用商品房买卖合同进行“担保”的行为性质研究*

唐　旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



用商品房买卖合同进行“担保”的行为性质研究*

唐旭

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

摘要:基于物权基本特征和原则，用标的物尚不存在的商品房买卖合同为借款合同提供的“担保”并不是习惯法担保物权或者法定的担保物权，也不发生流质契约效力，而是一个附解除条件的代物清偿合同。

关键词:习惯法担保物权；抵押权；流质契约；附解除条件；代物清偿

一、问题的提出

社会经济高速发展，融资手段日渐复杂多样。签订一张标的物都尚未存在的具有“担保”效能的合同以此保证另一借款合同能够顺利实现变得日益普遍。尤其在建筑行业中，开发商为了融资向债权人借款，并与债权人签订标的物都尚未存在的商品房买卖合同，约定“如果债务人不履行借款合同，就必须履行商品房买卖合同。如果债务人履行了借款合同，商品房买卖合同就无需履行”。无可非议的是该商品房买卖合同在事实上具有一定的“担保”性质。但是否属于担保物权在理论界却各执一词。有的学者认为商品房买卖合同设置的“担保”是一个正在形成的习惯法担保物权，应当适用习惯法物权有限承认说；有的学者认为该合同究其实质为设立抵押权；甚至有学者认为该合同违反流质条款，属于无效合同，合同中的权利根本不能设立。本文将对商品房买卖合同提供“担保”的性质进行深入的分析。

二、物权基本特征、原则和法学原理否定了这三种主张

(一)该“担保”不是正在形成的习惯法担保物权

不可否认，商品房买卖合同针对借款合同具有一定的“担保性”。但是针对商品房买卖合同拥有的“担保”性质，法律上并没有明确的规定。有学者提出习惯法物权有限承认说。该学说认为物权法定的法虽然不包括习惯法在内，但社会习惯上所生的物权如果不妨碍物权法体系建立且能用适当的方式进行公示，可突破物权法定主义的约束，直接承认习惯法上的物权。正在形成的习惯法担保物权这个观点可以说是该理论的延伸。该学说无疑在一定程度上设立了一个物权的缓冲地带并增添了物权在现实生活中流转运用的灵活性，在学界有较大的市场。但是本文提及的商品房买卖合同设立的“担保”根本不符合该理论的构成要件，并且没有适用的必要。

其一，从按照习惯法物权有限承认说本身构成

要件来说，商品房买卖合同具有的“担保”性质不完全符合该学说的构成要件。尤其是不能以恰当的方式予以公示。商品房买卖合同是在标的物根本就不存在的时候签订的，物权定义中的客体都尚未存在，实难成就一个恰当的公示方式。“不存在有某种方式，使人们知道该种物权各种标准内容。于是就无法对这种权力提供应有的物权尊重。”[1]

其二，从习惯法物权最终上升为法定物权的程序来说，习惯法物权有限承认说提供的是一个物权的缓冲地带，是为了物权运作的灵活性而设立，最终还是要依靠立法程序擢升为法定物权。换句话说，习惯法物权的适用范围具有有限性和临时性，只有在完全依照法定的担保物权中各个具体物权进行仔细参酌后，仍不能匹配且也不能用其他与之相匹配的现行制度解决时，才有纳入物权的缓和地带进行孕育适用的机会，这既避免了滥用习惯法担保物权的可能，同时也是节约立法资源的一个重要途径。

(二)该合同提供的“担保”也不是抵押权

那商品房买卖合同所具有的“担保”功能是否按照上述第二种观点真属于抵押权？对此，理论界和实务界莫衷一是。本文认为该合同具有的“担保”功能并非设立抵押权。

1．该合同提供的“担保”客体为债权

有的学者认为对借贷合同发生“担保”作用是商品房买卖合同的标的物即商品房，而不是债权。其发生担保作用的链条是：行使买卖合同债权——交付买卖标的物即房屋——房屋价值抵偿债务——消灭借贷债务——房屋。[2]同时该学者还认为虽然签订商品房买卖合同时商品房尚未存在，但是针对未来的商品房仍然是可以进行抵押的。但本文却认为该商品房买卖合同实现“担保”功能不是以商品房作为客体而是以债权作为客体。理由主要有以下几点：第一，如果义务人不履行借款合同，那权利人即享有一种债权即债权人请求给付的权利。[3]即要求义务人履行商品房买卖合同。权利的行使与商品房没有直接的相关而是间接相关。换句话说，债务人不履行合同造成的后果是要履行合同债权，商品房只是履行的后果。第二，在签订合同时，商品房还不存在。当不履行借款合同时，这时候对其“担保”充其量也只是对商品房未来权益实现的一个期待而不能算作商品房，这种未来权益的期待就应当属于债权。

2．该合同债权不应当成为抵押权客体且无法践行公示公信原则

上述论证该“担保”的客体应当是债权，但针对这种债权一般不应当成为抵押权的客体。如果将这种债权作为抵押权客体在一定程度上违背了《物权法》《担保法》的立法意图和物权法定原则。第一，根据《物权法》法条列举的抵押权客体所体现的立法意图和立法逻辑一般是动产与不动产，还未具体涉及债权。第二，不动产抵押权成就是直接根据不动产登记生效，动产抵押权成就一般依据合同生效而设立。按照《担保法》53条，当抵押权条件成就，抵押权人可以对抵押物进行拍卖、变卖、折价。两种不同客体的抵押权因标的物现实存在所以权利的实现具有确定性和实现的巨大可能性。该确定性与权利实现的巨大可能性是抵押权的显性特征之一。即使针对《物权法》187条第五项规定，也应当对正在建造的房屋采取限缩解释的方式，将其按照《房地产管理法》第38条，解释为已经完成投资总额25%以上，至少有一定的实体存在的物。按照现行法律“如果该标的物完全不存在也会造成该抵押权成立的事实不能。”[4]虽然在该合同提供的“担保”中标的物债权也是客观存在的，但是该合同债权所涉及的商品房在现实中并不存在，由债权人请求债务人履行其权利实现，具有不确定性和现实的不可实现性。该种合同债权显然不具有抵押权应有的特性。第三，债权所提供的“担保”可以通过其他法律规则进行解释。

更为重要的是，这种“担保”合同债权作为抵押权客体根本不能践行公示公信原则。物权的基本特征即对世性。对世性一个重要延伸就在于物权公示公信。不动产、动产抵押进行登记的意义在于“使权利通过意思表示进行让与的法律途径能够畅通实现并将权利通过意思表示取得的法律效果以公权力介入的方式进行固定，昭示世人以此维护交易安全。”[5]而在该种合同当中，商品房买卖合同是债权是双方当事人或者多方当事人共同缔结的契约，究其本身而言就具有私密性和非公开性。另一方面，在抵押权中根本不存在债权登记这一制度，而只有在质押中才有详细论及。所以从该合同所具有的本质特征与物权特性、物权法定原则相对比，该合同提供的担保实难构成抵押权。

(三)该“担保”同样不构成流质契约

针对第三种观点，有学者认为，虽然具有“担保”性的商品房买卖合同不是抵押权，但是却符合流质契约的规定，属于无效合同。本文却认为该合同既不符合流质契约的规定也没有从实质内涵上适用流质契约的必要。关于流质契约，《物权法》主要规定在186条和221条。对于抵押、质押流质契约效力在法律上是完全否定的。但根据前文对商品房买卖合同提供“担保”论述得知，该“担保”并非抵押权。该情形自然不受《物权法》186条和221条的规制。

可能有学者会提出异议，即关于流质契约虽规定在质押和抵押之中，但根据立法条文背后的原意，可以得出该合同违背了流质契约的实质内涵，对该合同可以进行扩张解释，否定其效力。因为从流质契约的功能价值来看，禁止流质契约既保障了债务人的权益，避免债权人利用自己优势地位侵害债务人的合法权益，又保障了债权人的合法权益，避免过分相信债务人提供的担保，即，使担保价值小于债权，从而给债权人造成损害。同时还保障了抵押权的价值权并避免了国有资产的流失。[6]在这个意义上，禁止流质契约照顾到了多方的利益。但是对比国外相关立法，也会发现流质的效力并非洪水猛兽，必须一律禁止。如法国民法2459条规定允许流质，只要由双方制定专家估价或法院指定第三方估价。又如日本，日本民法虽禁止质押流质，但不禁止抵押权进行流抵，甚至在1978年《假登记担保法》中对其进行了确立。其实我们从上述提到的问题中可以看出，出现上述情况都可以运用《合同法》进行解决。债权人一方利用自己的优势地位，促使债务人签订流质契约，债务人可以依照《合同法》第54条请求人民法院撤销该合同。出现抵押物价值明显少于借款价值的，债权人仍然有权利请求债务人对剩下的债务承担继续履行的责任。如果出现国有资产流失，也可以通过《合同法》52条规定，恶意串通损害国家利益，合同无效进行解决。

民事领域强调得更多的是意思自治，合同自由。应当多一些赋权性规定少一些禁止性规定，只有在经济社会生活已经不能正常运转，法律规制失效的前提下，国家才能做出禁止性规范。本文认为流质条款显然不属于此类。商品房买卖合同做出关于借款合同的约定，首先不是设定的抵押权，自是不符合《物权法》关于流质条款的规定。其次其本质也是符合民法意思自治原则的，如果出现流质契约所带来的负面影响，也可以运用《合同法》相关规定进行解释，而不必在不符合法律强制性规定的情况下还要僵硬地对其扩张解释否定其效力。

三、具有“担保”作用的合同是附解除条件的代物清偿合同

(一)附解除条件合同的认定

附解除条件的合同中所附条件又称为“失权约款”，“乃当事人约定于一定事实之发生，则契约当然失效称谓“失权约款”[7]，因约款所定事实之发生而当然发生，不必向相对人为意思表示，此点与契约解除不同。[7]失权与终止类似。[7]然似有疑问的是，附条件解除合同中，解除的是双方的法律行为抑或是双方的法律行为构成的合同关系？这在理论上有所争议。郑玉波教授认为附条件的解除合同其实是对法律行为效力的一种否定，所以附条件解除合同，所附的条件是对法律行为进行限定。而黄茂荣先生则认为“约定为解除条件者，于该条件成就时，该契约自动失其效力”[8]。但按照台湾判例来说，认为附条件解除合同是对法律关系的解除。本文也认为附解除条件合同，在解除条件成就以后，是对民事法律关系的解除。原因在于：第一，在民法领域民事行为生效后就成为一个既定的事实状态，并没有解除这一说，只有民事行为有效、无效、效力待定、可变更可撤销的分类。民事法律关系即合同才能够被解除。第二，即使认为民事法律行为被否定，也并不一定导致法律关系的解除，基于民事法律关系所生成的合同仍然有部分成立这一说。当然，在民事法律关系被解除后合同上的主权利、从权利、主义务、从义务、基于诚实信用原则产生的附随义务也归于消灭。所以，当债务人将借款合同履行完毕后，解除的自然为商品房买卖关系。

(二)代物清偿合同的定性

大陆法系关于代物清偿的性质有诸多学说。有买卖行为说，认为代物清偿是债权人用自己原有的债权去交换为代物清偿所获得的标的物，是一种互易行为，与买卖行为无异。[9]有有偿要物契约说，债权人接受债务人以另一种给付代替原给付，致使债关系予以消灭的有偿要物合同。[10]还有债务变更契约说，认为代物清偿是变更合同之债内容的契约。[11]还有清偿契约说，认为债权人受领他人给付并非舍弃其债权，而是把受领他人给付作为原债权受偿。[12]而梅仲协教授认为只要以债权本旨，约定它种给付代替原种给付并履行的有效，债权人受领它种给付代替原种给付即为代物清偿。[13]可以说关于代物清偿有多种学说。有人认为代物清偿是一种行为，也有人认为这是一种契约。

本文认为具有“担保”效能的商品房买卖合同体现出一种契约关系。原因在于：首先，本文提到的商品房买卖合同所具有的“担保”效能是基于合同缔结过程中的特殊目的所引发的。这种特殊目的是“双方当事人签订商品房买卖合同是为了借款人能按期足额还债”而订立合同并非因真正需要房屋而进行买卖。对借款之债的“担保”为买卖合同的首要目的。[14]在签订商品房买卖过程中“担保”性质与买卖性质同时蕴含于合同之中，“担保”效能自然成为该合同固有的和客观的效能。换一句话说，就是代物清偿成为合同的重要组成部分而非单独独立出来的一个行为。同时该商品房买卖合同与借款合同都属于合同关系，商品房买卖合同内容丰富多样，契约内容形式完整，并不是一个简单的行为所能涵盖的。其次，当债务人不履行还款时，债权人即可要求债务人按照商品房买卖合同履行义务偿还借款，这其实是一个对商品房买卖合同义务的履行，这种代物清偿行为已经被约定在商品房买卖合同当中了，这种行为的实施是通过商品房买卖合同来实现的。

(三)商品房买卖合同是附解除条件代物清偿合同的具体表现

从上文的表述可见，附解除条件代物清偿合同是双方针对未来不确定会发生的条件的约定。当条件成就时，代物清偿合同自然解除。这种解除属于完全解除，意味着在合同中的主义务、从义务等法律关系的完全解除。如果条件不成就，合同继续有效，合同的当事人仍应按照合同约定的权利与义务行事。根据本案例来说，当事人双方签订了借款合同与商品房买卖合同，在签订合同后这两份合同都产生了法律效力，对双方都产生了约束力，即两份合同都具有法律效力。正如上文所说，商品房买卖合同所提供的“担保”效能是商品房买卖合同的客观效能和主要目的，实际履行买卖商品房合同并交付房屋是借款合同不能实现后商品房买卖合同“担保”效能的自动发动。当借款合同完全履行后，商品房买卖合同的主要目的即“担保”客观效能存在的现实基础消灭，商品房买卖合同被解除。当然，在解除合同后与之相关的债权债务关系也自动予以消灭。当借款合同没有履行或者未完全履行时，商品房买卖合同“担保”效能自动发动，附属效果也相应发生。这与附解除条件代物清偿合同的实质要件完全相符。

结语

现代经济发展速度越来越快，融资手段越来越复杂。一方面我们要积极维持合同效力，使当事人的意志能够得到充分的贯彻，推动各项交易的达成从而促进经济发展。另一方面，我们也要谨慎维护物权秩序，防止作为民法制度支柱之一的物权制度受到破坏。明确为借款合同提供“担保”的商品房买卖合同性质便成为两种价值取向的平衡器。

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(责任编校：杨睿)

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编辑部

Research on the Property of the Behavior Using Commercial House Contract

to Conduct “Guaranty”

TANG Xu

(SchoolofCivilandCommercialLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120,China)

Abstract:Based on the basic property and principle of real right, the “guaranty” using commercial house contract with nonexistence of the underlying asset to get loan contract is not habitual law to conduct guaranty of real right, is not legal guaranty of real right, does not have the effect of fluidity contract but is a real settlement contract with resolutive condition.

Key words:customary law security interest; hypothec; fluidity contract; resolutive condition; real settlement

中图分类号：D913

文献标志码：A

文章编号：1672- 0598(2016)01- 0075- 05

[作者简介]唐旭(1992—)，男，重庆市人；西南政法大学民商法2014级研究生，主要从事民商法实务研究。

[收稿日期]*2015-10-14

doi:12.3969/j.issn.1672- 0598.2016.01.012