质疑虚假破产罪的“三个通说”

李鸣捷

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

质疑虚假破产罪的“三个通说”

李鸣捷

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

随着经济体制改革逐步推进，日趋激烈的市场竞争背景下，企业破产风险大幅增加，试图通过虚假破产方式逃避债务的行径也屡见不鲜。鉴于此，《企业破产法》从立法层面做出了更为完备的规制。为细化《企业破产法》第131条之规定，2006年颁布的《刑法修正案(六)》第6条新增“虚假破产罪”之罪名。时至今日，学界对此已有较为充分的理论研究，但其中的三个通说观点值得商榷。虚假破产罪不是单位犯罪，而是公司、企业直接负责的主管人员或其他直接责任人员的自然人犯罪。虚假破产罪不是复行为犯，其实行为并非同时包含非法转移、处分财产和申请破产这两方面，而应仅为非法转移、处分财产这一种行为，并不以申请破产为必要。同时，“实施虚假破产”中“破产”应解释为“出现破产原因”且不要求“非法转移、处分财产”与“出现破产原因”间存在时间上承继的因果关系。虚假破产罪并非仅发生于破产清算程序，其所涉及破产程序包括破产清算程序、破产重整程序和破产和解程序。

虚假破产罪；犯罪主体；破产程序

一、 引言

为适应我国经济迅猛发展之现状，健全社会主义市场经济体制，我国立法机关于2013年对《公司法》进行大面积修改。随着资本制度改革逐步推进，法定资本制向授权资本制的切换集中表现为注册资本实缴制向认缴制的更迭。公司设立门槛的降低，一方面，有利于为市场注入源源不断的新鲜血液，刺激市场竞争，从而为社会创造更多财富；另一方面，由于取消最低注册资本，取消缴足出资年限，故为设立空壳公司以掠夺财富的行为提供了可乘之机。市场竞争日趋激烈，企业破产风险大幅增加，试图通过虚假破产方式逃避债务的行径也屡见不鲜。因此，对破产的规制尤其对虚假破产行为的惩治已成亟待解决的问题。

破产犯罪是一类严重的危害经济秩序的犯罪，一直以来，相关立法普遍受到世界范围内各国之重视。与较晚确立市场经济体制的发展中国家有所区别，较早确立市场经济体制的西方发达国家早先即对破产犯罪作规制，以最大程度地确保破产经济秩序之稳定。以大陆法系国家为例，早在1898年，德国即在其制定的《德国破产法》中第三部分首次对破产犯罪做了系统、详尽的规定。后来，随着二战后经济体制的重构，建立与战后经济体制相匹配的法制体系，简化破产程序，打击经济犯罪，德国于1976年将对破产犯罪规制的相关内容全盘移至刑法典。与德国类似，日本于1923年制定并颁布了《日本破产法》，其第四编对破产犯罪做了较为完备的规制，故该部分直至2004年修改前几无变动。与大陆法系国家略有不同的是，英美法系国家商事立法尤其发达。为适应商事活动如雨后春笋发展，相关国家都及时地对破产犯罪予以立法且时间相对较早，因而相应的，其相关理论也较为成熟。

反窥国内立法，我国1979年《刑法》没有针对破产犯罪作明文规制。虽然1997年《刑法》做出立法完善，新增规定妨害清算罪，但此罪所打击范围并不能涵摄所有的破产欺诈犯罪行为。根据现行法律法规规定，清算程序存在破产清算和非破产清算两种表现形式，故妨害清算罪规制破产欺诈犯罪行为的时间界限仅为破产清算进程中。易言之，在被破产宣告前，企业如有虚假破产行为，则并不能作为破产欺诈犯罪行为而为妨害清算罪所惩治。事实上，大部分破产欺诈行为之发生出现于企业被依法宣告破产之前。正是因为企业出现破产原因，临界破产，相关责任人员才铤而走险，实施虚假破产行为，进而利用破产制度免责。

鉴于前述现状，《企业破产法》对此从立法层面做出了更为完备的规制。为细化《企业破产法》第131条的规定即“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，2006年颁布的《刑法修正案(六)》第6条新增“虚假破产罪”之罪名。时至今日，学界对虚假破产罪已作较为充分的研究，但本文认为，其中的三个通说观点值得商榷。

二、质疑“虚假破产罪是单位犯罪”之通说

通说观点认为，“虚假破产罪是单位犯罪”。虚假破产罪是纯正的单位犯罪,犯罪主体是为达破产逃债目的而实施虚假破产行为的公司、企业[1]。有学者进一步提出，由《企业破产法》第2条即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”之规定可知，虚假破产罪的适格主体只能是法人型的公司、企业。

笔者认为，“虚假破产罪是单位犯罪”这一通说观点值得怀疑，理由如下：

(一)通说观点不符合单位犯罪“为单位谋利”的基本特征

单位犯罪的根本动因是为单位谋利[2]。单位犯罪，通常指公司、企业等出于为本单位谋利或者以单位名义为本单位全体或多数成员谋利之动机，由单位做出决策，由相关直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。以单位名义为本单位全体或多数成员谋利，指刑法分则规定的单位私分国有财产、私分罚没收入的情形[3]。

上述关于单位犯罪特征之描述中，前种观点直截了当地以“为单位谋利”作为判断是否成立单位犯罪最鲜明的标志；后种观点虽提出“以单位名义为本单位全体或多数成员谋利”的情形，但又明确此情形指代特定罪名，故后种观点可理解为：就单位犯罪而言，除刑法分则规定的单位私分国有资产、罚没收入的情形外，“为单位谋利”为其基本特征。

基于前述分析可知，虚假破产罪如被定性为单位犯罪，则需要符合前述基本特征。现实中，大多数的虚假破产行为，其产生之际并非是为单位利益。例如，张某是A上市公司董事，张某之妻为B公司法定代表人。某日，张某与其关联企业B公司合谋，将A公司价值高昂的交易性金融资产、投资性房地产无偿转让给B公司。显然，前述转让行为于实施之时非为单位利益。事实上，若为单位利益而实施财产转移、处分行为，单位的责任财产应会增加，清偿能力应会增强，而非陷于破产境地。相反，正是由于企业直接负责的主管人员或其他直接责任人员采取种种欺诈手段隐匿、转移资产，削弱企业的偿债能力，企业才出现了破产原因，濒于破产，进而损害债权人或者其他人的利益。因此，如认为虚假破产罪是单位犯罪，则会导致大多数的非为单位利益而实施的财产转移、处分行为逃脱刑法追究，进而不当限缩了虚假破产罪的处罚范围。

(二)通说观点将 “单位犯罪”与“单位实施的犯罪”相混淆

单位是一种法律拟制主体，具备意志自由。同时，单位整体意志的传达、实现依靠其组成成员具体行为之实施。尽管行为是意识客观化、现实化的表现形式，但行为不仅仅为意识之表现，更是其实现。我国单位犯罪刑事责任之追究以双罚制为原则。双罚制的理论基础在于：单位成员为具体犯罪行为时，一方面，此为其作为自然人所实施的个体行为；另一方面，其为实现单位整体之意志，出于为单位谋利之目的而实施的行为应为单位所吸收，故其行为亦可视为单位行为。除双罚制外，我国《刑法》亦认可以单罚制为刑事责任追究而明确规定于刑法分则的例外情形。有学者认为，现行《刑法》对单位犯罪的此种规定会造成理论界对刑法分则的某些条文，究竟是自然人犯罪还是实行单罚制的单位犯罪之分歧。譬如《刑法》第137条工程重大安全事故罪，我国刑法学界多数学者认为此为纯正的单位犯罪[4]；但也有学者认为此罪是自然人犯罪[5]。

笔者认为，不论针对单位犯罪采取何种课处机制，对其之认定应当以刑法有明文规定为先决条件。根据《刑法》第30条规定的即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”之规定可知，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有为其确定单位犯罪之罪名时，应当且只能对自然人定罪量刑。有学者进一步指出，采用单罚制仅处罚相关直接责任人员的所谓单位犯罪，其本质仍为自然人犯罪，因而事实上并不存在以单罚制为课处原则的单位犯罪[6]。

就虚假破产罪而言，虽然根据法条表述，转移、处分财产的行为由单位实施，但刑法并未对其确定单位犯罪之罪名，故只能认定其为自然人犯罪。

(三)通说观点将虚假破产罪所涉单位限于法人型公司、企业不符合现行相关法律规定

如前所述，《企业破产法》第2条将具备破产能力的适格主体规定为“企业法人”，此为原则性而非封闭式规定。根据《合伙企业法》第92条第1款之规定，无法人资格的合伙企业亦可成为具备破产能力的适格主体。有学者认为，《合伙企业法》中规定的合伙企业“破产”并非《企业破产法》中所提及之法人破产，严格来说只是其倒产、倒闭[7]。笔者认为，此种观点值得商榷。由《企业破产法》第135条规定“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”之规定可知，作为非法人组织的合伙企业具备破产能力，其在符合相应破产要件时同样可申请或被申请破产。因此，虚假破产罪所涉及的单位包括合伙企业而非限于法人组织。

三、质疑“虚假破产罪是复行为犯”之通说

通说观点认为，“虚假破产罪是复行为犯”。虚假破产罪的行为构成中必须包含“提出破产申请”。虚假破产罪中，企业、公司的破产欺诈行为，只是为嗣后虚假破产做准备工作。……非法处置财产和申请破产都是实行行为，两者缺一不可，虚假破产罪是复行为犯[7]134。

笔者认为，“虚假破产罪是复行为犯”这一通说观点值得怀疑，理由如下：

(一)通说观点曲解了虚假破产罪法条的表述结构

前述以及，通说观点认为非法处置财产的行为只是为虚假破产做准备工作，言下之意，两者是手段与目的的关系，有手段之因方有目的之果。笔者认为此种观点值得商榷。

一方面，我国《企业破产法》第31条列举了五种可撤销的破产欺诈行为，第33条列示了两种无效的破产欺诈行为。其中无效的破产欺诈行为分别为“为逃避债务而隐匿、转移财产”“虚构债务或者承认不真实的债务”，此与虚假破产罪中“隐匿财产、承担虚假债务”相对应。因此，“隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产”实为“实施虚假破产”即实施破产欺诈行为的具体表现形式，两者是形式与实质的关系，故虚假破产罪只有一个行为而非复行为犯。

另一方面，认为“非法处置财产”和“实施虚假破产”间是手段与目的的关系，反映出通说观点将确立虚假破产罪的立法旨趣限于惩治“假破产、真逃债”即企业本无破产原因，于非法处置财产后出现破产原因进而利用破产制度逃债。然而，现实中更为广泛发生的是“真破产、真逃债”即债务人已出现破产原因，而后于此真实的破产进程中非法处置财产。毋庸讳言，通说观点对虚假破产罪法条表述结构的曲解会导致现实中更为大量存在的“真破产、真逃债”情形不受刑法追究，此为漏洞，亟待修正。

(二)通说观点不当限缩了“实施虚假破产”中“破产”的含义

根据通说观点，虚假破产罪的实行行为包括两要素：一是转移、处分财产，二是申请或被申请破产。通说观点将“申请或被申请破产”作为虚假破产罪成立的必要行为要件，意指虚假破产罪仅发生于经依法申请后正式启动的破产程序中。笔者认为此种观点值得商榷。据统计，自《企业破产法》正式实施起，全国范围内法院系统每年受理破产案件的数量约为3 000件，而每年因各种事由办理注销登记的企业数量约为80万，由此推算，经正式破产程序清理企业债权债务的情形之占比是微乎其微的。若将虚假破产罪的成立限于正式启动的破产程序，则会导致同样实施虚假破产行为的两家企业，一家经法庭外债务重组而逍遥法外；另一家经法院受理进入正式破产程序有序退出市场，其直接责任人员却被追究刑事责任，这是不公平的。更何况，非经法院受理破产而倒闭的企业占绝大多数，故若依通说，则虚假破产罪在司法层面的惩治功能是极其微弱的。

基于上述分析可知，将“实施虚假破产”中“破产”的含义限缩于“正式启动的破产程序”欠妥。笔者认为，宜将“实施虚假破产”中“破产”解释为“出现破产原因”且不要求“非法转移、处分财产”与“出现破产原因”间存在时间上承继的因果关系。

这样解释的好处在于：一方面，可以在不违背法条本意的前提下充分发挥虚假破产罪在司法层面的惩治功能，避免“惩治范围极其狭窄”的尴尬局面；另一方面，通过加大对破产欺诈行为的打击力度形成威吓，引导企业诚信经营。

四、质疑“虚假破产罪仅发生于破产清算程序”之通说

通说观点认为“虚假破产罪仅发生于破产清算程序”。本罪必须是进入破产程序的公司、企业实施的犯罪。……重整、和解不在虚假破产的范围之内[8]。此外，有学者虽未明晰地提出类似前述之观点，但其在论述时隐含地将虚假破产罪所涉破产程序限缩于破产清算程序。譬如在对妨害清算罪与虚假破产罪作区分时，认为区分两罪的最鲜明标志是是否进入清算程序[7]270。该论述将进入清算程序与否作为区分两罪之界限，言下之意，虚假破产罪所涉破产程序即对应破产清算程序。

笔者认为，“虚假破产罪仅发生于破产清算程序”这一通说观点值得怀疑，理由如下：

(一)通说观点不当限缩了虚假破产罪的适用范围

通说观点将虚假破产罪之成立限于破产清算程序即正式的破产程序中，不当限缩了虚假破产罪的适用范围。虚假破产罪之成立不以进入正式的破产程序为必要，“实施虚假破产”中“破产”应解释为“出现破产原因”。前述以及，此处不赘。

(二)通说观点忽视了其他破产程序

虚假破产罪系结果犯，该罪之成立以行为人所实施的破产欺诈行为“严重损害债权人或者其他人利益”为前提，此处“其他人”是指企业破产时，除债权人外与破产企业在法律上有利害关系的人，即有权参与破产企业财产分配的除债权人以外的人,譬如企业的职工、股东等。

我国《企业破产法》规定的破产程序包括破产清算程序、破产重整程序和破产和解程序。笔者认为，虚假破产罪之成立如若涉及破产程序，则不应限于破产清算程序，还应包括破产重整程序和破产和解程序。

就破产重整程序而言，由我国《企业破产法》第75条至第77条规定之表述可知，重整程序的启动对于债权人或者其他人利益之损害体现于以下方面：重整期间，担保权暂停行使；重整期间，取回权人行使其权利须符合事先约定的条件；重整期间，禁止向债务人的出资人分配投资收益；重整期间，禁止债务人的管理层对外转让股权。同时，破产管理人享有“强大”的针对破产申请受理前合同继续履行或决定解除的权利，因而于此情形债权人权益之实现亦会受到一定程度上之限制。此外，由于重整计划系使得债务人企业盘活之方案，故债权人势必对此做出让步，其债权将受到一定程度之减损。由《企业破产法》第94条之规定可知，依重整计划执行而减免之债务，债务人自重整计划执行完毕时起即免责。就股东而言，由于企业因出现破产原因进而进入破产程序后，股东股权之基础将不复存在，此时债权人会议可通过重整计划的制定与执行取消股东原有之身份，并将其股权所对应的利益收归至债务人财产，以作为重整资金的来源。例如，甲是A有限公司股东，A公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力而进入破产程序后，甲的股权根基出现松动，后A公司债权人会议依程序通过重整计划，决定收回甲原持有的A公司股份，则甲作为股东的权益当然受到损害。就职工而言，其债权之实现亦会受到威胁。以签有集体合同的劳动密集型企业为例，企业重整期间，企业管理层有权与代表职工整体利益的工会谈判，谈判达成之结果多为通过降低职工工资或减少职工福利，使得企业于困难期尽量减少对外支出从而帮助企业渡过难关，毋庸讳言，前述情形中，职工利益受到损害。

就破产和解程序而言，由《企业破产法》第106条规定之表述可知，在因企业实施虚假破产行为致使出现破产原因的情形中，由于破产和解之基础虚假，故债权人为达成破产和解协议所做出的妥协即为对其利益之损害。同时，根据我国《企业破产法》司法解释(二)第4条之规定，“基于和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许”。此为对除债务人外共有人利益之损害。例如，A公司为破产债务人，A公司于破产程序启动前与B公司共同共有一幅价值连城的名画。A公司进入破产程序后，债权人会议经表决与债务人达成和解协议，后基于和解之需要，管理人请求分割该名画。由于该名画为不可分物，故只得对其通过折价或拍卖、变卖的方式来实现其价值。然而，该名画系珍稀藏品，其涨情大好，若无A公司进入破产一事，B公司显然不愿于此时对该画作分割。则于前述场合，依《破产法解释(二)》第4条第3款之规定，虽然B公司因分割共有物遭受之损失可作为共益债务于破产程序进展过程中随时清偿，但因其毕竟有不能完全受偿之风险，故其利益当然受损。此外，由于破产程序的进程具有不可逆性，故如若债权人会议经表决不通过和解协议，那么和解程序将不可逆地转为清算程序，而清算程序中普通债权之清偿非常有限，因此倘若没有后续的追加财产之分配，债务人将免责，其逃债之目的即得实现。

五、结论

虚假破产罪是公司、企业直接负责的主管人员或其他直接责任人员的自然人犯罪。“实施虚假破产”中“破产”应解释为“出现破产原因”且不要求“非法转移、处分财产”与“出现破产原因”间存在时间上承继的因果关系。因此，虚假破产罪仅以“非法转移、处分财产”为其实行行为，不以申请破产后进入正式破产程序为必要。在进入正式破产程序场合，虚假破产罪所涉及破产程序包括破产清算程序、破产重整程序和破产和解程序。

[1] 黄太云．《刑法修正案(六)》的理解与适用(上)[J]．人民检察，2006，(07)：46.

[2] 李晓明．刑法学总论[M]．北京：北京大学出版社，2016：245.

[3] 张明楷．刑法学[M]．北京：法律出版社，2011：138-139.

[4] 王作富．刑法分则实务研究(上)[M]．北京：中国方正出版社，2003：227.

[5] 高铭暄．新编中国刑法学(上)[M]．北京：中国人民大学出版社，1998：546.

[6] 黎宏．刑法学[M]．北京：法律出版社，2012：12.

[7] 行江．虚假破产罪的理论与实践研究[M]．北京：法律出版社，2012：98.

[8] 罗朝辉．论我国刑法的虚假破产罪[J]．法制与社会，2008，(28)：10.

〔责任编辑：张 毫〕

论点摘编

物化的遮蔽：韦伯的合理化原则——青年卢卡奇对韦伯合理化思想的分析与批判

姜华在《学术交流》2017年第7期撰文指出，韦伯对资本主义社会的合理化论证和他对马克思主义历史唯物主义的质疑产生了广泛的社会理论影响。青年卢卡奇在《历史与阶级意识》一书中，通过全面分析韦伯的资本主义合理化而揭示出，韦伯所谓的资本主义合理化过程实质上是一个物化的过程，是一个使人的生活非人化的不合理性的过程。通过这种分析，青年卢卡奇把对资本主义社会的批判深入至现代人在文化层面上所遭遇到的普遍的物化困境。由此，青年卢卡奇开创了西方马克思主义的文化批判的理论传统，对20世纪马克思主义的思想演进产生了重要的影响。

(田丹婷 摘)

2017-03-19

江苏省教育厅重点项目“农村集体经济组织立法问题研究”(2016ZDIXM041)

李鸣捷(1993-)，男，江苏扬州人，硕士研究生，从事民商法学研究。

D90

A

1000-8284(2017)08-0130-05

基金成果传播 李鸣捷.质疑虚假破产罪的“三个通说”[J].知与行,2017,(8):130-134.