略论缔约过失责任

蒋　勤　周　丽　姚　昱

1.江苏沉浮律师事务所，江苏　昆山　215300；2.昆山市司法局，江苏　昆山　215300



略论缔约过失责任

蒋勤1周丽1姚昱2

1.江苏沉浮律师事务所，江苏昆山215300；2.昆山市司法局，江苏昆山215300

本文将以缔约过失责任的理论基础为开端，就该责任的类型及赔偿范围等问题略作探讨。

缔约过失责任；诚实信用原则；信赖利益

一、引言

德国法学家耶林主编《耶林学说年报》时发表《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》，其中明确提出缔约过失责任的概念。德国法系作为大陆法系中的一支，其国家和地区如德国、瑞士、日本、希腊等，都以法律明文规定的形式接受了该理论，而大陆法系中的另一支——法国法系，如法国、比利时等国家，其民法典当中并未包含缔约过失责任，如碰到类似的情况，则一般依照侵权法理论执行，不过，近年来，司法实践已经表明，对于契约无效或不成立时，也时常依合同法原则来追究有过错一方的责任。而英美法系国家，例如加拿大、英国等，虽然诚信义务被引入英美法，但英美法始终没有缔约过失的一般性原则。而在我国，缔约过失制度则在早期民事法律中已有体现，但早期民事立法中的缔约过失责任制度很不完善，呈现出了种种弊端。直到1999年，我国合同法第42条才对此作了较为详尽的规定。

二、缔约过失责任的概念及理论基础

关于何谓缔约过失责任，德国学者Stoll认为，缔约过失责任基于对其义务的违背，Hildebrandt将缔约过失责任称为“表示责任”。在我国，有学者指出：缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。另有学者认为：缔约过失责任是指当事人故意或过失地违反先合同义务而应承担的责任。还有学者提出：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。由此可见，关于缔约过失责任的概念，可谓“仁者见仁，智者见智”，而关于该制度的理论基础，法律行为说、诚实信用说、侵权行为说和法律规定说在理论界各有主张，笔者更倾向于诚实信用说。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。由此可见，诚信原则已为我国民法学界普遍认可。在近现代各国法典当中，也多规定了诚实信用原则，只是规定的角度存在一定的差异，如《德国民法典》将其规定为债务履行的原则，《南斯拉夫债务关系法》又将其规定为行使合同权利、履行合同义务的原则，类似的规定还存在于《瑞士民法典》和《日本民法典》中。笔者认为，缔约过失责任的本质，应为缔结合同过程中诚实信用原则的某方面缺失。严格的说，缔约过失责任是一个独立的债，与合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、不当得利之债并立成为债权体系当中的一个重要组成部分。

三、缔约过失责任的类型

关于缔约过失责任的类型，我国法学界尚无统一定论。《合同法》第42条、第43条，作为已得到理论界普遍认可的规定，主要概括了以下几种类型：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、泄露或者不正当使用当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密；4、有其他违背诚实信用原则的行为。此外，《合同法》第48条第1款、《合同法》第52条、《合同法》第54条第1款、第2款、《合同法》第58条、《合同法》第107条、《民法通则》第61条第1款等在理论界亦被广为讨论，认为其为与缔约过失责任的适用有关的规定。

综合上述规定，笔者对此作如下概括：除《合同法》第42条、第43条涉及的四种情况外，可以适用缔约过失责任的情况主要还包括：1、无权代理而订立合同的行为；2、因一方违反法律、法规致使合同无效的行为；3、因一方过错使合同被撤销的行为等等。

由于对缔约过失责任的适用类型，笔者们有不同的概括，因此，笔者认为，仍有必要在此提及一下在适用缔约过失责任上的如下两个比较特殊的问题，以供大家一起探讨：其一、合同变更、解除的，能否产生缔约过失责任。笔者认为，不能。原因是，既然存在合同的变更、解除问题，就说明该合同已经成立并已生效，这就是说，缔约当事人在缔约过程中并未产生过失，因此也就不存在缔约过失责任。其二，合同有效但履行客观不能的，能否产生缔约过失责任。对此，笔者同样认为不能。理由同样是，合同已经有效成立，在合同已经有效成立的前提下，如果此后因客观原因发生履行不能的，也只能追究不能履行的一方之违约责任而非缔约过失责任。

四、缔约过失责任的赔偿范围

《合同法》第42条、第43条虽然给缔约过失责任搭了具体框架，但对于缔约过失责任的赔偿范围，并未作出明确规定。由于缔约过失责任赔偿范围问题的复杂性，理论界对此尚未形成统一的观点，然而，大多数学者普遍认为，由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。余延满先生进而指出：对于信赖利益的损失主要包括1、订约费用；2、履约费用，包括准备履约所支付的费用和实际履约所支付的费用；3、受害人支出上述费用所失去的利息；4、合理的间接损失，即丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失。在上述这四项赔偿范围中，第四项在学术界产生了较大的争议，由于该项损失难以确定，在实践中产生了较大的分歧。笔者认为，对此问题，我们可以作如下分析：

第一、该项赔偿范围应以信赖利益的损失为限。合同订立过程，当事人有且同时有三种利益，一是期待利益，二是履行利益，三是信赖利益。在合同缔结时，当事人希冀的某项利益为期待利益，而在合同履行后，当事人能够从合同履行过程当中获得的某种利益则为履行利益，而所谓信赖利益，则是缔结合同一方基于对对方的信赖而产生的利益。缔约过失责任发生的前置条件是有损信赖利益，故赔付界限应以信赖利益的损失为边界。

第二、信赖利益分积极损害和消极损害。因缔约直接产生的费用等称为积极损害，而因丧失订约机会而产生的损失则属于消极损害。我们之所以也要赔偿消极损害，是因为建立缔约过失责任制度本身目的之一就是要能够对受害一方因对方违反先合同义务而遭受的损失得到弥补，如果一方违反先合同义务致使另一方丧失与第三方订约的机会，这种损失须予以赔付，不然的话维护正常的交易秩序将变得很艰难。

第三，信赖利益不应超过履行利益。国外很多国家都确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。原因在于，一方面，对信赖利益的赔偿已经包括了消极损害，这已经使得违反先合同义务的一方当事人负担了较重的责任；另一方面，信赖利益的损失有时往往难以确定，只有法律对其加以限制，才不至于使其范围无限扩大，才能有利于操作，体现公平的原则。同时，保护履行利益已足以使受害方的利益受到最大限度的维护，故从平衡双方利益的角度出发，有必要将信赖利益的赔偿范围限制在履行利益范围之内。

五、结语

由于缔约过失责任相对我国其他法律制度而言，还是一个比较新的问题，其理论和判例都尚在发展和完善过程当中，因此，仍将有许多新的问题有待学者们去研究。当然，我们不可否认的是，缔约过失责任是我国法律体系特别是债法体系的重要一环，极具价值来健全和完善，因此可以说是我国债法建设的一大进步。

[1]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003.

[2]隋彭生.合同法论[M].北京：法律出版社，1997.

D923.6

A

2095-4379-(2016)28-0170-02

蒋勤(1982-)，女，汉族，江苏昆山人，本科，江苏沉浮律师事务所，四级律师，研究方向：合同法。