从《联合国海洋法公约》第283条“交换意见的义务”看“南海仲裁案”管辖权裁决的违法性

余敏友谢 琼

从《联合国海洋法公约》第283条“交换意见的义务”看“南海仲裁案”管辖权裁决的违法性

余敏友*谢 琼**

菲律宾“南海仲裁案”仲裁庭2015年10月作出了《管辖权和可受理性问题裁决》（以下简称“管辖权裁决”），其中有关《联合国海洋法公约》第283条规定之“交换意见的义务”论证，存在严重缺陷。首先，用来证明履行交换意见的义务的事实不属于第283条所指“交换意见”；其次，仲裁庭割裂了交换意见的义务与谈判义务之间的有机联系，从而使“交换意见的义务”本身毫无意义，有悖《联合国海洋法公约》的目的。仲裁庭没有有效地确立自身的管辖权，因而其管辖权裁决完全错误。基于无效“管辖权裁决”作出的实体裁决，也将无效。

《联合国海洋法公约》 交换意见的义务 “南海仲裁案”

一、引 言

2013年1月22日，菲律宾针对中国就南海部分海域管辖权问题，根据《联合国海洋法公约》（以下简称“《公约》”）附件七，启动仲裁程序（以下简称“南海仲裁案”）。从启动仲裁案伊始，中方就表达了不接受、不参与的立场，理由之一就是菲方提交仲裁的诉求事项实质上涉及领土主权和海洋划界。中方早在2006年就根据《公约》第298条提交了排除性声明，不接受一切涉及主权和海洋划界的第三方仲裁和司法程序。2014年12月7日，《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“《立场文件》”）指出，仲裁庭对本案“明显没有管辖权”。①《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称“《立场文件》”），2014年12月7日，第3段，下载于http://www.fmprc.gov.cn/ mfa_chn/ziliao_611306/tytj_611312/zcwj_611316/t1217143.shtml，2016年3月20日。2015年4月，仲裁庭决定先处理中国在庭外对其管辖权的质疑，10月29日，仲裁庭作出了《管辖权和可受理性问题裁决》（以下简称“管辖权裁决”）。②South China Sea Arbitration Case, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, at http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506, 20 March 2016. [hereinafter“Award”]

在“管辖权裁决”中，仲裁庭裁定其对菲律宾所提15项诉求中的7项（第3、4、6、7、10、11、13项诉求）拥有管辖权，7项诉求（第1、2、5、8、9、12、14项诉求）的管辖权需要和实体问题一并审理，第15项诉求有待菲律宾进一步澄清。该裁决具有明显的倾向性，尤其是有关《公约》第283条规定之“交换意见的义务”是否已经履行的论证，存在严重缺陷，在事实认定和法律适用上，存在明显漏洞。

二、善意履行《公约》第283条“交换意见的义务”是确立仲裁庭管辖权的一个必备法律条件

（一）确立《公约》附件七仲裁庭管辖权的法律要件

依据《公约》第十五部分和附件七的规定，确立《公约》附件七仲裁庭的管辖权应遵循“四个要件”：（1）主体适格，即“争端当事方”都是《公约》的缔约国；（2）客体适格，即当事方之间存在“争端”，且该争端关系到《公约》的解释或适用；（3）符合《公约》第281条、第282条、第283条和第295条规定的要求；（4）不属于《公约》第297条和第298条规定的限制或排除情形。③刘衡：《论确立海洋争端强制仲裁管辖权的法律要件——以〈联合国海洋法公约〉附件七为视角》，载于《中国海洋法学评论》2015年第1期，第4～22页。由这四个要件组成的整个逻辑链必须完整，对这些要件的成立与否必须予以正面回答。其中《公约》第283条规定的“交换意见的义务”非常重要。即使当事方之间存在有关《公约》解释或适用的争端，如果当事方没有履行该义务，则就该争端不能启动《公约》第十五部分第二节的“强制程序”（包括附件七仲裁），相关法庭或仲裁庭对提起的案件没有管辖权。

在“管辖权裁决”中，本案仲裁庭除了没有论及第295条之外，其余要件都有所讨论，除了对争端的认定和争端有关《公约》解释或适用的论述完全不能成立外，在仲裁庭管辖权的3个前提条件中，有关第283条“交换意见的义务”是否履行的论证尤其不充分。

（二）《公约》第283条 “交换意见的义务”与第300条“善意履行《公约》义务”

《公约》第283条规定了诉前交换意见的具体义务。①José Manuel Cortés Martín, Prior Consultation and Jurisdictionat ITLOS, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, Vol. 13, Issue 1, 2004, pp. 2～7, 14～17; Mariano J. Aznar, The Obligation to Exchange Views before the International Tribunal for the Law of the Sea: A Critical Appraisal, Revue Belge de Droit International, Vol. 47, No. 1, 2014, pp. 241～246.该条名为“交换意见的义务”，共2款。②由于第283条第2款适用于争端解决协议的执行阶段，与本案无关，本文不讨论第2款。其中第1款要求争端当事方“对本《公约》的解释或适用发生争端，应迅速就以谈判或以其它和平方法解决争端一事交换意见”。如果争端当事方没有履行该积极义务，则不得诉诸包括附件七仲裁在内的《公约》第十五部分第二节规定的强制程序。据此，第一，适用第283条的前提应是当事方之间确定存在“有关《公约》解释或适用”的争端。第二，“交换意见”所针对的对象必须是该“争端”，而不能是其他事项，即争端具有同一性。第三，“交换意见”的行为须发生在该“争端”产生以后。第四，“交换意见”的内容应是用何种方式（谈判或其它和平方法）解决该争端。所以，“交换意见”的客体并不是“争端”，而是争端的“解决方式”。首先应就采用哪一种最合适的方式解决争端交换意见。③José Manuel Cortés Martín, Prior Consultation and Jurisdiction at ITLOS, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, Vol. 13, Issue 1, 2004, p. 16.第五，“交换意见”是一项强制义务，④Mariano J. Aznar, The Obligation to Exchange Views before the International Tribunal for the Law of the Sea: A Critical Appraisal, Revue Belge de Droit International, Vol. 47, No. 1, 2014, pp. 245～246.仅仅有“交换意见”的行为不能算履行了相关义务，还必须依据一定的标准来说明该义务已经履行完毕。最后，原则上“交换意见”应在争端产生后“迅速”进行。

从其“立法”目的来看，第283条确立的“交换意见义务”，目的并非全在“义务”本身，而在于强调“通过谈判解决争端”。“纳入‘交换意见’的义务旨在满足各代表团的期待，即争端当事方的首要义务应是尽一切努力通过谈判解决争端”。⑤Myron H. Nordquist ed., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. V, Martinus Nijhof f Publisers, 1989, p. 29.“条文以一种间接的方式提及这一点，使得谈判成为交换意见基本义务的主要目的”。⑥Myron H. Nordquist ed., United Nations Convention on the Law of the Sea 1982: A Commentary, Vol. V, Martinus Nijhof f Publisers, 1989, p. 29.“交换意见”是与谈判相关的术语。谈判可以视为交换意见的下一步。⑦Kari Hakapää, Negotiation, in R. Wolfrum ed., Max Planck Encyclopediaon of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2015, para. 16.同时，“交换意见的义务”之设计，也符合和平解决争端机制内在的“合作义务”，⑧Anne Peters, International Dispute Settlement: A Network of Cooperational Duties, European Journal of International Law, Vol. 14, No. 1, 2003, p. 2.也就是争端产生时，双方要为了解决相互之间的争端而努力。所以，只有争端双方“合作”的可能性穷尽无遗了，才可能将争端诉诸《公约》规定可单方面启动的强制程序。

《公约》第300条“善意履行《公约》义务”的规定，也适用于本条有关“交换意见的义务”。国际法院在1974年“核试验案”中指出：不管一项法律义务来自何处，有关创设和履行该义务的一项基本原则就是善意原则。体现善意的信任和信心是国际合作的内在要素，在众多领域日益盛行国际合作的时代，尤其需要强调这一点。①Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, ICJ Reports 1974, p. 268, para. 46.

善意履行国际义务在国际法中具有根本性的基础地位。②Markus Kotzur, Good Faith (Bona fi de), in R. Wolfrum ed., Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2013, para. 25.首先，国家主权平等原则派生的一项国际法基本规范是“国家非经其同意不受约束”，通过主权国家的明示同意或默示同意才能产生的国际法，是在相互寻求共识的基础上逐渐形成的一种较为确定的行为规范，虽然必要时可由外力加以强制实施，但主要依靠国家及其他国际法主体的自愿遵守和善意履行。其次，依照国际法建立的国际秩序和国际制度，实质上就是各国依照国际法而享有的权利和承担的义务。只有善意履行义务，才能保证各国依照国际法享有这些国际秩序和国际制度所产生的权益。善意履行国际义务不仅不与国家主权原则冲突，而且是实施国家主权原则的实际结果。在一般情况下，国际义务只有在依国家主权原则自愿承担的情况下才具有国际法上的约束力；违背国家主权原则的任何义务都没有法律效力。事实上，只有各国真诚履行国际义务，国家主权才能真正得到尊重。第三，国际法的有效性和国际秩序的稳定性，主要取决于各国是否忠实遵守国际法的规范和善意履行其承担的国际义务。如果国际义务得不到善意履行，国际社会成员之间就会相互失去信任，国际法就会名存实亡，各种国际合作制度就无法正常运作，国际秩序就无法维持。

综上，依照第283条和第300条的规定，判断“交换意见的义务”是否履行，必须依据如下基本标准：第一，在交换意见中应提及本争端涉及的《公约》具体条款。③Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, Cambridge: Cambridge University Press, p. 64.第二，交换意见所讨论的事项必须是或者包括争端诉求所涉及的事项，如果讨论的是此种事项，而提起争端的是彼种事项，就该争端而言，这种交换意见就不是第283条规定的“交换意见”。第三，交换意见的时间必须发生在争端产生以后，仲裁程序启动以前。第四，交换意见必须具有一定的频率，在一定的时间内，双方进行了多次或者密集的讨论。这是“交换意见”作为一种“义务”的应有之义。第五，“交换意见的义务”不仅是一种形式义务，更是一种实质义务。这是善意履行义务的内在要求。

（三）有关《公约》“交换意见的义务”的国际实践

“南方蓝鳍金枪鱼案”是对第283条进行详细讨论的第一案。该案仲裁庭认为争端各方“已经进行了长时间、激烈和严肃的谈判”，且在谈判中申请方援引了《公约》，因而已经满足第283条所规定的义务。①Southern Bluef i n Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admissibility, Arbitral Tribunal constituted under Annex VII of the United Nations Convention on the Law of the Sea, 4 August 2000, para. 55, at https://icsid.worldbank.org/ apps/ICSIDWEB/Documents/Award%20on%20Jurisdiction%20and%20Admissibility%20 of%20August%204_2000.pdf, 20 March 2016.在“莫克斯核燃料厂案”中，英国辩称双方未能就通过谈判或其它和平方式解决争端交换意见，因而第283条之要求尚未满足。②The MOX Plant Case (Ireland v. United Kingdom), Request for provisional measures, Order, ITLOS, 3 December 2001, para. 54, at http://www.itlos.org/f i leadmin/itlos/documents/ cases/case_no_10/Order.03.12.01.E.pdf, 20 March 2016.在“围海造地案”中，新加坡辩称双方尚未依据《公约》第283条的规定，“就以谈判或其它和平方式解决争端一事交换意见”，并认为该条使得“谈判”构成“启动第十五部分强制争端解决程序的先决条件”。③Case Concerning Land Reclamation by Singapore in and around the Traits of Johor (Malaysia v. Singapore), Request for provisional measures, Order, ITLOS, 8 October 2003, paras. 33～34, at http://www.itlos.org/f i leadmin/itlos/documents/cases/case_no_12/Order.08.10.03. E.pdf, 20 March 2016.拉奥法官在“个别意见”中支持新加坡，指出“有关交换意见的要求并非一个空洞的形式，不能由争端一方凭一时兴起来决定。必须善意履行这方面的义务，而对此加以审查是法庭的职责”。④Case Concerning Land Reclamation, Separate Opinion of Judge Chandrasekhara Rao, para. 11.此后，附件七仲裁庭处理的“巴巴多斯诉特立尼达和多巴哥海洋划界案”⑤In the Matter of an Arbitration between Barbados and the Republic of Trinidad and Tobago, Award, Arbitral Tribunal, paras. 201～203.、“圭亚那诉苏里南海洋划界案”⑥In the Matter of an Arbitration between Guyana and Suriname, Award, Arbitral Tribunal, paras. 408～410.和“‘极地曙光号’案”，⑦In the Matter of the Arctic Sunrise Arbitration between the Kingdom of the Netherlands v. the Russian Federation, Award on the Merits, Arbitral Tribunal, paras. 149～156.以及国际海洋法法庭处理的“‘极地曙光号’案”（临时措施）①The “Arctic Sunrise” Case (Kingdom of the Netherlands v. Russian Federation), Request for the Prescription of Provisional Measures, Order, ITLOS, 22 November 2013, paras. 72～75, http://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.22/Order/C22_ Ord_22_11_2013_orig_Eng.pdf, 14 April 2016.、“‘自由号’案”（临时措施）②The “Ara Libertad” Case (Argentina v. Ghana), Request for the prescription of provisional measures, Order, ITLOS, 15 December 2012, paras. 68～72, at http://www.itlos.org/ fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.20/C20_Order_15.12.2012.corr.pdf, 20 March 2016.等案件都涉及到第283条“交换意见义务”的规定。③从实践来看，“南方蓝鳍金枪鱼案”仲裁庭比较慎重地对待了《公约》第283条规定的“交换意见的义务”，其他法庭都有逐步降低该条适用门槛的倾向。尤其是国际海洋法法庭在处理附件七仲裁庭初步管辖权的过程中，几乎将该条规定视为一种“空洞的形式”，偏离了法律的明确规定。这种做法对附件七仲裁庭明显产生了影响。降低第283条的适用门槛，有助于确立法庭的管辖权，这与近年来出现的国际性法院或法庭不断扩张自身管辖权的趋势是一致的。限于主题，本文对此不作专门分析。

从实践来看，“交换意见”不需要正式的程序，也不必明确指出是第283条意义上的意见交换，只要争端各方在交流中谈及有关《公约》解释或适用的争端就足够了。④Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, Cambridge: Cambridge University Press, p. 64.“国际海洋法法庭和仲裁庭都不太情愿裁定第283条义务尚未履行”，⑤David Anderson, Article 283 of the UN Convention on the Law of the Sea, Modern Law of the Sea, Vol. 59, 2007, p. 866.从未出现过该要件未能满足的实例。多数实践明显偏离了法律的明确规定和立法原意，受到学者的批评。⑥David A. Colson and Dr. Peggy Hoyle, Satisfying the Procedural Prerequisites to the Compulsory Dispute Settlement Mechanisms of the 1982 Law of the Sea Convention: Is the Southern Bluef i n Tuna Tribunal Get It Right?, Ocean Development and International Law, Vol. 34, No. 1, 2003, pp. 59～82; Mariano J. Aznar, The Obligation to Exchange Views before the International Tribunal for the Law of the Sea: A Critical Appraisal, Revue Belge de Droit International, Vol. 47. No. 1, 2014, pp. 237～254.

三、“管辖权裁决”有关第283条“交换意见的义务”的内容

“管辖权裁决”在第332～352段，对菲律宾是否已履行了《公约》第283条规定的“交换意见的义务”，进行了具体讨论。其证据包括中菲之间1995年和1998年的两轮磋商、2002年签署的《南海各方行为宣言》（以下简称“《行为宣言》”）、中方2009—2011年的3个普通照会和菲律宾2011年的普通照会、2012年中菲之间的新一轮磋商和2012年4月双方有关黄岩岛的讨论。经过简单而笼统的分析，仲裁庭得出了菲律宾已经履行完该义务的结论。

仲裁庭的论述存在严重缺陷，这些证据无法证明菲律宾满足了判断第283条规定义务是否履行的上述基本要求，该结论不能成立。首先，用来证明履行交换意见的义务的事实不属于第283条所指的“交换意见”；其次，仲裁庭割裂了交换意见的义务与谈判义务之间的有机联系，使得“交换意见的义务”本身没有意义，有悖“立法”目的。

（一）仲裁庭的观点

对于该项义务，仲裁庭首先指出，交换意见的内容应是争端的“解决方式”，而不是就争端事项展开谈判；其次，在实践中对争端解决方式的讨论常常与争端事项的谈判交织在一起。随后，仲裁庭提到中菲两国于1995年和1998年举行了两轮磋商，认为“这些磋商的确包括了在当时就解决双方之间争端的方式交换意见”。①Award, para. 334.接着仲裁庭又提到了《行为宣言》第4条，认为“《行为宣言》本身，连同就进一步创设‘行为准则’进行的讨论，表明各方已就争端解决方式交换了意见。”②Award, para. 335.

然而，仲裁庭很快意识到，客观事实并不支持菲律宾：

《行为宣言》签署于2002年。菲方强调的磋商发生于1995年和1998年。从双方交换意见的记录来看，当时双方之间的争端是关于南沙群岛主权和在美济礁的某些活动。菲方提交到本仲裁庭的争端的关键要件尚未产生。特别是，中方还没有发出2009年5月7日的普通照会，在菲方提交的第8项到第14项诉求中指称的多数中方行动也尚未发生。③Award, para. 336.

为改变对菲律宾不利的局面，仲裁庭“创造性地”断定：

本庭认为当事双方有关南海的不同争端具有相关性，承认当事双方可能会在启动仲裁程序之前就争端解决全面交换意见，结果却使争端进一步发酵或出现其他相关争端。但是，本仲裁庭并不需要具体确定此情况适用第283条，因为记录表明，直到菲方提起此仲裁前不久，双方还在持续就解决争端的方式交换意见。④Award, para. 337.

仲裁庭随后详细引用了2012年中菲之间的一轮磋商⑤Award, paras. 337～339.和2012年4月有关黄岩岛的讨论。①Award, paras. 340～341.

最后，仲裁庭得出结论：“双方已交换意见，且未能就解决它们之间争端的方式达成一致，本仲裁庭认为第283条的要求已经得到满足。”②Award, para. 343.

（二）裁庭的论述存在严重缺陷，结论不能成立

仲裁庭的上述论述建立在对《公约》第283条规定的错误理解之上，存在下列2个严重问题：

1.证明履行交换意见义务的事实不属于第283条规定的“交换意见”

首先，交换意见的时间一定是在所针对的特定争端产生之后。仲裁庭在论证是否存在争端，以及如果存在，该争端是否有关《公约》解释和适用时，并没有具体指出其所认为存在的各“争端”何时产生，只是以2009—2011年间的4个照会为证。在这里，仲裁庭提供的事例中，包括1995年和1998年的两轮磋商，以及2002年签署的《行为宣言》，这3个时间点都在2009年以前。而且，《公约》1995年还未对中国生效，③中国于1982年12月10日签署了《公约》，并于1996年5月15日批准《公约》。中菲之间的争端，无论存在与否，都不可能涉及《公约》的解释或适用。中国在《立场文件》中也指出：

既然菲律宾自己都认为，其直到2009年才开始放弃以往与《公约》不符的海洋权利主张，那么何谈中菲两国自1995年起已就与本仲裁案有关的《公约》解释或适用的问题交换意见。④《立场文件》，第50段。

如前所述，仲裁庭承认这里有问题，表示菲方提起程序的很多“争端”还没有出现，特别是仲裁庭作为主要论据的中国2009年照会，以及菲方第8～14项诉求中所列中方行为的绝大多数都还没有发生。对此，仲裁庭的解释是，它认为“当事双方有关南海的不同争端具有相关性，承认当事双方可能会在启动仲裁程序之前就争端解决全面交换意见，结果却使争端进一步发酵或出现其他相关争端”。⑤Award, para. 337.言下之意，目前没有交换意见，未来会交换意见的；未来不是一定会交换意见，但是存在交换意见的可能性。仲裁庭接着指出，记录显示直到菲律宾启动仲裁前不久，双方仍在就解决争端的方式交换意见，所以不需要具体确定第283条的适用情况。⑥Award, para. 337.仲裁庭的这种解释，看似牵强附会，其实是故意“糊弄”，完全不符合第283条的基本要求。

其次，就争端解决方式交换意见所指向的争端，一定是或者说一定包括仲裁庭所确认存在的“争端”，即讨论的主题事项与仲裁庭所界定“争端”的主题事项必须具有同一性。

仲裁庭所举其中一个发生在2011年之后的事例是2012年1月14日中菲之间的一次双边磋商。①Award, paras. 337～339.在记录中，双方分别谈到了谈判和法律程序的问题，似乎有些许关于争端解决“方式”的意味。鉴于分别讨论的是“disputes in the West Philippine Sea”（菲律宾的提法）和“this dispute”（中国的提法），仲裁庭需要回答：上述“disputes”或者“dispute”是仲裁庭在裁决第五部分所确定存在的“争端”吗（无论是否成立）？只有在确定这些“争端”是仲裁庭在前面所确定存在的“争端”时，才能算第283条规定的“交换意见”。遗憾的是，仲裁庭没有提供答案——实际上它不可能提供答案。事实上，双边磋商讨论的“disputes”或者“dispute”，是双方之间围绕菲律宾所谓的“卡拉延岛群”的主权归属争端及其相关事宜，而不是仲裁庭前面确定存在的与主权无关的“争端”。

再次，就黄岩岛问题菲律宾尚未履行交换意见的义务。黄岩岛问题可能是中菲间所进行的唯一第283条意义上的一次意见交换。且不谈中菲有关黄岩岛问题的争端具体是什么争端。至少在双方讨论中，不再限于如何谈判的问题，而是明确提及了《公约》规定的第三方裁决机制。这当然是在就争端解决方式交换意见。但是，因为菲律宾发了一个照会以及中方作出了一个回复，就可以认定菲方履行了第283条交换意见的义务吗？就可因此作出“就争端解决方式达成协议的可能性不再存在”的结论吗？②Award, para. 343.在“围海造地案”中，仲裁庭认为马来西亚在短时间内就同一事项向新加坡连发了3个照会，而新加坡都断然拒绝或没有理会，才被视为“就争端解决方式达成协议的可能性不再存在”。③Case Concerning Land Reclamation by Singapore In and Around the Traits of Johor (Malaysia v. Singapore), Request for provisional measures, Order, ITLOS, 8 October 2003, paras. 39～40, at https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_12/12_ order_081003_en.pdf, 20 March 2016.然而，中方对菲方的照会已经做出了善意的回应。这说明虽然双方存在分歧，但是沟通渠道是畅通的，无法得出双方达成协议的可能性已经不存在，因此菲律宾的做法不能被认为是善意履行义务之举。

最后，《行为宣言》第4条是中国和东盟各国就如何解决领土和管辖权争端达成的协议，即就如何解决上述争端已经有了确定性的意见（所涉当事国之间的友好磋商和谈判）。这根本不是第283条意义上的交换意见。根据1969年《维也纳条约法公约》第31条规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。因此，按通常含义解释，一方认为应该这样那样，另一方却认为应该那样这样，就同一事项相互表述各方意见，并朝达成协议的方向努力，但是双方之间并没有达成协议。“协议”和“交换意见”是性质完全不同的事物，仲裁庭是在指鹿为马。如果《行为宣言》只是一种意见交换，签署各方那么郑重其事地谈判、起草、通过、签署和批准，在国际法上恐怕也是空前绝后的事情了。

2.仲裁庭曲解了第283条规定的义务

仲裁庭割裂了交换意见的义务与谈判义务之间的有机联系，使得“交换意见的义务”本身没有意义，有悖“立法”目的，破坏《公约》争端解决机制的微妙平衡。

仲裁庭认可《公约》争端解决机制是一系列妥协达成的微妙平衡，理解各条款需要结合“立法”背景仔细考虑，尤其不得违背“立法”目的。但是本案仲裁庭的做法是，尽量降低第283条的门槛，曲解第283条规定的义务，将交换意见的“义务”转化为交换意见的“行为”。在“管辖权裁决”中，交换意见义务的唯一要求便是要有交换意见的行为，不管该交换意见是否发生在争端产生以后，也不论交换意见针对的是此争端还是彼争端。这使得第283条规定的义务褪化成一种仅仅只是自动诉诸强制程序前需要经历的过程，没有任何其它价值。

如上所述，第283条的主要目的是鼓励当事方为确定以何种方式解决争端加强协商，防止争端从非强制程序自动转入强制程序，或从一种强制程序转入另一种强制程序。①A. O. Adede, The System for Settlement of Disputes under the United Nations Convention on the Law of the Sea: A Drafting History and A Commentary, Leiden/Boston: Martinus Nijhof f Publishers, 1987, p. 93.同时，该条再次确认了通过谈判解决争端的重要性。②Natalie Klein, Dispute Settlement in the UN Convention on the Law of the Sea, Cambridge: Cambridge University Press, 2005, p. 33.换言之，“交换意见的义务”隐含着努力导向“谈判的义务”。本条规定的“交换意见”被理解为谈判的一种形式。③J. G. Merrills, The Mosaic of International Dispute Settlement Procedures: Complementary or Contradictory?, Netherlands International Law Review, Vol. 54, No. 2, 2007, pp. 364～366.沃尔夫鲁姆法官在“路易号案”的不同意见中指出：第283条提及谈判“明显表达了一个不同的目的，即不通过公约第十五部分第二节的（强制）程序解决争端。”④Dissenting Opinion of Judge Wolfrum, The M/V “Louisa” Case, Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spanish, Request for Provisional Measures, Order, ITLOS, 23 December 2010, para. 27.可在本案中，作为菲律宾指定仲裁员的沃尔夫鲁姆法官似乎已经完全忘了他的上述观点。在同一个案件中，特雷韦斯法官也指出，由申诉方承担提出诉求并邀请对方交换意见的责任，已为就“谈判或其他方式”解决争端提供可能。①Dissenting Opinion of Judge Treves, The M/V “Louisa” Case, Saint Vincent and the Grenadines v. Kingdom of Spanish, Request for Provisional Measures, Order, ITLOS, 23 December 2010, para. 13.遗憾的是，仲裁庭的裁决没有展示菲律宾做到了这一点，仲裁庭的证据中也找不到这一点。

中国在《立场文件》中表示“事实上，迄今为止，中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判。”②《立场文件》，第45段。中方的意思很简单，就菲方所称双方存在“争端”的事项，双方从未进行过任何讨论，包括一方观点是否被另一方“积极反对”因此构成争端等，当然就更谈不上就争端解决方式交换意见了。双方在这些事项上根本不存在争端，遑论有关《公约》解释或适用的争端，又何谈争端解决方式呢？即中菲此前围绕南海问题所进行的意见交换，并非针对菲律宾所提的仲裁事项。

综上，即使假设中菲之间就菲律宾所提仲裁事项存在有关《公约》解释或适用的争端，仲裁庭也没有证明菲律宾就这些争端履行了第283条规定的与中国“交换意见的义务”。恰恰相反，菲方所谓“交换意见”的事实回应了中方“通过谈判方式解决在南海的争端是中菲两国之间的协议”之声明。否则，即使从1995年起，双方不会十多年来一直坚持通过谈判试图解决“争端”。

四、简短结论

南海仲裁案仲裁庭于2015年10月29日公布了“管辖权裁决”，全盘否定了中方在其《立场文件》中的论点和论证，却几乎照单全收了菲方的诉求和论述，如此，仲裁庭实际上已沦为菲方的“代理人”。研读这份“管辖权裁决”，很容易发现仲裁庭的论述破绽百出，反而只能得出菲律宾没有履行《公约》第283条“交换意见义务”的结论。

《公约》附件七仲裁庭管辖权的4个要件是一个完整的逻辑链，其中任何一个链条的断裂，都将导致整个逻辑链的断裂，从而无法有效确立仲裁庭的管辖权。仲裁庭有关菲律宾履行“交换意见的义务”的论述具有致命缺陷，其结论不能成立。即便假设中菲之间就菲律宾所提仲裁事项存在有关《公约》解释或适用的争端，菲律宾也没有履行“交换意见的义务”，仲裁庭不能对菲律宾提出的仲裁事项行使管辖权，其“管辖权裁决”是完全错误的。仲裁庭基于一个无效的“管辖权裁决”作出的最终裁决，无论其结果对中国有利还是不利，因此都是无效的。

（中译：李敬昌 校对：余敏友、谢琼）

* 余敏友，武汉大学中国边界与海洋研究院常务副院长、国家领土主权与海洋权益协同创新中心副主任，国家高端智库武汉大学国际法研究所教授。电子邮箱：yumy@whu. edu.cn。

** 谢琼，中央党校国际战略研究院助理研究员，国家领土主权与海洋权益协同创新中心研究人员。

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