论“提单是物权凭证”的无根性

徐孝先

(大连海事法院，辽宁大连　116001)

论“提单是物权凭证”的无根性

徐孝先

(大连海事法院，辽宁大连116001)

摘要：将“提单是物权凭证”作为提单的物权特征，既没有法律和实践根据，也与法律赋予提单的物权特征不相符。可转让提单的真实物权特征，是法律赋予提单的物权效力。即提单的转让可以转让货物的拟制占有，并且与货物所有权转移具有同等效力。由此，法就把一个本不具有物权特征的带有文字记载的提单，给予了可以替代物之处分并具有普遍的约束力的权利。但具有物权效力的可转让提单，应符合贸易规则要求的一切条件。而且这种物权效力只存在于货物所有权转移环节。转移结束，物权效力归于终结。

关键词:提单；物权凭证；物权效力；货物所有权转移；提单转让

法律规定，提单转让与货物所有权转移具有同等效力，该规定体现了什么样的物权特征？

教学认为，提单之所以可以转让，是因为提单本身就是物权凭证，起码应是所有权凭证。因此，持有提单就可以占有提单记载的货物，转让提单就可以转让提单记载的货物所有权。这种把可转让提单的物权性特征定位在“提单是物权凭证”的结论，是对还是错？

答案是：错。错就错在，这种定位结论，既没有法律根据，也没有实践根据。而且这种定位，与海商法律规范的提单转让与货物所有权转移具有同等效力的物权特征明显相悖。

理论研讨可以百家争鸣，但解释法律则不允许带有任何主观随意性，更不能越雷池半步。偏离法律的任何解释，无论是学理的解释，还是司法解释，对社会主义法治建设都是有害的。

一、支撑“提单是物权凭证”观点(下称“凭证观点”)的三点理由

“凭证观点”认为，提单是物权凭证的认识，不是空穴来风，而是有其深厚的渊源基础，主要来源于三个方面：

(一)是从相关法律使用的英语翻译出来的

“凭证观点”认为，英美商法中经常使用的“document of title”的表述方式，翻译成中文就是“物权凭证”。因此，“document of title”是英美法赋予提单的物权功能，持有提单就可以拟制占有提单项下的货物。这一功能进一步证明，提单就是获得提单项下货物的物权凭证。因此，称之提单是物权凭证，一点也不为过。

(二)是从各国商法立法中解读出来的

“凭证观点”认为，提单是国际贸易和国际海上货物运输领域通常使用的非常重要的单证，考察其“document of title”的功能，也应在国际立法层面进行。读完英美法系和大陆法系的商法规范就会发现，这些法律无一不是把提单是物权凭证作为商法立法根基。

在美国，有学者将“document of title”定义为“是由承运人或仓储人签发的详述收到运输或保管的货物及有关条款和条件的单证。它构成了委托人与受托人之间的合同。它也是其上货物本身的象征，因此可以转让”。而美国的《统一商法典》则直接将“提单、码头收货单、码头收据、仓单或书面提货指示，也包括任何正常商业或金融业务中足以证明凭证占有人的接受、持有和处置凭证或代表货物的其他凭证”列为“document of title”，并进一步规范阐明，“作为所有权凭证(to be a document of title),必须表示出该凭证是由货物受托人开具的或开给货物委托人的，并表明凭证代表着由货物受托人占有的货物。此种货物是特定的，或是一批特定的货物中具有种类物性质的部分”。

“凭证观点”认为，读完美国学者和美国的相关法律规定后，就不难理解为什么称提单是物权凭证，或直接称之为所有权凭证了。

谈到英国商法对“document of title”的规范，“凭证观点”特别强调，在英国法律中，适用“document of title to goods”一词有两种含义，即狭义的习惯法意义和广义的成文法意义。

广义的成文法意义规范的“document of title”内容较为宽泛，包括提单、码头保函、仓单、交货保证或指示，以及通常的贸易中用作占有者的转让或接受单证所代表的货物的证据的任何其他单证。而狭义的习惯法意义法律则规范提单以外的其他交货单和交货凭证，并不是习惯法上的物权凭证。

习惯法意义上的物权凭证，仅指通过流通转让而能转让货物所有权给受让人的单证，而且单证的转让不仅有转让货物拟制占有的效力，也可以起到转让货物所有权的作用。

“凭证观点”在解读大陆法系商法后阐述，在大陆法系中，不论是德国、希腊、韩国、意大利、瑞典，还是中国台湾地区的海商法中，虽不存在“document of title”一词，但从其法律规范中，仍然可以找到类似“物权凭证”制度。

例如韩国商法典第820条规定，提单准用于第129条提货单的提货证券至第133条提单的物权效力的规定。其中第133条规定，依照提货单领取货物的人交付提单时，关于对货物行使的权利，其交付提货单与交付货物有着相同的效力。

中国台湾地区的海商法第60条也规定了提单具有“载货证券之物权效力”，规定“支付提单于受领物品权利之人时，其交付就物品所有权转移关系，与物品之交付有同一之效力”。

在解释为什么提单交付(转让)与交付货物具有同一效力时，“凭证观点”认为，因为提单代表着货物，提单的交付即代表货物的交付，因此两者才具有同等效力。故可以得出结论，在大陆法系国家中，均承认提单具有物权凭证功能。同时在一定条件下，提单的流通转让，就导致货物所有权之转移。[1]

(三)是从提单的提货功能中总结出来的

“凭证观点”认为，对提单是物权凭证，虽存在不同认识，但提单是物权凭证这一事实是不容置疑的。

现实中，提单的货物所有权凭证的形成是这样的：货物装船以后，承运人、船长或承运人的代理人签发提单给托运人之后，提单上装载的货物所有权就依附在提单上了。对提单的拥有，无条件地等同于对货物的拥有。[2]正因为提单的这一功能作用，所以它可以结汇、流通和抵押。提单的持有人虽然不直接占有货物，但在目的港可以凭这个具有货物所有权凭证的提单，请求船方交付货物。即使货物不在承运人或船长占有之下，提单持有人仍可向实际占有人无条件地主张货物的所有权。也正是由于提单是代表货物所有权的凭证，因此可以用以背书或交付提单的方式处分货物。而且提单转让，就可以产生货物所有权转移的法律效力，而不受民法关于所有权转移条件的约束。[3]

二、“凭证观点”的三个理由均不能成为“提单是物权凭证”的证明根据

在分析三点理由为什么不能成为“提单是物权凭证”的证明根据之前，有必要弄清楚“凭证观点”至今未搞清楚的概念，就是什么是物权凭证或所有权凭证。我国民法及海商法对此均未作出明确的界定，但我国颁布实施的《中华人民共和国物权法》填补了这一空白。

《物权法》第17条明确规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”该法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

由此可见，只有不动产和特殊的动产的所有权证书，才是法律认可的物权凭证或所有权凭证。而且法律认可的所有权证书也不是随便赐予的，它应具备以下的特点和条件：它是国家授权的行政机关，依据物的权利人物权登记申请，经审核后颁发的物权权属证明；所有权证书的栏目中，对所有权人记载明确，并体现了只要物存在，证书就存在的物与证书相互依附的关系；所有权证书不允许转让，即使非法转让了，法律也不认可证书转让与物之所有权转移具有同等法律效力。

“已装船”提单不具备所有权证书产生和存在及功能作用的任何条件及特点，不知“凭证观点”凭借什么将其称之为物权凭证或所有权凭证。这种脱离法律既定的标准并标新立异赋予提单所谓物的所有权凭证功效的解释，令人费解。

再看“凭证观点”支撑“提单是物权凭证”的三点理由。

确在相关法律中存在着“document of title”英语一词。但最早出现这个词组的不是英美法，而是1921年制定、1923年通过、1924年生效的《海牙规则》。该规则第3条第7款规定：货物装船后，如果托运人要求签发“已装船提单”，承运人、船长或承运人的代理人签发给托运人的提单，应为“已装船提单”，如果托运人事先已取得货物的物权单据，应交换这种单据，换取“已装船提单”。(After the goods are loaded the bill of lading to be issued by the carrier, master, or agent of the carrier, to the shipper shall, if the shipper so demands be a “shipped” bill of lading， provided that if the shipper shall have previously taken up any document of title to such goods, he shall surrender the same as against the issue of the “shipped” bill of lading.)

1978年生效的《汉堡规则》第15条第2款也做了类似的规定，“如果承运人先前已向托运人签发过关于这批货物任何部分的提单或者其他物权单证，经承运人要求，托运人必须交回这些单据换取‘已装船’提单”。

对《海牙规则》使用的“document of title”一词，确有两种不同的翻译。《中华人民共和国海商法诠释》一书，将这一英语翻译成“物权凭证”，而其他大多数对这一英语则翻译成“物权单据”或“物权单证”。问题的实质不在于这两种不同的翻译哪个是正确的，哪个是错误的，而在于这个英语词组是否真正内含提单就是债权物权分类的所有权凭证(即所有权证书)。

依据《海牙规则》及《汉堡规则》制定的我国《海商法》第74条，对货物装船前签发的单证，没有使用其他物权单据或其他物权单证的语法，而是使用了“承运人已签发收货待运提单或者其他单证”的用语，有效地避开了易与物权相混淆的“其他物权单证”的用词，说明我国《海商法》并未将提单视为物权凭证或所有权凭证。

《鹿特丹规则》也未使用物权单证的英语词组，而是将这类单证直接称之为控制权单证。这种提法是恰当的、合理的。其合理性可从《联合国国际货物销售公约》第30条中找到根据。《联合国国际货物销售公约》第30条规定，“卖方有交付货物的义务，交付单证并转移货物所有权”，还规定“在有船舶运输的场合，应将货物交付给承运人”。从这些规定可以看出，卖方在履行货物买卖合同过程中，依约依法将货物交付给船方承运人是义务，但这种交付运输，只是履行货物买卖合同的一个环节，而且将货物交付给承运人占有运输，并没达到将货物交付给买方控制占有的货物买卖目的，如果没有适当措施控制货物，卖方就会因失去控制而丧失回拢货款及保证完好地向买方交付货物的主动权。卖方托运人将货物交付船方而获取承运人签有收到货物的任何单证，均构成卖方托运人行使货物控制权的依据。例如，可以用这些单证换取“已装船”提单；货物运抵目的港，可以凭提单要求承运人返还货物；提单记载又是验证承运人是否对货物进行安全运输的依据。

对买方的控制则表现为，不赎单取得提单，就不会产生货物所有权转移的法律后果；一旦卖方有证据证明买方无力履行货物买卖合同，卖方可以持单向承运人发出“中途停运”的指示。这就是《海牙规则》和《汉堡规则》为什么将这些包括提单在内的单证，称之为物权单证的真实用意。其意在，提单只是可以对货物行使某些特定权利而已，而绝非存有给提单和其他单证冠以物权凭证的用意。至于“凭证观点”列举英国的成文法对物权单证范围的界定，和美国《统一商法典》对物权单证范围的规定，因为该两国的国内立法是以《1924年海牙规则》为基础的，该两国法律对物权单证范围的界定，只不过是对《1924年海牙规则》第3条第7款规定的“其他物权单证”的细化，它的作用仍然没有超出单证是权利人对货物行使控制权的依据范围。将其理解为是对提单物权凭证下的定义，完全是对该两国法律的曲解。

“凭证观点”把美国学者讲述的“document of title”，“是承运人或仓储人签发的详述收到运输或保管的货物及有关条款和条件的单证……因此可以转让”的内容，作为其提单是物权凭证或所有权凭证立论的依据，更具有戏剧性。

从文字表述的结构上看，这句话并不是对提单是物权凭证在下结论，而是提示性的告诫，可以转让提单必须具备的条件是什么，就是提单应是货物装船后开具的“已装船”提单，而且提单记载的货物品名、内容，必须与实际受载的货物相符。

“凭证观点”将英国习惯法规范的提单物权效力和成文法规范的物权单证范围的不同内容“合二为一”，并归结是对提单是物权凭证的规范，这种解释与英国立法体例不相符。英国成文法是对装船前和装船后，承运人签发的收到货物单证范围的规范，是对《1924年海牙规则》第3条第7款“其他物权单证”的国内立法细化。这种规范对国人准确地把握“其他物权单证”的范围是有益之举，但它并未涉及提单可以代替货物本身转让的问题。

习惯法做了这方面的补充规定，该法把本不是具备物权特征的那张有文字记载的格式化用纸——提单，赋予了“单据转让有转让货物拟制占有的效力，而且也可以起到转移货物所有权的作用”。正是由于习惯法的作用，从此改变了民法规范的动产以物之交付为所有权转移的原则，并为繁荣海上货物贸易打开了方便之门。

“凭证观点”看不到英国立法的进步，硬要说成习惯法与成文法都是在为提单是物权凭证下定义，实在让人无法迎合。

大陆法系汲取英国习惯法的立法经验，直接将可转让的“已装船”提单规范为“交付提单与交付货物有相同的效力”。这种规范，意在广而告之这样一个事实：提单虽记载了货物，却不是货物本身。但是现在法律已经规定，它可以作为货物的替代物，进行贸易中的货物交付交接，而且提单转让与货物所有权转移具有同等法律效力。这个结果的产生，是法律赋予提单的物权效力在起作用，并不是提单本身就具有的物权特征。“凭证观点”硬将这个结果说成是因为提单本身就具有物权凭证的功能，所以大陆法系法律才作出提单转让与货物所有权转移具有同等效力的规定。这种理解的根源，不在于大陆法系法律对提单物权效力规范的不明确，而在于“凭证观点”是带着框子去解读大陆法的。

“凭证观点”的第三个理由更是站不住脚的。“凭证观点”认为，提单签发后，货物所有权就依附在提单上，这种认识是违反常理的。至于谁拥有提单，谁就拥有提单上记载的货物，因而就是说提单是物权凭证的论点，也经不起检验与推敲。

从提单签发到提单使用结束的整个过程，能够持有提单的人主要有：卖方托运人、收货人、空白提单持有人、背书提单持有人，特殊情况下持有提单的卖方托运人和银行。现仅以正常情况下的提单持有为研究对象。

货物装船以后，承运人签发给卖方托运人的提单，在转让之前，它的作用主要表现为：用于证明海上货物运输合同(或一个货物运输合同)；是承运人收到货物的收据；是到达港据以交付货物的单证；是履行货物买卖合同向承运人交货运输义务的证据。提单的这些作用和功能，没有一个与物权的特征有关联。因为承运人运货是不过问不关心货物到底归谁所有的，更不能没有法律依据地开一个物权凭证给托运人。从提单持有人只能凭单要求承运人返还货物的权利看，返还货物的义务主体是确定的，并不具备义务主体不特定的物权特征特点。至于承运人以外的第三人占有货物，提单持有人有权主张的权利，已不是提单具有的与相对人之间的权利义务关系，而是非法占有货物的人与提单持有人之间事实上形成的民事责任关系，提单只能作为提单持有人是合法提货人的证据，却不能证明他就是货物所有人。

提单在收货人、空白提单持有人和背书提单持有人手中，那是经过提单转让以后发生的结果。为什么上述提单持有人持单就有权要求承运人返还货物？道理很简单，提单转让，货物所有权随之转移的同时，附在提单上的合同权利，包括托运人向承运人主张返还货物的债权，也一并发生转让，而不是提单是物权凭证在起作用。

“凭证观点”将持有提单可以要求承运人返还货物的债权功能，硬套上物权的光环，进而为论证提单是物权凭证作了铺垫。难怪最高审判机关不假思索，就能作出不合逻辑的这样的规定：“可转让提单可以认定为物权凭证，但持有人并不必然就是所有权人。”

将提单界定为物权凭证，也是经不起实践检验的。各国法规定，只有不动产和特殊的动产，才实行经行政登记核发所有权证书制度。实际运输中，托运人交承运人运输的大都是动产，没见过哪个国家法律规定，给动产所有者颁发过所有权证书的。

假设托运人交承运人运输的货物是特殊的动产，而且该特殊动产已登记并获取了所有权证书。假如该动产在卸港发生了权属纷争，假设提单是物权凭证的观点也成立。真假物权凭证的存在，必然要成为“一物二主”有违民法“一物一主”原则的祸根。如果让“凭证观点”者充当处理该权属纠纷的法官，你能将该特殊动产判归给谁呢？

将提单作为物权凭证向承运人主张提货权，在实践中也是行不通的。根据现有的法律规定，货物运抵目的港以后，除有的国家法律规定，记名提单无须凭正本提单放货以外，凭正本提单放货则是承运人履行运输合同的义务，而无须过问或关心提单持有人是不是货物所有权人。即使以后有证据证明，提单持有人不是货物所有权人,承运人也无须承担“错误”放货的责任。如果硬要把提单作为物权凭证来对待,就意味着承运人要增加一层审单交货义务。如果承运人审单不严,将货物放给了不是货物所有权人的提单持有人，承运人就要承担由此而造成的经济损失。对承运人增加的这一层交货义务,国际公约没有此规定，我国海商法和所有的其他国家海商法也没有这样的规定。唯独“凭证观点”对提单是物权凭证的学理解释和《最高法院关于海事审判规则五》的司法解释，能凸显和蕴含承运人增加的这层交付货物义务。这就是所谓的“中国特色”吧!

三、可转让提单物权特征的真实内容

体现可转让提单的物权特征的真实内容，是法律赋予提单的物权效力。也就是说,提单本身并不是货物,本不具有可以替代货物转移所有权的功能和作用，但由于法律规定,给予了它这个功能和作用,并且还赋予了这个功能和作用的普通约束力。这就是说,只要提单的签发符合货物交易的一切规则要求,可转让提单就可以视为货物本身的象征物,就可以替代货物转让,而且,提单转让与转让货物的拟制占有具有同一效力，同时转移货物所有权。

法的这一规定，是有其历史渊源的。早先的货物买卖交易，虽有海上货物运输一节事实的存在，但动产货物交付，仍没脱离民法关于交付货物为货物所有权转移的这个原则。那时海上运输路途短,为转移货物所有权,大都是货主与船同行,到了目的港与买方面对面清点货物进行交接,以完成货物交易目的。随着贸易的发展和海运科技的发达,海上运输的距离越来越远,货主从经济利益考虑,便不再与船同行，于是提单便应运而生。但此时的提单只是货物已由船方接收的证明，以及船到卸港凭以提取货物的单证。到了18世纪初,随着航海技术的不断发展,国际间贸易的不断扩大,海上货物运输的时间也越来越长,按照民法关于交付货物转移货物所有权的原则,已给经海运的国际贸易造成了极大的束缚。

一方面,托运人把货物交承运人运输以后,在运输终了前是不能将货物交付给收货人的，因此就无法回笼货款，更不能利用此款项扩大再生产。另一方面，买方因未收到货物，虽有转让货物的有利商机，但按民法关于货物所有权以交付为转移条件的原则，买方未实际收到不动产货物，是不能对抗第三人的。在此种场合下，即便运输途中的货物市场行情很好，要转卖运输途中的货物，也是办不到的。这对于重视商业机遇的商人来说是不方便的，因此就萌生了根据提单来处理货物的构想。

根据提单处理货物的做法，最早起源于英国，后来在其殖民地国间流行，最终以习惯上升为法律形式固定下来。这就是“凭证观点”提到的狭义习惯法意义的规范，即单证转让不仅有转让货物拟制占有的效力，而且可以起到转移货物所有权的作用。英国的习惯法对促进国际贸易的发展起到了不可磨灭的推动作用。后来，这种习惯法规范就被其他国家的国内立法所采用。我国海商法采用了提单可以转让的立法模式，是汲取了各国立法经验的结晶，是肯定可转让提单具有物权效力的具体见证。

具有物权效力的可转让提单，不是没有法律约束的。依照我国海商法及其他国家商法的规定，该类提单应具备以下法定条件：

(一)交运的货物是真实存在的，且已经装船

能作为货物本身象征的提单，脱离了货物的真实存在，只能是一句空话。“空头”提单就不是货物本身的象征，因此，它就不具有物权效力的特征。因为具有物权效力的提单，它的作用是转让提单，就可以转移货物所有权。“空头”提单，即便将货物不存在的事实真相隐藏起来而使提单结汇转让了，但最终提不到货，达不到货物所有权转移的目的，从而构成了欺诈。提单的物权效力因不符合法定条件，而当然被否定了。

即使货物是真实存在的，而且承运人也出具了收到货物的收据，如果不将货物装上船，并开具“已装船”提单，就达不到跟单信用证结汇的要求，也不符合《联合国国际货物销售公约》第30条规定的条件，提单的转让仍然会因不符合相关法律规定而受阻。因此，法律规定，只有“已装船”提单，才具有提单转让与货物所有权转移同等法律效力的条件。

(二)提单记载的货物品名与实际货物品名相一致

记载品名不符的货物，进口报关会被海关以走私货物处理，或退运，或罚没。提单转让仍达不到与货物所有权转移具有同一效力的法律效果。

(三)已装船提单必须具备可以转让的硬性条件

可转让提单，包括指示提单、空白提单，也包括记名提单。有人认为记名单不能转让，这是对海商法规定“记名提单”不得转让的曲解。法律规定，记名提单不得转让，仅指记名人不得再行转让，并不是对记名提单的初次转让进行限制。记名提单仍可向货物买卖的相对方转让。同时，提单转让与货物所有权转移具有同等法律效力。因此，记名提单也具有物权效力的法律特征。

但有些提单，虽是在货物装船后签发的，提单记载的货物也真实存在，且品名相符，但它却不具备物权效力。这些提单主要有“TT”付款条件的提单，该类提单按约定，是以货物交付为货物所有权转移条件的。还有易货贸易提单，这类提单只是提货单证，其货物所有权在装船时就转移了。还有电放提单或其他只作为提货单使用的提单。

(四)单证必须相符

单指提单，证指跟单信用证。所谓单证相符，是提单记载的重要事项，必须与跟单信用证结汇要求的条件相一致，不一致就不能结汇，提单转让也实现不了。与信用证结汇条件一致的提单，俗称为清洁提单。有些提单虽不清洁，不清洁的内容是法律允许承运人特别记载的，无关乎影响结汇的内容，仍可称之为单证相符。

有些提单为了达到单证相符而结汇的目的，把一些真相隐藏起来，如倒签提单、预借提单。在虚假事实披露以前，提单结汇转让了，货物所有权也随之转移，提单的物权效力也发挥了作用。但如果因虚假记载给提单持有人造成损失，受害方可以诉求签发提单的承运人赔偿因信赖提单记载的真实性而产生的损失。这是对损害的救济措施，与提单物权效力的性质不发生关联。因为此时提单因转让已经完成，物权效力也归于终结。

(五)提单的物权效力只存在于转让环节

提单转让结束，或因故使提单转让受阻，提单的物权效力则归于终结或消灭。也就是说，法律赋予提单转让的物权性，因转让而产生，随转让结束而终结，因特殊情况的产生，使提单转让失去了条件，提单的物权性也归于消灭。除了上述已涉及的情况，像提单品名记载的不符，因单证存在着不符点，因收货人已知提单倒签、预借而拒收货物以外，还有一种情况，就是无单放货后，提货人不守信誉的不结汇行为。无单放货以后，货物已经交付，此时货物所有权虽因没达到一定条件而发生转移的效果，但能随提单转让的货物交付，因无单放货交付已经完成，转让提单与转让货物拟制占有的条件已经不复存在，提单的物权效力也就因这种事故的产生而归于消灭。

参考文献：

[1]韩立新.《鹿特丹规则》下流通提单“物权凭证”功能丧抑或传承？[J].中国海商法年刊,2010(3):1-7.

[2]胡正良,曹冲.对提单的物权凭证功能的再思考[J].中国海商法研究,1996(1):53-78.

[3]司玉琢.新编海商法[M].北京:人民交通出版社，1991:142-143.

收稿日期：2016-04-25

作者简介：徐孝先(1945-)，男，原大连海事法院副院长，党组成员，副厅级审判员，审判委员会委员

文章编号：1671-7031(2016)03-0057-06

中图分类号:DF961.9

文献标志码：A