我国就业歧视立法规制的现实隐忧与优化路径——从概念重塑到立法因应

王 哲，朱京安



我国就业歧视立法规制的现实隐忧与优化路径——从概念重塑到立法因应

王 哲1，朱京安2

（1.北京科技大学天津学院法律系，天津301830；2.南开大学法学院，天津300071）

就业有广义和狭义之分，在狭义层面上，就业仅指雇佣就业。歧视概念横跨多个学科，不同学科从不同视角给予解读，法学视阈下的歧视是契合权利和人的尊严意义上的概念。现有立法对反就业歧视的理论基础、对象范围、手段以及救济途径均有所涉及，但诸如调控范围狭窄、就业歧视争议法律属性不明确以及举证责任配置规则缺失等问题令劳动者的平等就业权难以切实得到保障。因应以上问题，制定一部统一的“反就业歧视法”或许是最佳的路径选择。

就业歧视；反就业歧视法；举证责任

就业是谋生的手段，谋生乃民众生存之道。关注就业实乃关注民生，反就业歧视则属维护民众的生存之道。从现代法治社会角度讲，反就业歧视是平等原则在社会领域中的具体体现，是实现社会公平正义和维护人权的必然要求。面对层出不穷的就业歧视现象，重塑就业歧视概念、理性看待反就业歧视立法取得的成就以及正视存在的隐忧实属必要。存在的一切，反映在它的连贯性表现中，都是相互关联的，产生于过去的现在，孕育着伟大的未来。面对新形势、新任务，反就业歧视立法制度的进一步优化仍将延续。

一、概念重塑：就业歧视之再认识

根据涵义的广度，在广义层面上，就业包括雇佣就业和非雇佣就业。雇佣就业以形成劳动关系为目的；非雇佣就业具体表现为临时性就业、短期性就业的灵活就业，从事个体工商业经营活动的自主就业以及从事农业生产经营活动的农业就业。在狭义层面上，就业仅指雇佣就业，包括受雇于企业的私人雇佣就业和受雇于政府的公共雇佣就业。本文中的就业特指狭义就业，即雇佣就业，包括获得就业机会、就业培训与指导、就业待遇、就业保障等内容。

歧视一词的涵义中外各异、古今有别。中文歧视一词译成英文是discrimination，但英文discrimination却有三个词性。第一，褒义词，可译为识别力和鉴赏力；第二，中性词，可译为区别对待①；第三，贬义词，是指不道德的区别对待或者非基于个人价值的偏袒。很显然，作为褒义词，discrimination并非本文所探讨的歧视。而中性词意义上的discrimination是歧视一词的本源含义，是一种类别化的行为，只有将善、恶行为区别开来，才能给予行为本身正确的评价，大多数法的目的即在于此。贬义词意义上discrimination是现实生活中最为普遍的用法，具有消极的、否定的意义。鉴于利益分配的标准不具有正当性，并且不考虑工作能力等要素，因此常常成为人们批判的对象。在我国，“歧”有岔道、不一致之意，“视”指对待、看待，因此汉语歧视一词是以不平等的态度对待，具有贬义色彩。

在学科层面上，歧视问题受到很多学科研究者的青睐，他们以各自学科的特点为基础理解歧视含义，解释歧视现象，对歧视概念的解读呈现出百家争鸣的景象[1]。社会学家聚焦社会行为，以实现社会公平正义为己任。歧视实质上是一种非正义行为，是强权者为实现非正当目的而对弱势者的区别对待，从而造成社会不公格局的社会现象[2]。由于资源的稀缺性，社会犹如一个为了获取资源而不息角逐的竞技场，冲突在所难免。在冲突状态下，为了维护既得利益，强势群体需要斗争的武器，歧视正是维持现状的最强有力的武器之一。当社会学家对歧视问题给予极大关注的同时，歧视问题也步入了经济学家们的视野。经济学家致力于人类经济活动和经济行为研究，视效率为价值追求，从“理性经济人”角度出发，将歧视解读为建立在雇主寻求利益最大化和降低成本的基础上，劳资双方之间的一种“博弈”[3]。西方经济学家立基于性别歧视和种族歧视研究劳动力市场歧视问题，根据歧视产生的根源将歧视分为个人偏见歧视、非竞争性歧视和统计性歧视。无论是归因于个人偏好、市场垄断力量还是市场失灵，经济学家认为企业或者雇佣者谋求利益最大化是歧视产生的根源。与经济学侧重效率不同，法学则更强调公平正义，因此，法学对歧视概念的解读具有独特视角。一方面，法学视阈下歧视含义是契合法律权利意义上的概念。权利是法学的基石范畴[4]，是连接现实社会与法学的纽带，关注并捍卫权利是法学研究的主旋律。另一方面，法学视阈下歧视含义是合乎尊重人的尊严意义上的概念。人格尊严是人类社会迈向文明的标志之一，在精神法益层面思考和调适反歧视即是防范对人的尊严的侵犯。

二、现实透视：就业歧视立法规制之有为

我国尚无专门的“反就业歧视法”，规制就业歧视的法治重任主要由《劳动法》、《劳动合同法》和《就业促进法》予以担当。在《劳动法》层面，该法确立了反就业歧视立法的规范生成逻辑。首先，《劳动法》确立了反就业歧视的理论基础，即从正面赋予劳动者享有平等就业权，与之相呼应，从反面禁止就业歧视。反就业歧视的权利基础是平等就业权，践行平等就业权的手段之一即是反就业歧视。其次，《劳动法》明确了反就业歧视的对象范围，采用封闭式列举模式，将民族、种族、性别、宗教信仰作为劳动者遭受就业歧视的四个因素。最后，《劳动法》勾勒出反就业歧视的手段，即协商、调解、仲裁、诉讼的劳动争议排解机制。

在《劳动合同法》层面，因应劳务派遣法治化的现实需求，从劳务派遣单位的市场准入到劳务派遣单位、用工单位的连带赔偿责任，从被派遣劳动者的权利到劳务派遣单位、用工单位的义务，该法设专节、使用多达12个法律条文来规制劳务派遣。而《劳动合同法（修正案）》更是将内容完全着墨于劳务派遣，直指劳务派遣的异化繁荣，以回归补充用工模式为旨归[5]。

在《就业促进法》层面，该法将平等就业问题单列为一章，涉及13个法律条文，整部法律共有68个条文，比重之高可见一斑。另外，该法不仅重申了反就业歧视的理论基础，还采用开放式列举模式扩大了反就业歧视的对象范围，对残疾人、传染病病源携带者以及农村劳动者的就业歧视问题给予了专门规定。值得一提的是，《就业促进法》最大的亮点之一在于在法律责任一章中明确赋予就业歧视的受害者享有诉讼的权利，至此，受歧视者的平等就业权能够得到切实保障。

三、深度审视：就业歧视立法规制之隐忧

（一）现有法律调控范围狭窄

《劳动法》调控就业歧视规范“先天不足”的困局-法律规制范围狭窄与劳动关系现实发展的需求不相匹配[6]。某些劳动群体被排斥在法律调控范围以外，当他们频频迭遭就业歧视时，无法拿起法律武器捍卫自己的权益。一方面，《劳动法》适用的先决条件是劳动关系业已形成，详言之，只有用人单位和与其建立了劳动关系的劳动者才处于法律保护之列。相形之下，身处招聘阶段的用人单位和求职阶段的劳动者却游离于法律呵护之外，现实生活中屡屡发生的就业歧视事件往往发生在招聘和求职阶段。事实告诫我们，面对此阶段的就业歧视境遇，《劳动法》略显心有余而力不足。另一方面，现有反就业歧视规则无法化解公务员以及比照实行公务员制度的事业单位、社会团体的工作人员在招考过程中面临的就业歧视问题。他们尚且如此，更遑论农业劳动者和家庭保姆等人。最后，有必要再次提及就业歧视法律规制的对象范围。的确，法律明确禁止的就业歧视的种类从《劳动法》规定的四种扩充到《就业促进法》规定的七种；规则范式也从《劳动法》的封闭式列举模式发展为《就业促进法》的开放式列举模式。但是，我国劳动力市场上存在的其他就业歧视现象，如年龄歧视、相貌歧视、劳务派遣工歧视等，法律并没有予以明示，尚处于法律调整之外。

（二）就业歧视争议法律属性似是而非

基于各类纠纷形成的基础和条件不同，决定了消弭这些纠纷所适用的法律也不同。正因为这样，在正确适用法律之前，厘定纠纷的法律属性实属必要。对于就业歧视争议，特别是发生在求职阶段的此类争议究竟应归入民事纠纷抑或劳动纠纷，法律尚未言明②。立法上的模棱两可导致司法实践部门将就业歧视争议法律属性理解的五花八门，归入民事纠纷的有之③，归入劳动纠纷的也可见④。将就业歧视争议归入民事纠纷似乎并不可取，毕竟民事纠纷不视劳动者为弱者，劳动者的平等就业权难以获得切实保障。如若将就业歧视争议纳入劳动争议，根据我国目前劳动争议排解机制的规定，劳动者必须经过“先裁后审”的程序，当受歧视者越过劳动仲裁程序，而径直到法院提起诉讼，法院将不予受理[7]。法院如此裁判又与《就业促进法》赋予受歧视者以诉权的规定相矛盾，其结果堵绝了受歧视者的诉讼之路。如是，立法上的冲突更增添了就业歧视争议法律属性的混沌不清。

（三）举证责任配置规则语焉不详

鉴于劳动者天然的弱势性以及对受歧视劳动者倾斜保护的考虑，很多国家的反就业歧视法律规范明确了举证责任分配规则，而我国现行法律制度对此尚未提及。正如前文所述，由于法院将就业歧视案件视为民事争议，自然地举证责任的分担应依循《民事诉讼法》的相关规定。受歧视劳动者和用人单位之间的争议不属于法定特殊侵权，当然没有适用举证责任倒置规则的道理，既然如此就应该遵循“谁主张，谁举证”的一般规则。具体而言，当受歧视者提起就业歧视诉讼，必须提供用人单位存在歧视事实的证据，否则其将承担败诉的法律后果⑤。在此举证责任规则之下，对经济实力、获取信息能力都处于弱势地位的劳动者是不公平的。劳动争议和民事争议有着本质上的区别，面对用人单位和劳动者在举证能力上凸显出实质上的不平等，因循《民事诉讼法》原有的举证责任规则，着实不够妥贴。

四、立法因应：以《反就业歧视法》为归宿

（一）拓宽反就业歧视的对象范围

首先，将一些比较典型的歧视形式，如身份歧视、年龄歧视、相貌歧视等纳入法律调控范围。当然，反就业歧视的对象范围并非越多越好，为谋求稀缺资源的社会最大化，必须抓住主要矛盾，集中力量规制问题最突出的歧视形式[8]。基于此，可以考虑适用罗列与概括相结合的方式。其次，“反就业歧视法”不仅调整职业阶段的歧视现象，也要规制求职阶段存在的各种歧视问题，毕竟现实生活中的就业歧视事件往往发生在招聘和求职阶段。最后，“反就业歧视法”不仅调整私人雇佣，也要调整公共雇佣，即受雇于政府的公务员以及事业单位、人民团体的工作人员应得到该法的保护，相应的，国家机关、事业单位和人民团体等单位应受到该法的规制。

（二）厘定就业歧视争议的法律属性

根据现有的立法规定，将就业歧视争议纳入民事争议似乎比纳入劳动争议更有利于劳动者。程序上，劳动者不必经过仲裁的前置程序而可以径直到法院起诉；时效上，诉讼时效为2年，申请仲裁的时效为1年；责任承担形式上，民事诉讼有精神损害赔偿和赔礼道歉，劳动争议暂无此责任形式。当然，这里的“有利”是表面的、相对的，是与民事制度相比现有反就业歧视立法存在的种种缺失而得的结论。从深层次上看，一旦“反就业歧视法”面向世人，将就业歧视争议定性为劳动争议才是对劳动者实质的、绝对的“有利”。我们应以“有利于劳动者”这一价值理念为旨归来看待就业歧视的法律属性[9]，将其定性为劳动争议才有切实保障劳动者平等权之可能。毕竟，劳动争议与民事争议有着本质上的差异。

一方面，劳动争议具有特定的当事人。劳动争议当事人特定：一方当事人是劳动者，一方当事人是用人单位。如果将劳动者和用人单位放入民法视阈下，劳动者是具有主体地位和法律人格的自然人；用人单位是具有主体地位的法人和其他组织。从这个意义上看，作为平等主体的劳动者和用人单位之间的劳动关系可以进入民法范畴，民法调整劳资争议无可厚非。然而，民事主体地位的平等仅仅是形式上的平等，掩盖了劳资双方在产生伊始就处于力量失衡状态下的实质不平等[10]。资本对劳动力的支配意味着用人单位指挥、管理劳动者劳动；劳动力对资本的依附意味着劳动者要遵守用人单位的规章制度。劳资双方之间存在一定的隶属关系，这种兼有人身性和财产性双重性质的劳动关系决定了劳动争议有别于民事争议[11]。与资本家相比，劳动者具有天然的弱势性，再加上劳动力供大于求、就业机会稀缺而导致的“买方市场”，更暴露出劳动者的弱势地位。劳动者的弱势性表现为“可替代性”以及人力、物力、财力等各种能力的缺欠[12]，这一点在当下中国劳动力市场上显得尤为突出。面对严峻的就业形势，劳动者即使遭受就业歧视也往往忍气吞声；纵然面对低工资、高工时、恶劣的工作环境等严苛的劳动条件，为了生存仍旧义无反顾；倘若发生劳动争议，高昂的律师费、漫长的诉讼进程以及收集证据的孱弱能力都令其无法与实力强大的用人单位相抗衡，其结果要么半途而废，要么只能拿到微薄的赔偿。

另一方面，劳动争议具有特定的内容。劳动关系是一种对立统一的关系。劳资双方的利益存有差异性，二者均渴望实现各自利益的最大化，矛盾冲突也就在所难免，因此劳动关系是对立的；劳资双方的核心利益一致，二者处于利益共同体之中，双方惟有同心协力方能互惠互利，因此劳动关系又是统一的。在市场经济条件下，资本利益是一种经营利益，劳动利益是一种生存利益。用人单位可以撇开经营利益，但劳动者却难以割舍生存利益，“劳动者一旦失去工作或者收入，就等于剥夺了他的生命、自由以及他追求幸福的权利”[13]。出于缩减成本、提高效益的考虑，用人单位总想获取“人美价廉”的劳动力，出于提高和改善生活质量的考虑，劳动者常常希望得到高额的工资和安全的工作条件。在利益冲突之下，劳动者习惯性地作出妥协，当冲突激化到一定程度，劳动争议便产生了。

（三）合理配置举证责任

目前，在优化我国劳动争议举证责任分配规则问题上，有绝对倒置说、依争议类型确定说、部分倒置说三种较典型的观点。作为劳动争议之一，就业歧视争议若采用上述规则之一种均有所偏颇，我们认为，共同的举证责任是一个可取的选择。一如前文阐述的就业歧视的认定标准，当发生就业歧视之诉，如果有证据证明用人单位以法律明令禁止的事由而对相同或相似情形给予劳动者差别对待，那么法院暂可假定其主观上有歧视的故意。当然，这仅仅是一种推定并非必然成立，只有当用人单位没有合理的抗辩理由时方才成立，倘若抗辩事由事出有因，如属于职业正当要求所在、暂行特别措施等原因，则不构成就业歧视。如此，原告劳动者就业歧视之诉将被法院予以驳回[14]。

设置共同的举证责任依循这样一个原则：最适宜举证的一方承担举证责任。劳动者有能力列出证据证明自己遭受区别对待的事实，既然如此，该证据就应该由其提供；至于证明用人单位歧视的真正意图为何，已经超出劳动者举证能力范围，因此该证据由用人单位提供更匹配。强加于劳动者的举证责任只会堵绝其诉讼之路，无异于阻滞其平等就业权的践行；强加于用人单位的举证责任只会令其疲于应诉而无暇顾及生产经营，无异于妨害其用工自主权的实现。倾斜保护劳动者无可厚非，但顾此失彼，将用人单位弃之而不顾，也有失公允。劳动者与用人单位只是纯粹的劳动法律关系主体，不应该被赋予带有“善恶”之类感情色彩的标签，制度应该因循现实逻辑。如是，共同举证责任的可取之处，就在于其在法律效果上力求兼顾劳动者的平等就业权和用人单位的用工自主权，找寻最优的契合点以均衡、调和劳资双方的冲突，进而杜绝“贫者当助、富者当抑”概念逻辑的进一步泛化[15]。

[注释]

① 例如，澳大利亚1992年《残疾歧视法》（Disability Discrimination Act）第24条规定：在提供人寿保险、意外事故保险和其他保险时“歧视”残疾人“不是非法行为”，条件是这种“歧视”必须以实际的统计数据为基础，合理地做出“歧视决定”。显然，该法条之中的“歧视”一词是合理区别对待的同义词，并不含有谴责的意味。

② 《劳动争议调解仲裁法》扩充了劳动争议范围，历史性地将“因订立劳动合同产生的争议”纳入其中，然而，何谓“因订立劳动合同产生的争议”，法律并未予提及。学者们对于其适用于先用工后订立劳动合同的情形并无太多争议，只是对是否应当涵盖求职阶段的就业歧视争议仍各执己见。

③ 即使将就业歧视争议归入民事纠纷，人民法院在受理案件时所适用的民事案由也不一致，如李金仁与江西日报社“人格尊严权”纠纷案（江西省南昌市东湖区人民法院[2006]东民初字第71号民事判决书）；“中国传媒业就业歧视第一案”的原告×××与被告山东大众报业集团“特殊侵权”纠纷案（山东省济南市历下区人民法院[2008]历民初字第3972号民事判决书）；张某与湖北都市中盛广告有限公司“其他人身权”纠纷案（湖北省武汉市江汉区人民法院[2008]汉民一初字第1993号民事判决书）；周某与广西金桂浆纸业有限公司“一般人格权”纠纷案（广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院[2008]钦南民初字第312号民事判决书）；肖某与环胜电子（深圳）有限公司“缔约过失责任”纠纷案（广东省深圳市南山区人民法院（2009）深南法民一（劳）初字第320号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民六终字第1032号民事判决书）。

④ 如原告高轶明与被告北京比德创展通讯技术有限公司一般劳动争议纠纷案（北京市朝阳区人民法院[2008]朝民初字第06688号民事判决书）。曹俊金.平等就业权司法救济实证研究[J].中国劳动,2014(9).

⑤ 比如2010年的顺德乙肝歧视案、2011年广州蔡某的残疾歧视案和2013年宁波郭某的残疾歧视案等。

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Reality Concerns and Optimal Path of Employment Discrimination Legislation in China ——From Concept Remodeling to Legislative Coping

WANG ZHE1, ZHU JING’AN2

Employment has the broad and narrow senses. In a narrow sense, employment refers only to employment. Discrimination concept exists in multiple disciplines, in which the concept can be interpreted from different perspectives. In the law, the discrimination is the concept which fits rights and the human dignity. The existing legislation provides theoretical basis, scope, means, and remedies on employment non-discrimination, but employees' equal employment rights are difficult to be guaranteed because of problems, such as the narrow scope of regulation, the unclear law attribute on employment discrimination disputes, and lack of allocation rules of burden of proof. In response to the above problems, the development of a unified "employment non-discrimination law" may be the best way.

Employment discrimination; employment non-discrimination law; burden of proof

D922.5

A

1008-472X(2016)06-0141-06

2016-09-21

2015年天津市哲学社会科学规划资助项目“新型城镇化进程中的就业身份歧视法律规制研究”，项目编号：TJFX15-003

王 哲（1981-），男，辽宁鞍山人，北京科技大学天津学院法律系讲师，法学博士研究生，研究方向：经济法、社会法；

朱京安（1958-），男，陕西西安人，南开大学法学院教授，博士生导师，法学博士研究生，研究方向：国际经济法。

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向:民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向:民法和知识产权法。