哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215000）

哈特 《法律的概念》之法律思想研究

姜 瑛

（苏州大学王健法学院，江苏苏州，215000）

《法律的概念》，作为现代分析法学家哈特的代表作，在20世纪法哲学领域具有举足轻重的地位，它细致而深入地阐述了哈特的法理学思想。 《法律的概念》于1961年出版，其优美的文笔与严谨的论证，启迪了无数学者去思考与法律相关的种种问题，诸如法律的定义，法律与道德的关系以及国际法的法律性质等。现通过解读 《法律的概念》来梳理与评析哈特的法律思想，以期对现代分析法学产生更为清晰的认识。

哈特； 《法律的概念》；现代分析法学

一、作品创作时代背景

数千年来，“什么是法律”这一有关基本概念的问题一直困扰着学界。正如哈特所称，尽管人类社会的问题纷繁复杂，却极少像“什么是法律”这个问题一样，被学界所持续不断地关注与追问，并同时被学者们给出多元而各异的解答。发端于孔德、边沁的古典分析实证主义法学家们对“什么是法律”做出了自己的回答，如“官员们关于争端所作的……即是法律本身”；“ 对法院将要做些什么的预言……即我之所谓法律”；“宪法性法律只不过是实在道德而已”；“法律是主权者的以威胁为后盾的命令” 等等,众说纷纭。直至在哈特这里，对于“什么是法律”做出了集大成者地回答。

哈特是英国新分析法学的代表人物，对现代西方法哲学的发展产生了全局性影响。哈特，1932年至1940年任英国出庭律师，第二次世界大战期间在英国情报机关服役，战后接受牛津大学的邀请，任哲学研究员和导师，1952年升任该校法理学讲座教授。在任期间，哈特曾经出版多部法学著作，并参与了载于西方法学史册的三次法学论争，分别为哈特/富勒论战、德富林/哈特论战和德沃金/哈特论战，他在阐明自己法律思想的同时，又进一步促进了新分析法学的产生与繁荣。而他在新分析法学的扛鼎之作——《法律的概念》这本说理透彻、思辨极强的著作中,在综合运用语义分析法、社会学方法以及其他研究方法的基础上，批判了当时在英美占据主导地位的“法律命令说”，并创造性地提出了著名的“法律规则说”，从而在法律基础理论的研究中开辟出一番新的天地。

二、 《法律的概念》的主要论题

（一）对 “法律命令说”的有力批判

法学界之所以对“什么是法律”这一问题从未达成一致，初步解释是：并不是法学家没有能力得出法律概念，而是因为法律现象太复杂，单纯的词汇要应对复杂的法律现实有很大困难。哈特在探究以往法概念研究的基础上，试图通过分析奥斯丁的“法律命令说”，以更好地揭示出法律概念的真正内涵。

哈特在《法律的概念》第一章,首先对“什么是法律”这一问题产生的原因进行细致地分析。哈特认为，这些争论源自于一个事实，即法律的边界是模糊的。“法律”一词所指的对象，一部分比较确定，属于大家公认的范围；另一部分则比较模糊，争议就主要由这一部分的内容引起。法律现象是多样的，有不同的表现。有的现象，大家看法一致，连普通人也能给出法律的特征；有的现象看法不一，专家们意见不一就源于此，例如，原始法和国际法就是比较显著的影响法概念之确定性的例子。哈特认为,争论之所以产生，实际上源自于人类语言本身所具有的局限性和模糊性。

哈特在《法律的概念》第二章以奥斯丁的“法律命令说”为讨论对象，尤其是将其运用于“强盗命令”这一典型情境，并在此基础上进行分析。他认为，奥斯丁对于法律的定义过于狭隘、欠缺考虑。普遍地、习惯地服从于以威胁为后盾的一般命令，这种法律图式不足以描述法律的稳定性和连续性特征。“主权者的命令”这一模式使法律的概念过于简化，可以被看成是“强盗命令”模式的放大。

哈特认为“法律命令说”存在四个缺陷，具体表现如下:

1.这一学说认为法律的内容类似于现代的刑事法规,由于刑法是规定犯罪、刑事责任及其刑罚的法律，这与以威胁和强力为后盾的普遍命令之间,有着极其相似的地方。然而,有些法律并不对人们强加责任和义务,它们有的是为了设定某些程序,有的则是为了确定主体之间的权利和义务,比如三大程序法与民法。因此，法律命令说不能反映法律的多样性。

2.“法律命令说”只适用于被下达命令的他人,而对主权者是没有约束力的。但是，这与“主权者受到法律的限制”的法治观念相悖，同样也忽视了现代法律的自涉性。法律与命令的不同体现在：法律“不仅仅适用于别人，也同样适用于制定它的人们”。

3.法的渊源具有多样性,法律规则除了以明文规定的形式产生，还可能起源于习惯。而众所周知，习惯产生于地方积久形成的风俗与传统，与主权者的命令有着天壤之别。因此，法律命令说在解释习惯的法律地位时显得极为牵强。

4.法律具有稳定性或者说是持续性，而强盗的命令却不能被某些人群反复且持久地适用。在法律管辖范围内，人们对法律的服从不仅体现在命令公布之初，而且在被撤销或废止之前也都是如此。

（二） “法律规则说”的创设与阐释

哈特在分析奥斯丁的法律命令说之后,认为法律命令说把法律等同于主权者的强制命令这种简单模式在各关节点上都未能反映法律制度的某些特征。为此,哈特声称,“我们显然需要一个新的开端”。就此，哈特的“法律规则说”应运而生,即法律是第一性规则与第二性规则的结合。

为了进一步阐明这两类规则的结合关系,哈特设想了一个没有立法机关、法院、官员的原始社会，这是一种类似于罗尔斯“原初状态”或“无知之幕”之类的思想实验。在这种简单的小型原始社会里,社会完全依靠第一性规则进行运转,然而，这种社会控制形式具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点。而在一个复杂的大型社会中,完全依靠第一性规则显然是远远不够的。为此,哈特引入承认规则来解决“什么是法律”的问题，引入改变规则来解决“什么是现在的法律”的问题，引入审判规则来解决“谁来作出权威判决”的问题，从而使三种第二性规则成为第一性规则的补充。其中，承认规则是法律体系中其他一切规则的效力标准，而其存在及其内容可以通过法官和官员对待一些规则的态度来加以确定。

虽然哈特认为，在现代社会结构中两性规则的结合能够很好地解释法律。然而，由于法律本身的空缺结构，在法律适用过程中仍然会表现出不确定性的一面。

（三）在法律与道德的关系上坚持最低限度内容的自然法

法律与道德的关系是古往今来法学界所要研究的一大核心问题。哈特在与新自然法学代表富勒的论战中确立了自己独特的分析法学理论。哈特始终坚持法律与道德所具有的分离性，认为法律与道德之间存在紧密联系，但不存在必然联系。

首先，哈特认为法律与道德具有多方面的相似性，比如使用着相同的词汇，内容上有重合部分等。“‘权利’、‘责任’、‘义务’这些被用来表达法律规则要求的词汇经常附有‘道德的’意思，用来表达非法律规则所要求的作为或不作为。在所有社会生活中，法律义务与道德义务在内容上都有部分重合”，对法律与道德的继续分析，归纳出它们的三个相似性：一是都有社会压力作为约束力；二是守法与遵守道德均是社会成员的起码要求；三是，都是规范那些反复出现的一般情境。

其次，哈特阐述了道德与法律的区别，主要体现在四个方面：

第一，重要性。

哈特认为，法律与道德两者相比，法律的重要性处于相对较低的地位。可以说，哈特认为法律是最低限度的道德，对于禁止偷盗和杀人这些为人类所不齿的行为方面，法律与道德的内容并不是冲突的。

第二，非有意改变性。

道德规则不能有意地引入、改变或撤销，而法律规则则可以。道德规则的基础存在于社会成员的主观态度和价值评价之中。立法者无法强迫人们采取某种主观态度，因此，对道德的强制是无效的。法律规则可以由人们通过有意识的立法行为制定新规则来改变或者取代旧的规则，这是法律体系的一个特征。

第三，主观故意性。

哈特认为，道德的“应当”包含了“能够”的意思，道德要求是人们能够做到的要求，因而人们可以用“我做不到”或者“我不得已而违反”作为辩解的理由；对于法律来说，法律是以一般的理性人的标准来评价人们的行为，即使“某人做不到”也不能成为免除法律责任的理由，严格责任制度就是典型的例子：“被告不能遵守他所违反的法律的有关证明并不必然地把法律责任排除在外。”但是在道德领域，人们却会说我不承担责任是超出了自己能力，成为了一个辩解的理由。

第四，强制形式。

道德和法律具有不同的强制形式，法律强制主要表现为设立一系列的国家机关，如法院、监狱及警察等，通过威胁、利诱或暴力等手段对犯罪分子所施加的一种强制力量，而道德强制则主要依托于社会舆论以及人们内心的道德自觉。“法律强制的典型形式的确可以说是由这些威胁构成的，而在道德方面，典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重，这种尊重因其自身的重要性而被推定为是受道德调整的人们共有的。”

哈特并没有彻底反对自然法，相反，哈特的研究指出了法律和道德是存在联系的,但并无“必然的联系”。虽然哈特的这一观点被认为是实证分析法学的标签，遭到了来自自然法学派的抨击。哈特认为，自然法学实质上是一种目的论的体现。古典自然法理论要求法律合乎人的理性与自由，现代自然法理论把法律的效力与道德的价值相联系，二者看似存在差异，实则都是维护人类生存与发展的最佳状态，所以并无根本区别。哈特承认，自然法确实对于理解道德和法律之间的联系具有重要意义。为此，哈特提出了著名的“自然法的最低限度的内容”理论。

哈特“自然法的最低限度的内容”包括五个方面的内容：

第一，由于人类生命的脆弱性，需要规则。即必须有若干禁令。“人是血肉之躯，在遭到肉体攻击的情况下易受到伤害。”几乎在所有的社会中都禁止杀人或者伤害他人，这不仅是道德、戒律，也是几乎所有的社会的最基本的法律。

第二，基于人与人的平等事实，需要规则。即必须建立社会合作体系。俗话讲即使是再强大的人也有打盹的时候，任何一个人都不可能离开与他人的合作，人类社会没有永远的胜利者。这一事实表明，社会必须要建立平等与宽容的体制。

第三，基于有限的利他主义事实，需要规则。即要有控制人之恶性的制度。人既没有天使般善良，也没有恶魔般邪恶，而是居于两者之间，因此构建一种能够彼此克制的规则既有必要也有可能。

第四，基于有限的资源事实，需要规则。即建立财产制度等权利规则。人类所需的资源并非取之不尽、用之不竭。以具体的法律制度举例来说，就是既要有物权制度，也要有债权制度，物权制度保障权利的稳定性，债权制度促进权利的流动性。

第五，正是由于人类有限的理解力和意志力这一事实，需要规则。即制度必须具备强制手段。只有制度才能做到约束人们出于自私、“考虑自己的眼前利益”，只有依赖制度来对任意性的行为进行惩戒，也只有制度才能让人们暂时抛开自利性的考虑而“在一个强制性制度中的实现自愿合作”。

（四）用 “法律规则说”阐释国际法的性质

国际法是一种特殊的法，对于国际法的法律性质存在两种争议，其一是国际法缺乏有效的制裁机制；其二是按照主权国家的“主权”观念，不接受其他外在力量的强制义务。哈特探究了这两种疑问背后的深层原因，认为虽然存在这样的疑问，但是国际法在性质上依然应当定性为法律。

对国际法之法律性质的主要疑问有两个，分别是：第一，国际法不像国内法通过强有力的国家机关予以制裁；第二，作为国际法主体有待商榷，国家很难接受其他力量的制裁，它很难作为一个合格的法律义务主体。

哈特对第一个疑问的回答是：有义务与有制裁不同。违背义务与遭受制裁，是两种完全不同的情况。这种区别是有意义的，显然国际法上的义务是存在的。如果说因国际法缺乏有效制裁而怀疑国际法的性质，显然是受了“命令说”的影响。法律固然能够对违法者予以有组织的制裁，然而，法律更重要的功能在于，它确立了义务。国际法可能在某些情况下缺乏有效制裁，但不能由此就认为不存在国际法上的义务；恐怕还是要承认，国际法仍然是确立了明确的国际法义务的。

第二个疑问涉及义务同国家主权观念的关系。哈特批评了传统的主权国家的概念，他认为传统的主权概念存在弊端，它把国家主权看作是一种凌驾于法律之上的实在物。哈特认为，主权国家承担的义务不一定是来自于外在的约束，有时候也是出于国家利益的考虑与其它国际法主体主动达成约定，这些约定实际上是国家间完全自愿达成的，也就是说主权与国际法义务并不是冲突的。因此，现实中的国家虽然各自有其不同的独立性，有的国家独立性更强，但须承认，国家要接受一定的外部限制，这就应当接受如下观点：国家在拥有主权的同时，需要承担国际法义务。

通过对上述两个疑问的阐释，哈特对国际法的性质做出了如下论述：

第一，国际法更像第一性规则体系。

依据第一性规则体系，无论从形式还是从内容上，国际法与国内法都具有相似性。而且国际法也有着最初的法律渊源，国内法的内在渊源往往是习惯和道德，国际法在内容上也存在一个类似的终极来源，这个终极来源就是他的“承认规则”。

第二，国际法的执行效果欠佳不断。

依据传统的国际法理论，国际法院只接受国家作为当事人。这一点明显不同于国内法，但由于国际法缺乏强有力的制裁，国际法院只能以其道义性的力量来增强其影响力，所以难以完全依靠其强制力量来实施某裁决；而要使裁决的执行得到主权国家的配合，就须在事前消除判决不被执行的可能，预先在管辖时征得有关国家的同意。

因此，在理论上把国际法归属于法律范畴也是可以的，国际法的法律地位是可以确认的。

三、哈特的遗产

总之，哈特《法律的概念》在批判“法律命令说”、规则怀疑论基础上阐释了新分析实证主义法学的态度、立场与观点，哈特的学术研究不同于传统的分析实证法学，他为我们洞开了新分析实证主义法学的先河，无疑哈特的《法律的概念》一书成为新分析实证主义法学的扛鼎之作。后来哈特与德沃金、富勒为代表的新自然法学的论战中，消解了“法与道德”亘古千年的矛盾。哈特指出，法律和道德共享着最低限度的自然法，两者在内容上并没有发生，都是人类出于自保与繁衍的需要的“自然事实”，而产生了对规则的需求，而并非如自然法学派所强调的要使制定法与人类的理性相符合，从而以此为契机有力地驳斥了自然法学派的观点。由此，最低限度的自然法，既是人类社会必须遵守的道德原则，也是需要由国家强制力保证实施的法律规则。

总之，哈特《法律的概念》的问世顺应了时代的潮流，是对当代多元自由主义社会中法与道德、自由与秩序等“悖论性”问题的学术梳理，哈特的许多观点至今看来仍然值得商榷，后来也出现了许多的批评者，“法律规则说”也非尽善尽美，但他采取严谨地实证分析的态度对法概念的“本体论”研究，至少向世人提供了一个全新的视角，并以其深厚的分析实证方法对法的概念的探究做出了贡献，也推动了后世实证分析法学理论的进一步发展与繁荣。

[1]（英）哈特.法律的概念[M].张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

[2]严存生.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2010.

[3]强世功.法律的现代化剧场：哈特与富勒论战[M].北京：法律出版社，2006.

[4]王寿林，王磊，徐祥生.当代西方社会科学名著导读[M].北京:北京大学出版社，1999.

[责任编辑：姚青群]

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1008-7346（2016）05-0078-05

2016-06-20

姜瑛，女，山西大同人，苏州大学王健法学院在读研究生。