传统渔民用海权行政征用困境解析

董加伟,郝江凌

(1.山东省海洋与渔业监督监察总队，济南　250002； 2.大连海事大学航海学院，辽宁大连　116026)

传统渔民用海权行政征用困境解析

董加伟1,郝江凌2

(1.山东省海洋与渔业监督监察总队，济南250002； 2.大连海事大学航海学院，辽宁大连116026)

摘要：各守边界、互不侵犯是权利世界的基本准则，但凭借公共利益的依仗，涉海公用设施建设不断侵占传统渔民的作业海域，囿于“法律身份”上的先天不足，传统渔民用海权陷入屡遭侵犯却又诉求无门的困境之中。传统渔民用海权行政征用困境在冲突主体、冲突焦点、冲突源起、冲突过程、冲突结果方面具有鲜明特点，应分析困境背后立法粗疏、制度缺失、救济乏力等方面的深层次原因，进而合理界定公共利益的内涵，规范行政征用程序，明确征用补偿原则，健全征用救济制度，保障传统渔民的合法权益。

关键词:传统渔民；用海权；行政征用；公共利益

一、引言

海洋是大自然赋予全人类的共同财富，人类对海洋的利用经历了由近岸到远海、由海面到海底、由平面利用到立体利用的发展过程。在这一过程中，海洋在不同时期、不同状态下表现出不同的特征和功能，体现出不同的价值，这是自然界自身演化客观规律的体现，也是人类与海洋交互作用的结果。[1]海洋具有资源多样性和功能多宜性等特征。资源多样性决定了海洋利用方式的多样化，功能多宜性则意味着各种用海权之间的并存可能。在物权法的范畴内，一物之上不能并存同种类的物权，但在海洋开发领域，在海洋这一特殊“公共用物”之上各种用海权利的交叉并存却属于常态，这也是从私法角度始终难以对传统渔民用海权、海域使用权的有关基本理论问题作出圆满回应的重要原因之一。

就并存的各项用海权利而言，各守边界、互不侵犯自然是和平共处之道，也应是权利行使的基本准则，但因为有了公共利益的成分和依仗，近年来，在海域国有的庄严命题之下，涉海公用设施建设频频侵占传统渔民的作业海域，海域征用补偿纠纷不断涌现，但因传统渔民用海权特别是其中的传统渔民海洋捕捞权对海域利用的排他性不强，排他效力不确定，面对愈演愈烈的海域侵占现实，传统渔民没有任何可以抵制或抗衡的手段，其合法权益受到侵害后也缺乏可以诉求的救济渠道，部分渔民陷入“种田无地、养殖无水、捕捞无海、转业无岗、低保无份”的困境，生存权和发展权面临严峻挑战。

二、传统渔民用海权行政征用困境之外在表现

关于行政征用,行政法学界的关注并不多。按照多数学者的观点，行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依照法定程序强制取得公民、法人或其他组织的财产使用权或劳务，并给予合理补偿的行政行为。[2]行政征用的主要目的在于暂时取得被征用方的财产使用权，一般不会产生财产所有权转移的法律后果，但也有学者认为财产所有权也可以作为行政征用的对象，并将行政征用纳入广义上的行政征收范畴之内。[3]笔者认为，我国《宪法》2004年修正案已经将征收和征用作了区分性规定，而且行政征收的主要目的在于取得征收对象财产的所有权，因此不宜再将行政征用纳入行政征收的范畴之内，无论是在学理上，还是在法律规范上，都应将二者明确区分，对其适用的实体要件和程序要求分别作出规范，以防止公权力假借公共利益之名肆意侵犯私权利。在本文即将展开讨论的传统渔民用海权行政征用困境中，行政征用采前一种狭义上的概念。

为了更加直观地展现传统渔民用海权行政征用的困境，本文结合实践中的两个典型案例展开分析。

案例1：2010年5月，大连市普兰店湾新区以“打造下一个浦东”为目标，将普兰店湾周边海域(包括育苗场、盐滩、虾圈、海参圈)全部征占。2010年7月13日普湾新区管理委员会发布《大连普湾新区海域征用补偿办法》，规定“补偿包括实物资产补偿和养殖物补偿两部分，实物资产参照有资质评估机构的评估报告进行补偿，海参养殖补偿每亩不高于2万元”。因对海域征用补偿标准不满意，多数海参养殖户拒绝与当地政府签订海域征用补偿协议。2011 年 1 月 25 日，普湾新区管委会动迁办组织人员对部分海参养殖户的海参圈进行了强制拆除。[4]

案例2：位于河北省秦皇岛市山海关开发区的东姜庄村是个传统渔村,该村有海水养殖扇贝面积5000多亩,年收益上千万元。1991年、1997年经山海关区人民政府、山海关开发区管理委员会两度确权,给当地渔民发放了海水养殖使用证。为加快开发区建设步伐，2003年5月21日、7月15日,山海关开发区有关部门先后两次发布公告，要求养殖户自发布公告之日起不得再从事与养殖生产有关的任何经营活动,并在7月25日前自行拆除用海设施，逾期不拆的,将依法强行拆除。8月4日,山海关开发区建设规划管理局向养殖户下达《养殖设施拆除通知》,限令养殖户“于2003年8月10日之前将养殖设施自行拆除,逾期建设规划管理局将申请法院强制执行”，并规定:“有证的养殖户每台养殖设施可获补偿1000元,没证的可获补偿800元。”截至2003年9月,东姜庄村60%的养殖户不得不与开发区签订了拆除养殖设施的协议。[5]

梳理以上两个案例中的行政征用法律关系，可以清晰地看出传统渔民用海权行政征用困境具有以下几个鲜明的特点：

1.困境中的冲突主体——弱小的传统渔民用海权与强大的行政权(行政征用)之间的直接冲突

案例1中冲突的双方分别是大连市普湾新区管理委员会和海参养殖户，案例2中冲突的双方则分别是秦皇岛市经济技术开发区管理委员会和东姜庄村的扇贝养殖户。冲突的双方，一方为行政主体(当地政府)，一方为传统渔民。后者享有传统渔民用海权并持有当地渔业主管部门颁发的养殖权确权证书或与海域使用权人签订有承包经营合同，权利合法，利益正当。前者是合法的行政主体，享有行政权，并以整体规划为依据，以行政公告为手段，以行政强制为保障，其行使的征用权同样符合法律规定，实施的行政征用行为具有公定力、不可改变力、执行力和不可争力。[6]因此在传统渔民用海权行政征用困境中，行政主体与传统渔民之间关于海域征用的激烈冲突背后，实质是行政权与传统渔民用海权之间法律效力的直接较量。

2.困境中的冲突焦点——一种特殊的权利——国家所有海域之上的传统渔民用海权

传统渔民用海权是传统渔民利用特定海域从事渔业生产活动以维持生计的权利，离开海域这一载体，传统渔民用海权无从行使。在传统渔民用海权行政征用困境中，从表面上看，海域征用的对象是传统渔民从事渔业生产活动的必要载体——海域，实质上征用的则是传统渔民利用特定海域谋生的权利，剥夺的是传统渔民世代形成的耕海牧渔的特定生活方式。与一般的行政征用相比，海域征用在征用对象上有两点比较特殊：其一，作为征用对象的传统渔民用海权必须以海域作为载体，而海域属于国家所有，按照目前国内学界的主流观点，从国家(由各级行政机关作为代表)角度来看，海域征用的对象是国家自己所有之物上附着的一种权利；其二，行政征用的实质是因某种合法事由经合法程序暂时取得并行使原由私权利人所享有的某项权利，待征用所赖以行使的法定事由消失后，原则上应将该项权利归还于原权利人，但在海域征用中，受海域自然特性和原权利人(传统渔民)法定权利的期限性限制，特定海域一旦被征用，往往就意味着原存在于该海域之上的传统渔民用海权的彻底终结。

3.困境中的冲突源起——模糊不清的公共利益

导致传统渔民用海权行政征用困境的直接原因是行政征用行为。作为一种无须权利人同意即可取得其财产使用权的强制性行政行为，行政征用必须基于公共利益、整体利益等公共目的而行使，因为只有公共利益、整体利益的存在才使强制性公权力行为得以合法化,并构成公共机构这个概念本身的基础。[7]因而凡是确立行政征用制度的国家，其宪法及行政法都无一例外地将行政征用的目的明确限定为公共需要、公共利益、公共使用、公共目的等，也就是说，国家征用财产是为了公共利益，这是行政征用的前提和基础。[8]在案例2中，秦皇岛市山海关开发区将其决定征用海域的理由归纳为“加快开发区建设步伐,适应开发区整体规划要求”,这几乎是国内众多海域征用实例中行政主体征用行为的万能背书，但开发建设的需求能够构成行政征用中的“公共利益”吗？整体规划又是否能够作为征用和强拆的依据呢？虽然学者们普遍认为公共利益是一个高度抽象、易生歧义、难以界定的模糊概念，但仅凭开发建设的需要这一条理由，恐怕不能胜任行政征用依据的艰巨任务。

4.困境中的冲突过程——行政主体任意行为的“独幕剧”

分析上述两个案例中的海域征用过程，其基本环节可归纳为三步，即发布征用公告——签订征用补偿协议——拆除(自愿拆除或强制拆除)用海设施。发布征用公告属于行政主体的依职权行政行为，其行使自然无须行政相对人(传统渔民)的介入，因此征用海域的范围、时间、程序完全由行政主体自主决定；签订征用补偿协议不能缺少行政相对人的参与(必须要在协议上签字)，但征用补偿标准的确定、补偿的具体方式等则是由行政主体独立裁量决定，传统渔民没有听证权、陈述权和申辩权，更没有参与决策权；拆除用海设施则分两种情形，对同意并签订征用补偿协议的，可以自行拆除，对不同意、不签订征用补偿协议的，则由当地政府强制拆除，即传统渔民可以选择拆除用海设施的方式(自行拆除还是强制拆除)，但没有参与决定拆与不拆的权利。综合以上三个环节，海域征用基本排除了行政相对人的参与(除了被动的签字和自行拆除用海设施)，完全由行政主体自主决定、自主启动、自主实施。

5.困境中的冲突结果——传统渔民用海权的无奈终结

无论是案例1、案例2，还是国内其他无数个海域征用的同类案例，也不管传统渔民对于海域征用的态度是赞成还是反对，其结果都是相同的，即传统渔民用海权让位于行政征用权，传统渔民多数变为“失海”渔民，被迫改变耕海牧渔的生存方式。对于海域征用的合法与否、征用补偿标准的合理与否，现行法律也没有提供必要的、有效的救济途径，传统渔民“失海”之后诉求无门，抗辩无路，只能独自承受海域征用之痛。“无救济即无权利”，对传统渔民和传统渔民用海权而言，海域行政征用是一种无法解决的困局。

三、传统渔民用海权行政征用困境之原因分析

1.传统渔民用海权法律地位的模糊

在利益博弈的真实世界里，权力与权利的斗争从来都不寂寞，身负法律地位不明确的先天顽疾，传统渔民用海权在与行政权力的抗衡中自然难以构筑起哪怕脆弱的防线。我国立法并未确立类似日本、韩国及我国台湾地区渔业权的渔业法律制度，也未对生计渔业和商业渔业作出区分性规定。从目的解释的角度分析，《渔业法》第12条、《海域使用管理法》第22条的规定实质上默示承认了传统渔民用海权的存在，但立法上的这种模糊态度不仅限定了传统渔民用海权只能隶属于“准法定权利”的范畴，而且决定了其在真实世界中与其他权利(包括行政权力)斗争过程中的悲剧命运。

2.行政征用法律规定的粗疏

行政征用是一项依职权、强制性的具体行政行为，为了保持权力与权利之间的平衡关系，法律必须对其予以严格羁束，只有具备法定事由、依据法定程序才能实施。我国《宪法》第10条、第13条对土地和私有财产征用的规定非常原则，《物权法》第44条规定的征用事由限定为“因抢险、救灾等紧急需要”，第121条规定对因征用不动产或者动产致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，可以给予相应补偿，但这里的用益物权主要指土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权，补偿范围远没有达到西方的“各种具有财产价值的私权利”的程度。[9]单行法中，《土地管理法》《城市房地产管理法》《警察法》《草原法》《海域使用管理法》等分别对相关领域的行政征用行为作了规范，除了土地类法律的规定相对详细之外，其他领域行政征用的规定都比较粗疏，而且截至目前，我国尚未制定专门规范行政征用程序的法律,[10]给行政主体征用行为的任意性创造了过多的自由空间。在海域征用方面，《海域使用管理法》第30条的规定过于简单，“公共利益或者国家安全需要”的法定事由过于宽泛，“海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应补偿”的规定不仅标准过于随意，而且完全忽视了传统渔民这一特定群体的用海权益和生计利益，为传统渔民用海权行政征用困境的出现埋下了伏笔。

3.海域国家所有主体的虚无

根据《海域使用管理法》的规定，海域归国家所有，且不论这种国家所有是否等同于民法上的所有权(笔者持否定态度)，即便认可国家所有的私权性，但究竟谁是国家所有权的主体，由谁来代表国家参与具体的法律关系，法律上没有规定，学者们观点不一，“全民论”、“国家论”、“政府论”、“综合论”、“缺位论”等多种观点相互争鸣，至今也没有形成通说性的意见。[11]在海域使用与管理领域，国家所有的代表者基本由各级人民政府来充当，但到底哪一级政府才是适格的代言人却无从分辨。《海域使用管理法》第30条对收回海域使用权的主体作了规定，即“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权”，但在海域征用蕴含的巨大经济利益驱动下，实践中征用海域的主体与原批准用海的主体常常不相一致，加之因滩涂权属争议的存在，传统渔民在特定海域从事生计渔业的权利并不都是以海域使用权的形式存在，致使海域征用主体更加复杂化，在客观上进一步增加了传统渔民用海权行政征用困境的混乱程度。

4.海域征用纠纷救济渠道的匮乏

对传统渔民而言，海域征用的结果不仅仅是某块作业区域的丧失，更多的时候意味着其原有谋生手段的失效，但对这样一种严重影响传统渔民合法权益的行政行为，我国现行法律却没有为其提供参与的渠道和救济的途径，突出表现在以下两个方面：一是在海域征用的合法性方面，不仅缺少可供诉求的法律途径，而且因为现行法律对“公共利益”没有作出进一步的界定，实践中缺乏可以衡量进而作出判断的标准，以致海域征用是否合法完全交由行政机关自行评判；二是在海域征用补偿的合理性的方面，不仅没有赋予传统渔民等行政相对人应该享有的参与权，以致多数时候他们只能作“壁上观”，在与其自身利益密切相关的征用补偿方案决策过程中成为“局外人”，而且在补偿标准争议中, 因补偿标准的确定属于抽象行政行为,而抽象行政行为不属于人民法院的受案范围，因此救济手段只能局限于行政系统内部。[12]

四、传统渔民用海权行政征用困境之突围路径

1.界定公共利益的内涵

公共利益需要是行政征用的前提条件和正当性基础，公益性不仅是行政征用的目的性要件,而且是界定征用权力合法性的实质要件。[13]虽然公共利益属于一个不确定的概念，以至于有学者将其比喻为普洛透斯(Proteus)的脸孔，[14]哈耶克也基于自发秩序的理念认为，公共利益的概念决不可定义为所要达到的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序，[15]但从现代行政法的发展实践看，对公共利益尽可能予以明确界定是大势所趋。从各国的立法实践看，给公共利益确定一个相对明晰的边界和相对确定的内涵是完全可能的，如我国台湾地区“土地法”即以列举的方式将征收私有土地之“公共事业之需要”界定为国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、政府机关及其他公共建筑、教育学术及慈善事业、国营事业及其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。因此，我国应借鉴相关国家和地区的立法经验，尽快对包括行政征用在内的行政法上之公共利益进行界定。

首先应对公共利益进行尽可能确定的定义，确定其基本内涵和外在边界；其次应以列举的方式划定属于公共利益范畴的事项，对暂时无法列举或难以列举的其他应属于公共利益范畴的事项，可设立一个“兜底性”条款；再次应设立一个排除条款,即明确排除哪些事项不属于公共利益的范围。[16]

2.规范行政征用的程序

按照中华民族的文化传统特别是法制传统，程序这种表面上、形式上的东西一贯是不太受重视的，我们重视和追求的是更具实在意义的、更深层次的实质正义。但在行政征用的语境中，正当、完备的法律程序却是行政相对人保护自身权益的首要依仗，特别是考虑到行政征用强制剥夺权利人财产权的侵益性，程序的重要性就更加凸显。因此，法国、德国、日本等国对行政征用的具体步骤都有严格的规范,并且比较注重公共利益的调查程序和行政相对人的参与程序。[17]相比之下，我国关于行政征用程序的规定既不系统也不完善。为此，应加快行政征用程序立法工作，切实保障传统渔民等行政相对人在行政征用中的知情权、参与权、救济权。一是要建立公共利益的认定程序，明确规定审批机构应在听取有关行政机关、第三方机构特别是利益关系人意见的基础上决定征用中的公共利益要件成立与否；二是要完善行政征用公告程序，在时限上保障征用相对人登记财产的权利，提供明确的申诉渠道；三是要建立和完善行政征用听证程序，参考日本在这方面的做法,给予相关权利人充分的参与权。

3.明确行政征用补偿的原则

有征用即有补偿，无补偿则无征用已成为行政征用的一项重要原则，并得到了世界各国立法的确认，但在补偿原则、补偿方式上各国因法制传统、发展水平等因素的差异而有所区别。从补偿原则看，为限制征用权力的行使，加强对私有财产权利的保护，目前各国大都采取“公平合理”的原则，如法国采用公正补偿原则，被征用人的全部损失都能得到补偿，日本宪法明确规定采用正当补偿原则，美国宪法也规定了合理补偿原则。[8]相比之下，我国行政征用采取的“适当补偿”、“相应补偿”的补偿标准明显偏低。笔者认为，从当前我国经济社会发展水平衡量，采取公正补偿原则的条件已经具备，从保障公民财产权、推进依法治国战略实施的角度考虑，采取公正补偿原则的要求更为迫切。因此，应结合我国海域使用与管理的实际，将《海域使用管理法》第30条“给予相应补偿”的规定修改为“给予公正补偿”或者“给予完全补偿”，同时，在落实补偿原则、制定补偿方案过程中，应引入第三方独立评估机构，完善听证环节，保证补偿方案的公正合理，切实保障海域征用相对人的合法权益。

4.健全行政征用救济制度

无救济即无权利，特别是对传统渔民用海权这样一种准法定权利而言，救济制度的建立和完善具有更为重要的现实意义。行政救济的本质是通过裁判行政争议，而使权益受到损害者获得法律救济，尽可能恢复或弥补个人或局部为了整体利益而蒙受的损害或损失，从而达到维护社会安定、实现社会公正的目标。[18]

针对海域征用纠纷的特点，应主要在以下两个环节建立和完善救济制度：一是明确规范对征用决定不服的救济渠道。按照《行政复议法》的有关规定，赋予海域征用相对人行政复议申请权，征用相对人对审批机关的征用决定不服的，可向其上一级行政机关申请行政复议，对复议决定不服的，可在规定时限内提起行政诉讼，建立起行政程序与司法程序相结合的救济机制。二是健全行政征用补偿纠纷解决机制。借鉴《土地管理法实施条例》的有关规定，海域征用相对人对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征用海域的人民政府裁决，对裁决不服的，可依法提起行政诉讼。

五、结语

政府是公共利益的代表者、判断者、维护者和促进者，行政机关在表达、判断、维护、促进公共利益方面的作用,是任何其他机构不能比拟和无法取代的。[19]但扩张是权力的本性，当能动的行政权力与模糊的公共利益相结合，总会倾向于突破制度限制侵入私权利的合法领地，加剧公权与私权之间的紧张关系。行政征用是维护和实现公共利益的必要手段，但任何公权力的行使必须具备正当性的基础要素，唯有如此，才能实现公权与私权之间的动态平衡，维护社会的和谐稳定。因此，必须明确界定海域征用的条件，严格规范海域征用的程序，不断健全征用救济制度，为包括传统渔民用海权在内的所有合法私权利保障构筑起坚固的法律藩篱。

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收稿日期：2016-04-01

作者简介：董加伟(1978-)，男，博士；E-mail:13395313505@163.com

文章编号：1671-7031(2016)03-0063-06

中图分类号:D912.6

文献标志码：A