益的可能危害源，客观上完全具备侵害消费者的形态，但未被购买则不是合同之标的物，只能被认为是相对于人体健康损害而言的前置性社会风险，经营者也就无须对此担负惩罚性赔偿的责任。防控该种风险转化为实际损害后果，须明确风险防控主体，即经营者就风险向谁负有法律义务？如能通过法律制度而让假冒伪劣产品在风险阶段即受到否定，则消费者权益保护机制就相当完善。由是观之，“知假买假”行为折射出的不是真实消费者权益受损后缺乏保护的问题，而是缺乏将制假售假防范于风险阶段的制度设计，只能待其转化为损害后果后才予以法律规制，这才是契约精神被践踏的深层次原因。

通过解读“知假买假”现象的法律属性及效力，笔者不禁要问：知假买假者所要实现的价值目标是否具有社会正当性，如何协调其与契约精神维护的关系;假冒伪劣产品的风险防控义务主体是谁，它与打假者、消费者间处于什么关系之中。这需要法律作出全面解答，对惩罚性赔偿适用于“知假买假”行为上尚存争议，这说明我国相关立法对此问题缺乏合理的规制途径。

二、惩罚性赔偿对“知假买假”可适用性争议之评析

因自身消费而“知假买假”，其后主张赔偿的情形不是典型形态。而以获得惩罚性赔偿为目的的“知假买假”行为，确是学界和实务界广为争论的问题，并围绕知假买假者的消费者地位、消费意图发觉、社会效应等方面产生了严重分歧。

（一）“知假买假”人的消费者身份之争

从“王海现象”出现开始，知假买假者是否属于法律上的消费者、其大量购入假冒伪劣产品是否基于满足消费需要为动机的争论不绝于耳，司法实践中对相关案件的处理各地法院做法也不同。[2]一方面，否认“知假买假”者消费者身份的代表性观点认为，“民法解释学上有一项重要原则：无论采用何种解释方法， 其解释结果都不得违背法律条文可能的文义。毫无疑问，‘买假索赔’超出了‘生活消费的需要’这一用语可能的文义范围， 因此应肯定‘买假索赔’案不在《消法》第49条的适用范围之内。”[3]因为《消法》保护的是为消费需要而购买商品和服务的自然人，客观上以一般经验所指示的消费量和消费种类为依据，购买超过一般经验认为的合理数量假冒伪劣产品肯定不属于供消费之需，因而不是《消法》上保护的消费者。另一方面，许多学者从法律解释学和保护消费者弱势地位的角度肯定“知假买假”者的消费者地位。目前这一派观点占据上风，其中又分为完全承认和有限承认两种类型：第一，完全承认的观点认为，“在人性的假设上，法律并不禁止个人基于‘利己心’而采取的投机主义行为，消费者从来就不是以一个‘利他主义者’形象被设计的”。[4]“无论是什么样的人， 无论是知假也好，不知假也好，凡是确认所购买的产品是假冒伪劣产品，所提供的服务是欺诈性服务，就应当适用《消法》第49条，就应当适用惩罚性赔偿金制度，给予受害人以双倍赔偿”。[5]这是强调惩罚性赔偿的形式正义，但凡与经营者交易并买到假冒伪劣者均认定为“消费者”。第二，有限承认的观点又分为排除认定和推定认定两种类型，前者认为，“在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人”，[6]“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他（她）便是消费者”。[7]认为“知假买假”者符合《消法》的立法目的，即是将买受人分为自行消费与转手盈利两种，排除盈利目的则可认定为消费者。后者认为，“由于举证困难，购买商品不是用于生产经营，应该推定用于消费”，[8]因为如果经营者证明买受人是以“知假买假”为盈利手段则合同无效，但“这种举证责任是摆在持否认知假买假者是消费者观点的人面前的一个很难逾越的障碍，知假买假者仍然是消费者，而且是打假式的消费者”。[9]

可见，消费者身份的争点在于：是以经营者为参照，只要与其发生产品交易关系的买受人就是消费者;还是以日常消费需要为依据，对比一般性生活经验与购买行为来判断买受人是否具有消费意图。

（二）“知假买假”行为的制度价值之争

认可“知假买假”者的观点，在很大程度上源于赞同其可以对社会建设做贡献，而法律上是否认可“知假买假”行为的效力，也要在其形成的社会成本与收益孰大孰小的比较中选择。

否定“知假买假”行为具有价值的观点认为：“学界普遍认为为牟利而‘知假买假’的行为具有一定社会危害性， 也有违设立惩罚性条款的初衷”。“‘知假买假’的行为在局部上对于抑制伪劣假冒产品的危害有一定的积极作用。然而这种积极作用是以法律的漏洞为基础、以曲解法律的精神为代价的。从社会整体利益出发，这种行为无疑有巨大的潜在危害。”“假冒产品的经济价值最终被社会所承认，消费者实际上成为了经营者非法经营的帮凶，这不仅助长了非法经营者的气焰， 而且也是对法律的嘲弄”。[10]这种看法认为日常消费真实需求的法律权益救济机制受到了经济利益的抵牾，是一种道德沦丧的现象，容易引起市场经济条件下的诚信危机。

肯定“知假买假”行为的社会正面效应的观点认为：第一，尽管知假买假者不是典型的消费者，但是对其的保护与真实消费者的保护不可区分，“对知假买假者的法律保护决不仅仅反映了其与经营者之间的单一的利益平衡问题，而是涉及到消费者全体利益的保护问题。对知假买假者的法律保护昭示了惩罚性赔偿的制度功能， 从而激励广大消费者主动运用该制度维权， 具有良好的社会效果”，[11]有利于发挥法律的引导、预测等方面的功能;第二，其正面效应源于消费者私力救济和监管权间存在制度“真空”，这给“知假买假”者留下了扮演社会秩序“润滑剂”角色的空间。“综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度，在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利以发挥其打假功能是必要的”;[12]第三，虽然“知假买假”具有一定的负面效应，但两害相较取其轻，其正面价值大于负面价值，其价值应当得到社会和法律的认可，“即便‘知假买假’，也可‘打假’，因为这种行为对社会并没有损害，它却同样惩罚了知假售假者，而且社会还可从中获利”。[13]因此，“知假买假的双倍赔偿这种理性的残缺美是可取的”。[14]

可见，对“知假买假”行为的法律价值之争在于：该行为是以一种不诚信抑制另一种不诚信的“血态复仇”在现代社会的变种，还是其对当前情势的利好优位性而认可其积极价值大于消极价值。

（三）争议评析

从根本上来说，围绕“知假买假”的争论是对其制度价值认识的差异，各方是以社会需要为视角确定应给予“知假买假”行为相应的地位，得出惩罚性赔偿是否可以适用的判断，对消费者地位、消费意图等法律行为构成因子做出狭义或广义的解释。应当说，“知假买假”行为在惩罚性赔偿条款中的可适用性、适用方法等问题已讨论得比较充分，但这种讨论都是建立在消费契约关系之上来说明“知假买假”者是否有资格主张惩罚性赔偿这种违约责任。似乎消费契约的合法性就不证自明了，鲜于关注实质性社会问题的替代性解决方案。

⒈对惩罚性赔偿现有认识遵循以有效消费合同法律关系为基础、超额赔偿部分作为违约责任的思路，制度功能认识紊乱。一方面，违约责任意义上的赔偿由有效合同的债权人主张，且遵循诚信原则和促进交易的价值要求。“考虑到我国正处在社会主义市场经济高速发展时期，从鼓励交易的需要出发，对惩罚性赔偿范围进行适度的限制，即限定在恶意违约或故意违约和几种特殊的违约情况下才能够兼顾当前各方面的利益，较好地发挥惩罚性违约损害赔偿的积极作用”。[15]但当前对“知假买假”行为的论争，更注重照顾社会效应与民众法律情感，忽略了消费契约关系的价值与效力规定性，而“知假买假”行为恰是典型的无效合同。另一方面，之所以脱离契约精神来谈“知假买假”，是因为“买假”是客观事实而“知假”却是主观状态，买假者做出缔结合同意思表示时内心真实状态（即目的意思和效果意思）难以为相对人获知，只能以其表示行为的一般意义为据，实践中“知假买假”与普通消费者难以甄别，将它们置于合同法律关系中注定是一个无解的难题。但困境的造成不在于合同法乏力，而在于“知假买假”行为目的本身就不是捍卫契约精神，而是反击风险行为，本就不为实际消费而是以合同作为抑制制假售假的工具。“知假买假”不在合同法的调整范围内，合同被滥用为“知假买假”解决社会问题的“面具”，这会破坏质朴的契约精神和交易秩序。笔者认为，“知假买假”法律规制的既有认识存在前提性错误，解决之道存乎于私人契约关系之外，似在社会治理框架下考量更为合理。

⒉在契约关系上评判“知假买假”的价值存在悖论，肯定其价值有违诚信原则，否定又有不利于关心整体利益、关心他人福祉的公民精神的养成。非此即彼选择的原因在于：“知假买假”行为的价值判断被异化为消费合同效力判断。从法律价值上看，诚信原则主要在已然建立法律关系意义上指导主体履行权利义务，适用于法律关系建立后，规则内容从法定应然状态转化为实然状态。公民精神则体现为主体关注所在社会团体（国家是典型形态）共同福利，秉承利他主义来参与社会关系，超越既有法律关系而探求要建立哪些法律关系、怎样建立法律关系等更高层次问题，认识到价值位阶差异后二者应当并行不悖。笔者认为，理清“知假买假”内在价值与契约精神关系，必须脱离契约语境的束缚，寻找到更优的替代性制度资源，否则会发生“知假买假”公益目标与契约诚信的抵牾，给借打击制假售假为名来获取非消费性利益留下制度真空。如果我们仍对“知假买假”的价值认识与甄别消费领域、消费者复杂构成混为一谈，与过度消费、投资性购买消费品（如炒房）等消费合同本身的相关问题相提并论，必然会引发价值的混乱。

⒊对“知假买假”者社会角色的认识尚不清晰，未追溯其以合同为工具打击制假售假的本源问题。即立法上忽视解读已产生而未进入消费的假冒伪劣产品的法律性质，未在合适法律关系环境中赋予“知假买假”者应有角色。经营者（含生产者与销售者等）处于产品生命周期上游，其组织原料、设备、人员和技术资源等获得产品，通过交易实现价值。产品到达消费者前，政府基于公民人身、财产安全保护考虑，对产品属性进行干预，制定技术标准、标签与地理标志规则等。经营者必须在产品成为消费标的前达到国家要求，否则即违反了其在公法上的义务，未到达消费者的假冒伪劣产品是可能产生损害的“风险”，对其加以防控的义务乃归于政府。从这个意义上说，“知假买假”者发挥了政府风险防控的部分作用，考虑它与政府的关系比置于消费契约中更合理。因此，现有“知假买假”争论所得到的认识基于一个错误的语境（即消费合同法律关系），科学认识“知假买假”者社会角色和法律地位必须突破这一囹圄。

三、“知假买假”者地位的理性复归与法制回应

既要发挥知假者参与打击制假售假行为的积极性，又要避免其以“买假”这种反契约性的方法作为途径，在我国相关法律制度设计时须打破“知假”与“买假”间的关联，为真实消费者维权与知假者打假提供不同的制度工具，以保障知假者能与消费者、政府的权利（力）机制形成制度合力。

（一）对“知假买假”行为性质的再认识

⒈“知假买假”者抑制的是制假售假行为，弥补了政府监管资源和能力的不足，对制衡经营者盈利意图肆意扩张具有积极意义。一方面，面对制假售假行为形成的危害风险，“将社会多元主体，尤其是不同代表的利益相关者、不同的立场和观点纳入到风险治理的过程中来”，[16]形成经营利益、消费利益和监管权的平衡，有利于保障公众人身财产权益。“知假买假”在目的上与此契合，也是减少威胁健康的产品进入消费环节，维护了公众享有的消费自由，法律制度应当认可其在保护消费者权益、形构良性市场秩序中的价值。另一方面，“知假买假”者通常具备较普通公众更强的辨识能力，对生产、销售中消费品的物理属性、生产工艺、卫生安全状况、标签标识使用等情况认知水平较高，打击制假售假精确度较高。其知识经验累积能反映市场中产品质量真实状况，有利于探索有效对策和方法，为法的创制活动提供素材。其行为也能引领以法律武器维权的社会风尚，改变消费者权益受损时怠于行权的心态，他们也可以接受消费者委托代为维权，在向消费者普及识假拒假知识、提高安全消费能力等方面提供生动的实践知识。在价值目标和制度效果上，“知假买假”者能对社会风气激浊扬清作出重要贡献，法律制度应当承认其正当性。

⒉“知假买假”者在假冒伪劣产品的风险存续规律中处于关键位置，赋予了其发挥独特功能的广阔空间。“知假买假”针对未进入消费环节的在生产和待售产品，以消费者为参照体，“知假买假”行为处于损害的风险预防关系中。经营行为使假冒伪劣产品威胁着不特定主体的人身、财产利益，在社会中形成弥散性风险，经营者违反了向不特定公众负有的对世义务。但与其对应的法律关系主体类型多样，政府作为公众利益保护人是职能性打假人，消费者为自身利益免受损害也是可以采取预防措施的适格主体，是自然性打假人。“市场对资源的配置起着基础性的作用，市场经济形式下的政府也只能为有限政府”，[17]政府作用是有限的，加之消费者的分散性，与经济利益恶性扩张不匹配。“知假买假”者作为政府、消费者主体资格的补充，弥补了预防假冒伪劣产品进入消费环节的系统漏洞。虽然“知假买假”行为具有反契约性，但其控制危害于经营环节的预防性指向是合理的，即抑制经营者故意（如掺假食假）造成的作为性风险，引导经营者预防由过失（经营者设备落后）、意外引起的各种致害风险，这能与政府的职能行为和消费者的维权行为形成合力。当前，我国多数产品危害产生于经营环节中，处于价值链下游的消费者由于信息不对称、维权能力弱、维权成本高等原因，难以有效反击经营者的风险行为，由政府与“知假买假”者在价值链中游形成风险防控网络最为合适。

⒊在行为效果上“知假买假”者以消灭自身为目的，依法发挥其积极功能不会破坏市场经济秩序。由于他与制假售假行为处于对立统一中，打假效果越明显则制假售假行为越少，对“知假买假”的继续性需求越会降低。其法律地位可由法律直接规定，与经营者建立直接的法律关系，也可设计为政府、消费者的代理人。我国现行立法中没有赋予“知假买假”者以独立地位，而是将其与普通消费者一并置于消费契约的债权人地位。实践中，普通消费者在获知假冒伪劣讯息后，要么不购买，要么故意购买来满足自己低价低质消费需求，受欺诈后倾向于保持沉默。而“知假买假”者更愿意借消费者的权利躯壳行事，以惩罚性赔偿为工具打击制假售假行为。因此，“知假买假”者正当法律价值的发挥，有赖于赋予其合理的独立法律地位或代理人地位，使其能与经营者建立直接的风险预防法律关系。

（二）协同治理模式——风险规制的法制路径所在

在保护“知假买假”行为功能的同时，要改变其反契约的性质，必然要求我国法律制度加以创新，在风险预防和损害救济的共同目标下，除了形成经营者自律、消费者自救的模式外，更要注重政府与“知假买假”者等协力形成风险防控体系。从目前看来，制假售假等市场乱象已经对经济社会秩序造成了破坏，我国立法赋予经营者、政府和消费者的风险规制手段存在“失灵”的情况，因此，以合理的方式将“知假买假”者嵌入风险防控体系中是必然选择。对此，“我们可以把协同学引入对我国公共危机管理的研究之中，进而创建新的更适合现代社会发展需要的公共危机管理模式”，[18]这就要求在制度上巩固权利（力）共同体，加强对违法行为的抑制，以建构公私合作、多元参与的协同治理模式。

⒈积极规制——完善风险防控体系的系统化构建。“知假买假”者弥补我国产品风险防控体系的漏项，就是以法律制度为手段，形构职能打假人（政府）、自然打假人（消费者）、职业打假人（知假买假者）组成社会积极效应，维护共同体。换言之，就是在当前政府监管和消费者维权的基础上，将“知假买假”者转化为与政府、消费者平行的风险规制主体，并提高其与监管权运行的协同性及对消费者维权意愿的激励作用，在规制产品风险领域最终形成主体功能互补、利益均衡的法律机制。

一方面，增强政府、消费者运用风险规制工具的实质有效性，破除不利于二者主体功能发挥的法制障碍。第一，通过优化制度设计，逐步降低消费者的维权成本。这就要求在既有的惩罚性赔偿力度之外，适当扩大民事法律、消法中的赔偿范围和额度，借鉴我国《合同法》中关于合同保全相关费用偿付规定，将消费者维权中合理的交通费、法务服务支出等列入。在具体案件中，加大对消费者主张惩罚性赔偿、精神损害赔偿的支持力度，提高个体消费者维权成功的几率。积极发挥指导性案例在保障法律的准确适用方面的作用，并与司法解释结合起来。[19]对《民事诉讼法》第55条规定的公益诉讼制度给予实在化，形成便于消费者组织化维权的法律机制。第二，构筑系统协调、层次分明的防控权力配置模式。调整政府监管权配置，构筑分阶段、分部门的协同性风险监管防控体系，形成科学建议权、决策权和执行权相对独立的监管权行使模式。将各部门的技术力量整合为独立于行政执法权的科学咨询机构，专司于风险评估、沟通和管理的专业化力量，形成风险客观存在与否与应对措施制定的客观性、科学化结论，直接对各级人民政府负责。各级人民政府或协调性机构（如食品安全委员会）根据科咨机构对客观形势的研判，向各相关部门发出执行指令，在保持行政部门分工的前提下形成规制制假售假行为的权力合力。

另一方面，赋予“知假买假”者独立的法律地位，并完善相应的利益保障机制。作为与经营者相对应的风险规制主体，“知假买假”者独立于消费者的法律地位必须得到确认，当然其主体作用的发挥可采取政府委托、征集消费者的维权主张和自行公益性打假等方式进行，但要赋予其请求一定比例的打假收益作为劳动回报的权利。第一，实现“知假买假”者社会公益角色法律化和规范化。建立“知假买假”机构审批和“知假买假”个人备案制度，使其与经营者之间形成直接的法律关系，“知假买假”者能以自己的名义及行为而无需冒充消费者，采取公益诉讼制度等手段打击制假售假。第二，建立有偿举报制度，为“知假买假”者向政府让渡制假售假信息提供基础。当前，我国的公益诉讼制度还存在诉讼主体错位、公益效果不明显等诸多困境，[20]因此，设立“知假买假”者呈报监管机构的制度通道非常必要。以行政机关对经营者的处罚额度为基数，给予一定比例的奖励，既能弥补“知假买假”者相应的支出和合理的劳务报酬，又能使“知假买假”者具有与政府监管部门形成协同配合的动力。第三，建立“知假买假”者与消费者维权的配合机制。允许“知假买假”者向消费者公开征集小额索赔主张，以委托代理等方式将消费者零星诉求化零为整，并与消费者达成类似于风险诉讼中的惩罚性赔偿金分配约定，但以不超过法定比例或额度上线为限，并相应地完善民事诉讼法中代表人诉讼与诉讼合并审理制度。

⒉消极规制——强化经营者、政府风险防控法律责任。除采取各种措施增强社会积极正面力量外，还需采取有效措施抑制造成、扩大风险的消极负面力量，强化经营者肆意妄为和政府失察的风险防控法律责任。严格规制其违反风险防控的作为与不作为，明确相关行为应受到的否定性法律评价，引导经营者放弃、减少制假售假行为，降低行为的风险程度，引导政府机构及其工作人员克服懈怠行权模式。

一方面，我国现行立法中经营者责任设定与风险存续规律不匹配，采用假冒产品经济价值而非风险程度作为责任计算基准值，“企业违法成本过低，在追求利润最大化的刺激下企业明知故犯，铤而走险”。[21]改善之道在于：第一，细化确立风险程度的技术性规则，为追究风险法律责任提供归责方法。模仿税务机关核定应税金额的方法，通过调研来确定特定区域内公众消费假冒产品同类产品中的位值，同时根据查获的假冒伪劣产品数量和质量低劣程度，结合人均摄入量或该产品日均使用量，测定其损害程度和影响面，以此标准来确立处罚额度。对未进入消费环节即被查获的产品可按一定比例折算，对风险已释放给消费者的还应追究民事、行政责任，消费者损害部分按民事侵权处理，已售出但未召回、未承担民事赔偿的则承担风险责任，根据交易数量扣除民事侵权已赔偿部分来确定处罚标准。第二，建立以风险等级差异为基础的结构性罚则。借鉴美国食品安全法的分级处理方法，如《联邦食品药品和化妆品法案》第301、第303部分的规定：对任何食品安全的违法行为都采取1年以下或1000美元以下处罚或二者同时适用，对严重违法则纳入刑事违法中的罚则。[22]再如2011年4月美国《食品安全责任法案》（S.216）规定：故意或对生命和生命损害风险的忽视则按照美国法典第18部分实行经济处罚或处以10年以下徒刑，或二者同时适用。[23]我国在《国家食品安全事故应急预案》等规范中已将产品质量事故作出了等级划分，可以借鉴美国的违法惩处机制，采取分级定量处理的方法对违法主体进行惩处。第三，必要时可采取加重惩处的责任追究手段。在上述方法中选定一基本惩处依据，但对主体的故意行为和恶意不执行处罚的行为，在基础处理依据上加倍执行，这也是美国《联邦食品药品和化妆品法案》第303部分和2007年《食品药品管理修正案》第902部分中管理药品的重要措施。[24]

另一方面，由于假冒伪劣产品释放风险过程的时间跨度大，而我国的监管权力阶段性、部门划分同时存在，致使监管机构间的风险预防义务较模糊，特别是经营信息和政府信息透明度不高，[25]追究法律责任难度较大。因此，必须化解风险信息义务、责任在监管权体系内归属混乱的问题，提高信息沟通的多方参与水平，促进风险信息公开中政府与相关利益方的多元互动。一是建立政府接受公众监督义务的法定机制。应完善监管机构应答社会主体对产品风险信息、监管信息等诉求的程序（欧盟要求对消费者投诉按标准格式统一分类，并使用标准化的投诉管理信息平台），[26]将政府的监管义务细化到具体机构，在明确义务主体的前提下才能理清责任。二是强化监管机构在风险防控中的公共服务提供职能。既要提高产品质量标签、标识、说明书等风险信息的完整性和普识性（欧盟专门编撰了标签识别手册[27]作为消费者辨识标签的辅助资料），也要保障监管权运行信息通过官方文件、声明、公告等途径让公众知晓，将监管权启动、行使依据、处理后果、程序过程等公之于众，通过提高政府信息的透明度，将形式的共治提升到实质的共治。

总而言之，“知假买假”行为目的的正当性与方式的反契约性，折射出我国现行立法对社会主体参与风险预防的法制供给不足。因此，必须在法律地位、行为模式设置等方面将“知假买假”者纳入法律制度谱系，在实定法层面上既能满足直接向制假售假行为出击，并与政府、消费者法律功能相协调，又能在法律文化功能方面培育公民精神。随着市场秩序逐步回归理性，“知假买假”行为必将随着制假售假现象的减少而逐渐退出法制的视野。

【参考文献】

[1]赵旭东.论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效[J].中国法学，2000，（01）：80-85.

[2]王卫国.中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿[J].法学.1998，（03）：22-28.

[3]梁慧星.知假买假不受消法保护[N].南方周末，2002-07-05.

[4]谢晓尧.消费者：人的法律形塑与制度价值[J].中国法学.2003，（03）：23.

[5]杨立新.“王海现象”的民法思考——论消费者权益保护中的惩罚性赔偿金[J].河北法学.1997，（01）：5.

[6]王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J].政治与法律，2002，（02）：4.

[7]王利明.关于消费者的概念[J].中国工商管理研究，2003，（03）：39.

[8]李振宇，李学迎.知假买假行为适用惩罚性赔偿评析[J].政法论丛.2006，（01）：55.

[9][14]周伦文，王建平.对知假买假是否适用双倍赔偿的再思考[J].新疆社科论坛，2005，（02）：40.

[10]覃有土，晏宇桥.论消费者之义务[J].中南财经政法大学学报，2004，（02）：95-97.

[11]董文军.论我国《消费者权益保护法》中的惩罚性赔偿[J].当代法学，2006，（02）：72.

[12]应飞虎.知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角[J].中国法学，2004，（06）.

[13]沈幼伦，黄伟丰.也谈知假买假索赔的“王海现象”[J].法学.2002，（08）：32.

[15]于彦丽.论惩罚性违约损害赔偿的必要性及其适用条件[J].青岛科技大学学报（社科版），2003，（04）：83.

[16]张成福，陈占锋，谢一帆.风险社会与风险治理[J].教学与研究.2009，（05）：5-11.

[17]吴传毅.有限政府：民主政府的时代内涵[J].四川行政学院学报，2005，（03）：5-8.

[18]张立荣，冷向明.协同学语境下的公共危机管理模式创新探讨[J].中国行政管理，2007，（10）：100-102.

[19]王利明.我国案例指导制度若干问题研究[J].法学.2012，（01）：71-80.

[20]许清清，文勇.我国公益诉讼的困境与出路——以36例公益诉讼案件为分析样本[J].经济法论丛，2012，（01）：1-29.

[21]王小龙.论我国食品安全法中风险管理制度的完善[J].暨南学报（哲学社会科学版），2013，（02）：32-38.

[22]FDA.Federal Food，Drug，and Cosmetic Act （FD&C Act）[EB-OL].http：//www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/FederalFoodDrugandCosmeticActFDCAct/default.htm.2013-08-05.

[23]House of Representatives.S.216（112TH Congress 1ST Session）[EB-OL].http：//www.gpo.gov/ fdsys/pkg/BILLS-112s216rfh/pdf/BILLS-112s216rfh.pdf.2013-08-05.

[24]FDA.Food and Drug Administration Amendments Act（FDAAA） of 2007[EB-OL].http：//www.fda.gov/RegulatoryInformation/Legislation/FederalFoodDrugandCosmeticActFDCAct/SignificantAmendmentstotheFDCAct/FoodandDrugAdministrationAmendmentsActof2007/default.htm.2013-08-06.

[25]汤万金，杨跃翔.关于建设我国国家质量监管体系的思考[J].世界标准化与质量管理.2008，（06）：4-8.

[26]曾文革，肖峰.欧盟食品安全社会监督立法的“便利性”特征及对我国的启示[J].大连理工大学学报（社会科学版），2013，（03）：83-87.

[27]irectorate-General for Health and Consumers European Commission. how to read a label[EB/OL].http：//ec.europa.eu/dgs/health_consumer/index_en.htm.2011-10-10.

（责任编辑：王秀艳）

On the Anti-Contract and Overcoming of the Behavior of Buying Fake

Xiao Feng

Abstract：Our country has been in consistent discussions of the applicability of punitive compensation or not to it in the practice of “buying fake” phenomenon for a long time， including whether to give “buying fake” people the status of consumers，and whether the cracking down fake behavior has the legitimacy of value.However，to ignore the anti-contract and the social risks reflected by the behavior is the inevitable slack to the due reflection of regulation path.This paper holds that it is right to take the analysis of the conditions of time and space of fake and shoddy products as the basis，to determine the reasonable positions of the government，“fake buyers” and consumers in social control network of making and selling fake goods in order to achieve the common goal of the prevention and control of social risks and the defense of the spirits of contract.

Key words：contract;buying fake;social risk;collaborative governance