我国行政诉讼规范性文件 附带审查的模式与效力难题*

马得华

(山东大学法学院，山东济南 250100)



我国行政诉讼规范性文件 附带审查的模式与效力难题*

马得华

(山东大学法学院，山东济南 250100)

2014年修改的我国《行政诉讼法》建立了规范性文件附带审查制度。它可分解为六个依次序相连的环节，即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。可以用“不予适用”概括附带审查的模式，法院只可以在个案中“不予适用”非法的规范性文件并提出处理建议，但无权撤销。由于制定机关可能不予回应甚至拒绝接受法院的处理建议，这就会导致法院认定为非法的规范性文件依然有效存在这一难题。法院在我国《行政诉讼法》2014年修改前可依职权主动审查规范性文件，但采用的是“选择适用”上位法模式，不在裁判理由部分评判规范性文件，不存在效力难题。行政复议附带审查也不同于诉讼中的附带审查，复议机关先中止具体行政行为的审查，然后将规范性文件转送有权机关处理，等有了处理结果后再恢复复议程序，因此无需面对效力难题。应当借鉴国外司法审查经验，建立规范性文件的案例指导制度、相对集中审查、增加有权机关及时反馈环节等，以解决此种效力难题。

行政诉讼；规范性文件；附带审查；不予适用；行政复议

一、问题的提出

培根说,一次不公的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。*参见[英]弗·培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆1983年版，第193页。其实，一个不公的立法比多个不公的判决为祸尤烈，因为立法具有抽象效力，而判决仅具有个案效力。甚至可以说,一个非法的规范性文件的祸害不亚于一个不公的立法。因为规范性文件与立法一样具有抽象效力，针对不特定的多数人、可反复适用，而且规范性文件因制定主体众多、数量庞大、程序阙如而更容易出现问题。2010年我国建成了社会主义法律体系，实现了“有法可依”，但是“纸面上的法”转化为“行动中的法”尚需时日。人们常常感叹“黑头(法律)不如红头(文件)”，这恰恰反映了我国长期以来形成的“文件政治”的治理弊病，文件的权威高于法律的权威，人们宁愿相信文件也不相信法律。*关于“文件政治”的历史发展和影响，参见景跃进：《中国的文件政治》，载北京大学国家发展研究院编：《公益的边界》，上海人民出版社2013年版，第132-151页。这意味着，依法治国首先需要从管住“红头文件”开始，只有法律的权威高于“红头文件”了，依法治国才有可能实现。然而，迄今为止我国还缺少真正行之有效的控制和约束规范性文件的法律制度。

2014年修改的我国《行政诉讼法》回应了学者们的建议，确立了规范性文件附带审查制度，这可以看作是由法院监督规范性文件的开端，是富有中国特色的举措。*参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第301页。然而，任何一个制度的确立都可能对原有的制度产生影响，甚至带来预料之外的后果。研究者不能满足于只在法律文本中增加规范性文件附带审查制度，而应当进一步思考附带审查的模式是什么、这一审查权的效力如何、是否可以终结非法规范性文件的效力以及和其他机关的撤销权之间的关系等后续问题。对这些问题的持续追问和解答有利于人们更好地理解规范性文件附带审查的功能。

二、行政诉讼规范性文件附带审查的模式

(一)规范性文件附带审查的环节

我国《行政诉讼法》第53条、第64条是行政诉讼规范性文件附带审查的法律依据，允许当事人在提起行政诉讼的同时一并提起对规范性文件的审查请求，并授权法院审查和不予适用非法的规范性文件。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条通过司法解释的方式进一步细化和发展了规范性文件附带审查制度，一是增加了法院在裁判理由部分阐明认定规范性文件不合法之理由的规定，二是扩张了处理建议的抄送对象，法院可抄送同级政府或上级政府，不限于制定机关。以法律和司法解释的文本为基础，采用法教义学的立场，可以将规范性文件附带审查分解为六个依次序相连的环节，即审查请求、合法性审查、不予适用、选择适用、公开评述、处理建议。其中，审查请求属于启动要件，法院基于当事人审查请求进入审查程序。公开评述贯穿于中间三个环节。处理建议是附带审查之后的附加环节，此时附带审查已经结束，纠纷也已经解决。因此，从严格意义上来讲，法院附带审查包括中间三个关键环节。法院首先进行合法性审查，然后不予适用非法的规范性文件，最后选择适用合适的上位法。对于规范文件附带审查来说，“不予适用”是最关键的环节，因此笔者采纳“不予适用”这一术语概括行政诉讼规范性文件附带审查模式。

1.审查请求

新确立的行政诉讼规范性文件附带审查是一种依申请的审查，应原告的一并审查请求而启动，对于保护当事人合法权益提供了更周全的保障。2014年修改前的我国《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在受案范围之外，这就给人们造成了一种印象——法院只受理并审查具体行政行为，而不会审查抽象行政行为。因此原告往往仅就具体行政行为的违法性提出审查请求，不对其依据的规范性文件提出诉求。有的法院也以法律没有明确规定为由拒绝审查规范性文件。2014年修改后的我国《行政诉讼法》明确授权原告一并提起对规范性文件的附带审查，一方面会刺激原告大胆提起审查请求以便更好地保障自己的合法权益，另一方面给法院施加了审查规范性文件的义务，有利于法院更好地监督行政机关依法行政。

在我国《行政诉讼法》修改过程中，曾经存在较多的呼吁直接将规范性文件纳入受案范围的声音，当事人可以据此单独提起对规范性文件审查的诉讼。*关于附带审查还是直接审查的争论，参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第26页、第35页、第75页。姜明安教授自始至终主张我国《行政诉讼法》应当允许原告直接就规范性文件提起诉讼。参见姜明安：《行政诉讼法修改的若干问题》，《法学》2014年第3期。立法者最终没有采纳单独提起或者直接起诉的建议，而只允许附带审查。一方面，这是基于稳妥和渐进的考虑，让法院慢慢积累经验，以免一下子放开会让法院将面临巨大的受案压力。另一方面，如果允许当事人直接诉讼，那么法院面临做出何种判决的难题。这是主张放开受案范围的学者们迄今为止尚未解决的问题。如果允许法院作出撤销判决，那么法院的判决便与行政机关和人大及其常委会的撤销权产生冲突；如果法院作出确认违法判决，那么规范性文件是否立即失去效力、是否逾越了司法的界限？现有研究尚未给出有说服力的答案。

尽管当事人只能提出附带审查请求，但它仍然构成一个独立的诉讼请求，法院有义务予以回应，而不能再像以前那样以法律无明确规定为由拒绝审查、逃避审查。行政诉讼附带审查请求的对象只能是规章以下的规范性文件，范围有限。不少学者建议规章也应包括在内，但立法者未采纳。这给修改后的我国《行政诉讼法》带来一丝阴影，似乎法院无权审查规章。笔者于本文中将深入分析“参照规章”的涵义，并认为法院基于审判职权可以主动审查规章和规范性文件，但是原告并无权利一并提出审查规章的请求。换言之，2014年修改后的我国《行政诉讼法》的意义在于明确赋予当事人一并审查规范性文件的请求权，而不是第一次赋予法院审查权，法院基于审判职权本来已经拥有审查的权力。

2.合法性审查

法院根据当事人的一并审查请求，对作为行政行为依据的规范性文件进行合法性审查。其中，最重要的就是要确定合法性审查的标准和密度。我国《行政诉讼法》本身没有就规范性文件的合法性标准作出明确具体的规定。2015年“安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标行政纠纷案”(以下简称：“华源公司案”)是我国《行政诉讼法》修改后首例法院附带审查国家部委规范性文件的案件。北京市知识产权法院在判决书中从行政主体、职权和内容三个角度论证了《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》(以下简称：《通知》)的不合法性。已有学者对该案涉及的规范性文件附带审查标准进行了归纳和分析。*参见朱芒：《规范性文件的合法性要件——首例附带性司法审查判决书评析》，《法学》2016年第11期。笔者认为，规范性文件附带审查的标准，应当参照我国《宪法》、《立法法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》关于有权机关撤销或改变法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件的规定，并作出进一步的发展。例如，我国《宪法》第62条、第89条、第99条、第104条、第108条使用了“不适当”的表述，我国《宪法》第67条使用了“相抵触”的表述。我国《立法法》第97条关于撤销或者改变权限的规定几乎复制了我国《宪法》的表述，但我国《立法法》第96条却明确提出了撤销或者改变的五种情形，这可以看作是对“不适当”和“相抵触”标准的具体化。《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条规定了撤销或者改变规范性文件的三种情形。综合上述法律规定，可以将撤销或者改变的情形归纳如下三类：(1)超越法定权限；(2)下位法违反上位法规定；(3)违背法定程序。规范性文件附带审查可以借鉴和采纳这些标准。鉴于修改后的我国《立法法》第80条和第82条就规章增加了不得减损权利、增加义务的规定，规范性文件附带审查可以再增加一种情形，即没有法律、行政法规、地方性法规、规章的依据，规范性文件增加公民、法人和其他组织的义务、减损其权利。

关于规范性文件的审查密度，应当进行合法性审查还是既包括合法性审查也包括合理性审查呢？众所周知，合理性审查要比合法性审查严格，司法干涉行政的程度更高。有观点认为，规范性文件附带审查应当采取合法性标准，而不应当采取合理性标准。*参见江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第301页。笔者认为，规范性文件具有普遍约束力、涉及不特定多数人的合法权益，其制定程序及其内容更应当合法、合理，如果其内容明显不当、显然不合理，法院应当有权进行审查。当然，由于规范性文件常常涉及政策问题，合理性审查只是例外，合法性审查是原则。

3.不予适用

我国《行政诉讼法》第64条规定：“规范性文件不合法的，不作为行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”笔者将这一规定概括为“不予适用”，即法院只在个案中不把非法的规范性文件作为行政行为的依据，但不一般性地撤销或者改变规范性文件，只能事后向制定机关提出处理建议。不予适用是行政诉讼规范性文件附带审查的最关键环节。从性质上看，它是一种消极的司法审查，只是不用而不撤销非法的规范性文件。*参见马得华：《论“不予适用”：一种消极的司法审查——以〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》，《环球法律评论》2016年第4期。我国《行政诉讼法》修改过程中，学者们和人大代表就法院如何处理非法的规范性文件进行过激烈的争论。有的提出法院应当将非法的规范性文件转送其他有权机关处理，等处理结果确定后再恢复行政行为的审查。有的提出法院可以判决规范性文件在个案中违法但不撤销。*参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第290页。最终，立法者选择了法院不予适用但不撤销的方式。这种方式符合司法权作为审判权的性质，也符合我国当下司法权与行政权的分工。

4.选择适用

“不予适用”回答了如何对待非法的规范性文件问题，但没有回答法院究竟如何裁判的问题。笔者认为，可以借鉴法律规范冲突中的选择适用来解决法院裁判问题。针对下位法抵触上位法之适用难题，我国学者提出了“选择适用”的概念。最高人民法院孔祥俊法官较为系统地论证了法官在法律规范冲突中的选择权问题。他认为，面对法律规范冲突时，我国各级法院均有权选择适用应当适用的法律规范，无需一概送请有关机关裁决。*参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期；王磊：《法官对法律适用的选择权》，《法学》2004年第4期。选择适用理论的提出是为了回避我国使用违宪审查或者司法审查等概念面临的困境，一方面，法官有了自己决定法律适用的权力，另一方面，它不与现行人民代表大会制度相冲突。选择适用的本质是上位法优于下位法原则。当下位法的规定与上位法规定不一致时，应当适用上位法的规定。可以将规范性文件作为广义的法律渊源，当它与上位法不一致或抵触时，法官可选择适用上位法作为审查行政行为是否合法的标准而不适用非法的规范性文件。

5.公开评述

法官不但要审查规范性文件的合法性，还要在判决理由部分公开评述规范性文件，不得回避说理。对法院来说，公开评述是一项义务，必须进行。以“华源公司案”为例，法院在判决书中，对主体、职权和内容等进行了详尽的说理，最终认定《通知》存在不合法性。法院在判决理由部分公开评述，增强了判决的说理性，有利于双方当事人接受判决，实现案结事了。如果法院径直选择适用上位法，不对规范性文件的非法性进行说理，那么一方面无法让双方当事人了解法官的判决理由，影响裁判的可接受性，另一方面不利于控制和约束法官的自由裁量权，易导致司法腐败。其实，法院公开评述也是说服自己的过程，因为法院还要向制定机关提出处理建议。如果法院自己不能说服自己，对规范性文件的不合法无法给出令人信服的理由，那么法院必然没有勇气向制定机关提出处理建议。

6.处理建议

对于被认定为不合法的规范性文件，法院应当向其制定机关提出处理建议。根据最高人民法院司法解释的要求，法院还可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。应当注意的是：第一，各级法院均有权提出处理建议，不必经过上级法院或者最高人民法院转送；第二，提出处理建议属于法律明确规定的职责，“应当”提出而不得拒绝；第三，是提出“处理建议”而不只是提出“存在问题”，应当阐明规范性文件不合法的结论及其理由、如何处理及其理由；第四，是“可以抄送”而不是“应当抄送”，法院对于是否抄送拥有自主决定权；第五，抄送机关只包括制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关，而不包括同级人大及其常委会。

处理建议实质上属于规范性文件审查后的一个附加程序，此时纠纷已经解决，当事人的利益已经与规范性文件的最终处理结果之间没有必然联系。因此，处理建议程序更多体现了客观诉讼的目的，属于规范控制范畴，而不是主观诉讼的目的。其实，法院的功能是审判和纠纷解决，从理论上讲，法院不需要就非法的规范性文件提出处理建议。立法者之所以要求法院对不合法的规范性文件提出处理建议，是基于我国法院和行政机关之间应当相互配合的考量，这一点不同于国外司法与行政之间的分权和制衡关系。

(二)规范性文件附带审查的类型

从世界各国违宪审查的实践来看，可以进行三种类型的划分：分散审查、集中审查；具体审查、抽象审查；个案效力、抽象效力。例如，美国的违宪审查属于分散审查、具体审查、个案效力，美国各级法院都有权进行司法审查，审查只能基于个案而发生，审查只具有个案效力。德国的违宪审查属于集中审查、抽象审查和抽象效力，联邦宪法法院独享法律的违宪审查权，可以针对抽象法条进行审查，审查具有抽象效力。*参见林子仪等：《宪法——权力分立》，新学林出版股份有限公司(台北)2012年版，第34页。当然，这种区分只是大致的，并不否定存在交叉的情形。例如，在德国，除了抽象审查也存在具体审查。我国规范性文件附带审查是规范性文件的合法性审查，而不是法律或者行政法规的合宪性审查，因为我国宪法尚不能被法院在审判依据部分引用。不过，世界各国违宪审查的类型对于深入理解我国规范性文件附带审查仍有参考意义和借鉴意义，有利于预测和解决可能带来的后续问题。根据上述三种类型，可以认为我国行政诉讼规范性文件附带审查属于分散型、具体型和个案效力型。

所谓分散型与集中型，是从审查主体角度进行的分类。各级法院均可以行使审查权的可称作分散型；某一机构(宪法法院或宪法委员会)独享审查权可称作集中型。从我国《行政诉讼法》的文本依据来看，我国规范性文件附带审查属于分散型，各级法院均有权审查规范性文件的合法性，审查权并非由最高人民法院独享。

所谓具体型与抽象型，是依据审查启动要件进行的分类。如果审查需要基于个案而发生，无个案不审查，就属于具体型。如果审查不需要基于个案即可对抽象法条进行审查，则属于抽象型。我国规范性文件附带审查系基于当事人的一并审查请求而发生，属于典型的具体型审查，因此也被称作附带审查。

所谓个案效力与抽象效力，是从审查效力角度进行的分类。如果审查结论只针对个案当事人有效，相关法条并未废除、从形式上看依然有效存在，就属于个案效力。如果审查结论可以撤销或者废止相关法条，类似于立法者撤销或者废除的效果，则属于抽象效力。我国规范性文件附带审查只允许法官在个案中不予适用非法的规范性文件，而无权撤销或者废止规范性文件，因此属于个案效力。

从上述三个角度来看，我国行政诉讼规范性文件附带审查可能面临一个严重的问题：一个被法院认定为非法的规范性文件依然会有效存在，除非它被有权机关撤销或者改变。法院只具有处理建议权，有权机关可自主决定是否接受而无必须接受的义务。在有权机关接受法院处理建议之前，规范性文件从形式上看依然具有拘束力。这就是“不予适用”模式必然带来的效力难题。

三、规范性文件依申请附带审查与依职权主动审查

2014年修改后的我国《行政诉讼法》首次确定了行政诉讼规范性文件附带审查制度，不过，这并不等于说法院首次拥有了审查规范性文件的权力。其实，法院早已拥有并且也常常在实践中行使审查规范性文件的权力。我国《行政诉讼法》中“参照规章”的规定和最高人民法院的一系列司法解释为法院依职权主动审查规范性文件提供了规范基础，依职权主动审查采用的是“选择适用”模式，法院不在裁判理由部分对规范性文件是否合法作出表态，从而区别于附带审查的“不予适用”模式，规避了“不予适用”带来的效力难题。然而，“选择适用”模式是妥协和策略的产物，不利于法院监督行政功能的实现。

首先，法院一直拥有主动审查规章是否合法的权力，即使原告没有提出审查的请求。将我国《行政诉讼法》第53条、第64条和第63条作为一个整体进行理解就可以发现：一方面，当事人无权请求审查规章，另一方面，法院审判行政案件是可以参照规章。参照规章是否意味着法院有权审查规章呢？参照规章与以法律、行政法规、地方性法规为依据有何区别？立法者为什么不把规章作为审判依据？如果参照与依据之间没有区别，那么立法者就没有必要使用两个不同的语词了。王汉斌所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》给出了答案，即当时审议《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的人大代表对规章是否可以作为行政审判的依据存在正反两种意见，最终采取了妥协的方案，“对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”。*王汉斌：《社会主义民主法制文集》(下)，中国民主法制出版社2012年版，第320页。尽管“灵活处理的余地”的含义依然让人们琢磨不透，但结合语境可以认为：第一，法院有权审查规章，否则无法区分它们是合法的规章还是不合法的规章；第二，合法的规章法院应当适用。根据上述两点共识，可以作出合乎情理的解释：对于不合法的规章法院就不要适用了。*罗豪才、姜明安等也认为，参照规章意味着法院拥有审查规章的权力。参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年第2版，第486页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第六版)，北京大学出版社2016年版，第502页。一言以蔽之，“参照规章”和“灵活处理的余地”可以解释为法院有权审查规章并对非法的规章不予适用。其实，不但“参照规章”可以作这样的解释，“依据行政法规、地方性法规”也可以解释为法院有权审查并不予适用违反上位法的行政法规、地方性法规。其背后的理由是上位法优于下位法原则。下位法的规定和上位法的规定不一致的，应当适用上位法的规定。因此参照和依据之间的区别就不再是质的区别了。*参见前注⑦，马得华文。既然法院对行政法规、地方性法规、规章拥有审查并不予适用的权力，而规范性文件的地位显然更低，法院自然拥有审查规范性文件的权力。

其次，最高人民法院发布的指导性案例5也明确指出，法院拥有审查规章的权力。最高人民法院颁布的指导性案例具有“应当参照”的效力，有利于细化对法律的解释，也有利于统一法律适用。该指导性案例是一起涉及有关省级政府规章违反法律是否应当适用的行政诉讼，其裁判要点(3)要求：“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政裁判中不予适用。”在最高人民法院案例指导办公室两位法官耿宝建、姚宝华撰写的关于指导性案例5理解与适用的文章中，对此有进一步的分析：“法院在审查具体行政行为合法性时应当对下位法是否符合上位法一并进行判断，有权按照上位法优于下位法的要求选择适用上位法。”*参见耿宝建、姚宝华：《指导案例5号〈鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业处罚案〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第15期。随着指导性案例制度的发展，最高人民法院制定抽象司法解释的空间越来越小，各级法院应当从习惯于接受抽象的司法解释到参照指导性案例。值得注意的是，指导性案例5所解决的不只是个案的问题，而是法院面对规章抵触上位法时应当如何适用的普遍问题。根据指导性案例5，法院应当对非法的规章不予适用，并选择适用上位法。举重以明轻，法院应当有权对非法的规范性文件不予适用。

再次，如果说法院有权审查规章只是间接证明法院有权主动审查规范性文件，那么最高人民法院的司法解释则直接、明确地要求法院审查规范性文件。2000年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条要求：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”此时，最高人民法院是将规范性文件与规章同等看待的，均允许法院引用，但前提是“合法有效”。显然，规章和规范性文件是否“合法有效”取决于法院的审查，法院只有先进行了审查才可以判断规章和规范性文件是否“合法有效”。2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》更加明确地规定了法院审查规范性文件的权力，即“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力”，而且法院还可以在裁判理由部分对“规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述”。这一会议纪要相比以前的规定有显著的变化。第一，其明确授权法院审查规范性文件，而不是从“合法有效”中解释出这一权力。第二，从审查密度来看，法院应当对规范性文件进行更加严格的审查，不但审查合法性还应审查合理性。第三，法院应在判决理由部分说明规范性文件是否合法、有效、合理或适当的理由。这一规定可以看作是2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条要求法院“在裁判理由中予以释明”的前身。

最后，最高人民法院发布的《最高人民法院公报》中的案例也支持法院审查规范性文件。在指导性案例制度形成之前，最高人民法院主要采用这种“公报案例”的方式指导审判，现在“公报案例”的地位无法与指导性案例相比，但对各级法院依然具有事实上的指导效力。《最高人民法院公报》2014年第8期刊载了“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局案”(以下简称：“陈爱华案”)。该案涉及司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》(以下简称：《联合通知》)的合法性。经过审查，法院认为《联合通知》属于规范性文件，其内容不得与我国《继承法》、我国《物权法》相抵触，“行政机关以此为由干涉行政相对人的合法权利，要求其履行非依法赋予的责任义务，法院不予支持”。最高人民法院闫巍法官认为，法官有权在裁判理由部分对规范性文件是否合法有效作出认定，法院对“陈爱华案”的处理值得肯定，没有逾越司法职权。*参见闫巍：《从“陈爱华案”反思我国规范性文件的规制与监督》，《法律适用》2015年第4期。从南京市江宁区人民法院的裁判逻辑来看，法院在裁判理由部分明确认定《联合通知》内容抵触上位法，但是没有明确认定《联合通知》违法，而是使用了较为轻缓的语言即“法院不予支持”。

法院依职权主动审查也包括合法性审查、不予适用和选择适用等环节。然而，法院的合法性审查可能会“隐蔽”进行，法官可能在内心经历了规范性文件审查的环节，确信规范性文件不合法，但不想“挑破窗户纸”明确说出规范性文件不合法。法官更可能的做法是，对内心认为不合法的规范性文件沉默不语，直接选择适用合法有效的上位法。笔者将这一通行做法总结为“选择适用”模式——法院实质上适用了正确的法律规范、排除了非法的规范性文件，但不在裁判理由部分进行公开表述。行政诉讼规范性文件依申请附带审查与依职权主动审查存在明显的区别。

第一，从法院审查规范性文件的权力来源看，2014年修改后的我国《行政诉讼法》明确授权法院对规范性文件进行审查，授权依据是法律。修改前的这种审查权是从我国《行政诉讼法》中“参照规章”的规定中解释而来的，同时伴有最高人民法院司法解释的授权，这种做出的地位依然比不上法律的明确规定。2014年修改后的我国《行政诉讼法》明确授予法院对规范性文件的审查权意味着法官不需要再担心审查权力的合法性来源问题。

第二，增加了当事人附带审查请求权。2014年修改后的我国《行政诉讼法》明确赋予当事人一并请求的权利，自此以后，当事人可以理直气壮地申请法院附带审查。在此之前，法律没有明确赋予当事人一并请求审查的权利，从而导致法院没有动力和压力依职权进行审查。现在，当事人拥有审查请求权，法院一旦参与到规范性文件附带审查中去，就有义务给予回应进行审查，不得拒绝。

第三，增加了公开评述要求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》要求法院必须对规范性文件审查进行公开评述，这是法院的一项义务。法院依职权主动审查没有公开评述的义务。

第四，增加了处理建议程序。2014年修改后的我国《行政诉讼法》增加了法院向制定机关提出处理建议的权力，这同样也是一项义务，不得拒绝执行。法院依职权主动审查则无提出处理建议的义务，法院当然有权利提出处理建议，但这不是一项义务。

有学者对《最高人民法院公报》刊载的14个案例(其中涉及20项规范性文件)进行了实证研究，研究表明只有6项文件经过审查后决定是否适用，剩下的14个文件未经审查即直接适用。*参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，《法学研究》2016年第2期。另有学者对上海30个行政诉讼涉及的54项规范性文件进行了实证研究，结果表明法院对9个文件进行了审查，对其他45项文件回避审查、不作评判。*参见王庆廷：《“隐形的法律”——行政诉讼中其他规范性文件的异化及其纠正》，《现代法学》2011年第2期。从上述实证研究来看，法院的审查实践并不尽如人意，许多法院放弃了审查职权。其中重要的原因是法院没有“底气”审查行政机关的规范性文件。当前，公开评述和处理建议的要求更可能激化法院与行政机关之间的矛盾。法院基于这一忧虑，可能会采取对策规避规范性文件的审查，也可能只选择适用上位法。即使有我国《行政诉讼法》的明确授权，此种状况恐怕也暂时难有大的改观，有的法院可能会动员作为被告的行政机关改变行政行为满足原告的诉讼请求，以便换取原告撤诉，从而使法院免于审查规范性文件。有的法院可能以原告放弃一并审查规范性文件请求为条件判决支持原告关于审查行政行为的请求。总之，法院只有获得充分的履职保障，才能挺直腰板直面“强势”行政机关制定的规范性文件，从“选择适用”到更加强硬的“不予适用”。

四、行政诉讼附带审查与行政复议附带审查：形似神不似

一般认为，行政诉讼规范性文件附带审查“借鉴”了行政复议规范性文件附带审查，实现了两者的“衔接”。其实，这是一个似是而非的观点，其主张者只看到了两者在表面上存在的相似性，而忽略了本质上的差异。仔细比较这两种附带审查可以发现，行政复议附带审查与行政诉讼附带审查存在重大差异，行政复议附带审查不是“不予适用”模式，也无需面对行政诉讼附带审查隐含的效力难题。

两者的相似之处包括如下三个方面。第一，允许规范性文件附带审查，不允许单独起诉。这是两种附带审查最大的共同点。附带审查相对于单独起诉的好处是可以提高门槛，控制法院或者上级行政机关的受案数量，不至于产生大量的诉讼，也不至于给行政权威带来过大的打击。一旦允许规范性文件单独起诉或复议，将带来“诉讼爆炸”和“复议爆炸”，毕竟我国长期以来制定的规范性文件数量很多，而且其中有不少规范性文件经不起合法性审查。也许，在立法者看来，行政复议和行政诉讼中的附带审查都不是控制规范性文件的首选，备案审查机制才是首选，甚至交由制定机关进行文件清理也是比附带审查更优的选择。第二，可以附带审查的规范性文件的范围有限，均是规章以下的规范性文件，不含规章。1999年我国《行政复议法》使用的术语是“规定”而不是“规范性文件”。这些“规定”包括国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其部门的规定，乡、镇人民政府的规定。这一范围大体上等于2014年修改后的我国《行政诉讼法》第53条规定的“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”。第三，转送处理程序。2014年修改后的我国《行政复议法》第26条规定，对于附带审查的规定，行政复议机关无权处理的，转送有权处理的行政机关处理。此时，行政复议机关要中止行政复议。2014年修改后的我国《行政诉讼法》第64条要求法院在对非法的规范性文件不予适用之后，向制定机关提出处理建议。

这两种附带审查除了具备上述共性之外，还存在根本的差异。这些差异反映了行政复议和行政诉讼之间的本质差别。

第一，行政复议规范性文件审查包括主动审查和依申请的附带审查两种。

我国《行政复议法》不但规定了依申请的附带审查，还明确规定了复议机关依职权主动审查的权力，而我国《行政诉讼法》未明确规定法院依职权主动审查的权力。我国《行政复议法》第27条规定：“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。”该条规定了行政复议机关依职权的审查程序。与我国《行政复议法》第26条规定的依申请的附带审查程序不同，该法第27条规定的审查是复议机关可以主动发起的，不以当事人提起申请为前提。行政复议主动审查与依申请的审查存在两个区别。其一，规范性文件范围不同。前者范围较广，不但包括狭义的规范性文件，还包括规章、地方性法规、行政法规和法律，因为它们都是行政行为的依据，而复议机关有义务对行政行为的所有依据进行审查。后者是狭义的规范性文件即规章以下的规范性文件。*参见郜风涛主编：《行政复议法教程》，中国法制出版社2012年版，第224页。其二，转送机关不同，前者转送有权的国家机关，范围更广，除了行政机关还包括其及人大常委会。后者只转送有权的行政机关，属于行政系统内部监督。

行政复议规范性文件主动审查早已存在，而不是与依申请的附带审查同时产生。1990年国务院制定的《行政复议条例》第43条第1款规定，“复议机关审查具体行政行为时，发现具体行政行为所依据的规章或者具有普遍约束力的决定、命令”与上位法抵触时，“在其职权范围内依法予以撤销或者改变”；该条第2款规定了转送处理程序。可见，行政复议规范性文件主动依职权审查早于依申请的附带审查，这一规定也符合我国《宪法》第108条和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条关于县级以上地方各级人民政府“改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示或下级人民政府的不适当的决定、命令”的规定。复议机关拥有的依职权主动审查的权力来源于下级行政机关向上级行政机关负责的宪法架构。正因为上下级行政机关之间存在领导关系，上级行政机关才有权审查下级行政机关制定的规范性文件并改变或撤销。因此，即使我国《行政复议法》不明确规定这一权力，也可以合乎逻辑地解释出复议机关拥有主动审查规范性文件的权力。当然，我国《行政复议法》明确规定的依职权主动审查的权力并不完全等同于我国《宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》撤销或改变权，前者是因为行政复议而启动的，后者不以行政复议为前提，可以随时进行。

对比之下，我国《行政诉讼法》只明确规定法院有权依申请附带性地审查规范性文件，而没有明确规定法院依职权主动审查规范性文件的权力。

第二，行政复议规范性文件附带审查不是不予适用模式。

根据我国《行政复议法》第26条的规定，对具体行政行为所依据的规定复议机关有权处理的，自行处理；无权处理的，转送有权机关处理；在处理期间，中止对具体行政行为的审查。可见，复议机关无权像法院那样先对非法的规范性文件不予适用，然后再转送制定机关处理，而是应当先对规范性文件作出处理，然后再审查具体行政行为。即使复议机关有权自己处理，也应首先中止具体行政行为的审查，优先解决规范性文件的合法性问题。上述前后相衔接的两个过程表明，行政复议的附带审查模式根本不同于行政诉讼的附带审查，复议机关无权对非法的规范性文件不予适用，而只能等规范性文件有了最终处理结果之后再恢复具体行政行为的审查。这就意味着，如果规范性文件的处理结果是维持，那么复议机关可以把规范性文件作为行政行为的依据；如果规范性文件被撤销或者改变，复议机关就不能以该规范性文件作为行政行为的依据。

对比之下，行政诉讼规范性文件附带审查的最大特征是法院有权对自己认为非法的规范性文件不予适用，然后向制定机关提出处理建议。法院不需要等其他机关作出处理决定后再决定是否适用规范性文件，而是先决定是否适用，然后再转送处理。法院的诉讼程序不需要中止行政行为的审查。

第三，行政复议规范性文件附带审查具有相对独立性。

有时，复议机关自身拥有规范性文件的处理权，有权自行处理规范性文件，可以维持、撤销或者变更。此时，复议机关并不是以复议机关的身份处理规范性文件，而是以规范性文件的制定机关或者备案审查机关的身份处理规范性文件。例如，如果某省政府是复议机关，而申请人申请对省政府某部门制定的规范性文件附带审查，此时省政府有权处理规范性文件的权力来源是备案审查权，而不是行政复议权。行政复议机关具有双重身份，行政复议规范性文件的审查与处理和对具体行政行为的审查可以作为两个相对独立的程序。对于复议机关无权处理的规范性文件，有权机关对规范性文件的审查与处理和复议机关对行政行为的审查更可以看作是两个相对独立的程序。可以说，当事人的一并审查请求是起点，复议机关的初步审查是中转，有权机关的审查才是真正决定性的审查。

对于行政诉讼规范性文件附带审查而言，当事人的一并审查请求是起点，不仅法院的初步审查是中转，法院还有权判断其是否合法并决定是否适用，最终的审查交由有权机关进行。

第四，行政复议附带审查有抽象效力，行政诉讼附带审查具个案效力。

行政复议转送处理的效力，究竟是个案效力还是抽象效力？有学者认为，既有可能是个案效力，也有可能是抽象效力，这取决于立法者将来的制度选择。*参见朱芒：《对“规定”审查制度试析——〈行政复议法〉第7条和第26条的性质、意义及课题》，《华东政法学院学报》2000年第1期。笔者认为转送后的处理是抽象效力，而不是个别效力，其理由如下。结合我国《宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，政府有权改变或者撤销所属部门或者下级政府不适当的决定、命令。复议机关自己有权处理的，自然是指复议机关自己有权改变或者撤销，这里的处理就是行使改变权或者撤销权。当事人的行政复议申请只不过是恰好给复议机关行使改变权或者撤销权提供了一个契机。此时，复议机关对改变权或者撤销权的行使是独立于行政复议程序的一个单独程序。复议机关一旦改变规范性文件，则原来的内容无效；撤销规范性文件的，则规范性文件整体无效。如果复议机关自身无权处理交由有权机关处理的，此时有权机关依法予以改变或者撤销。这两种情况下的处理都是独立于原行政复议申请的，具有抽象效力。

通过上述比较，还可以追问：为什么复议机关只能中止具体行为审查，等待规范性文件处理之后，再恢复行政行为的审查，而法院可以先对非法的规范性文件不予适用，然后再将规范性文件转送有权机关处理？法院是否可以中止行政行为审查，等待其他有权机关对规范性文件作出处理后，再恢复行政行为的审查？笔者认为，这些差异的背后是行政复议和行政诉讼的功能区分。有学者认为行政复议和行政诉讼是纠纷解决的两种方式，行政复议追求“效率”价值，行政诉讼追求“公正”价值。因此它们在程序设计上存在重要差异。*参见杨海坤、朱恒顺：《行政复议的理念调整与制度完善》，《法学评论》2014年第4期。这一观点总体上具有合理性，但不能解释上述问题。如果按照这一观点，行政复议的功能是高效解决纠纷，那么应当赋予复议机关不予适用的权力，等纠纷解决之后再将规范性文件转送有权机关处理。然而，2014年修改后的我国《行政复议法》的规定恰恰相反。其实，从立法目的来看，我国《行政复议法》的首要功能不是纠纷解决，而是内部监督。1998年杨景宇所作的关于《中华人民共和国行政复议法(草案)的说明》对行政复议的功能做了最精炼的定位：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。”*杨景宇：《中华人民共和国行政复议法(草案)的说明》，www.npc.gov.cn，2017年5月8日访问。从内部监督角度看，无论是复议机关对行政行为的审查还是有权行政机关对规范性文件的处理都属于内部监督范畴，先由有权行政机关对规范性文件作出处理，然后复议机关再审查行政行为具有正当性。司法的逻辑则不同，司法的首要功能是纠纷解决。尽管“解决行政争议”的提法在2014年才写进我国《行政诉讼法》，但是该法制定之初已规定“正确、及时审理行政案件”，这一表述本身就隐含了纠纷解决的功能。对法院而言，规范控制仅具有工具性或者次要性，纠纷解决始终处于首要地位。此外，司法面对体系庞杂的法律依据，必然要求选择适用合法有效的法律规范。如果法院一遇到法律适用问题就中止案件审理，那么司法的效率将受到很大影响。综上所述，法院首先对非法的规范性文件不予适用、选择适用合法的法律规范优先解决纠纷，然后再将非法的规范性文件转送有权机关处理的做法体现了司法的逻辑，具有正当性。

五、规范性文件附带审查的效力难题及解决

我国行政诉讼规范性文件附带审查采取的是分散型、具体型方式，各级法院均有权在案件中对规范性文件进行审查并决定不予适用，而法院的认定只具有个案效力，这就必然带来一个效力难题：一个被法院认定为非法的规范性文件依然可以有效存在，除非制定机关或者有权机关主动撤销或者改变。这一效力难题将延伸出两个值得认真对待的具体问题。

第一，制定机关或者有权机关如何对待法院的处理建议。如果法院提出处理建议，制定机关或者有权机关及时予以回应和接受，那么就会形成法院与有权机关的良性互动，尽快消除规范性文件的不确定状态。然而，如果制定机关或者有权机关对法院的处理建议不予回应或者认定结论与法院不同，那么该规范性文件是否具有法律效力呢？下级行政机关是否还可以执行该规范性文件？这并不是杞人忧天的假设。譬如，《最高人民法院公报》2014年刊发“陈爱华案”后，直到2016年7月5日司法部才正式废止被法院认定为非法的《联合通知》。在被废止前的两年内，《联合通知》依然具有法律效力，下级行政机关恐怕仍要执行《联合通知》。这会导致社会大众对法院与行政机关之间的不一致无所适从。再如，北京市知识产权法院2015年12月8日对“华源公司案”作出判决，认定《新增服务商标的通知》不合法，但时至今日，《新增服务商标的通知》仍作为国家工商行政管理总局商标局有效的规范性文件而存在。

第二，其他法院如何对待法院作出的认定规范性文件非法的结论。法院的判决只具有个案效力，因此其判决理由和认定结论对其他法院没有拘束力。如果各级各地法院关于规范性文件的认定结论不一致，将影响法制统一和司法权威。

在我国《行政诉讼法》的修改过程中，周汉华教授提醒学者们注意法院转送处理程序与行政机关撤销权之间的复杂关系，他建议借鉴选择适用理论，法院有权对违法的规范性文件不予适用，不需要转送处理程序。*参见周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，《法学》2014年第8期。可见，周汉华教授与笔者一样担忧处理建议程序可能引发的问题。然而，他提出的选择适用理论却不是解决问题的良方。因为，如果法院有义务在判决理由部分公开评述非法的规范性文件，那么仍然会引起法院与行政机关的意见冲突，仍然会带来法院认为不合法的文件依然有效存在的难题。2014年修改后的我国《行政诉讼法》没有采纳周汉华教授的方案，而是增加了处理建议程序。事实上，这一程序进一步加深了法院与行政机关冲突的可能性。如果法院不提出处理建议，那么规范性文件的制定机关也许并不了解案件情况和法院的认定结论，不需要重新考虑和审查规范性文件的合法性。然而，一旦提出处理建议成为法院的义务，那么制定机关势必知晓法院对规范性文件的审查与否定性结论，这又易引发行政机关与法院认定结论不一致的问题。

对于各级法院之间认识不一致问题，有学者提出信息共享思路，建议在全国法院系统内部建立规范性文件附带审查信息系统，各地法院将审查情况和结论录入该系统，以便其他法院查询。*参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，《法律适用》2015年第7期。这一信息共享思路在一定程度上可以缓解各级各地法院对规范性文件的认识不统一问题，有利于实现同案同判。然而，这一附带审查信息系统仍然属于法院系统内部的系统，只具有记录和分享功能，之前个别法院所做的裁判不能成为具有拘束力的指导性案例，无法拘束其他法院，无法避免其他法院作出相反的认定。

现在再换一个思路。既然有人认为行政诉讼借鉴了行政复议附带审查制度，那么行政诉讼附带审查可以采纳行政复议的中止转送程序解决上述效力难题，但是我国《行政诉讼法》却没有这样做，这是为什么呢？

第一，我国《行政诉讼法》可以借鉴我国《行政复议法》第26条的规定，明确规定法院在七日内将规范性文件转交有权的行政机关处理，有权行政机关应当在六十日内依法处理；处理期间，中止对行政行为的审查。然而，我国《行政诉讼法》没有采纳我国《行政复议法》第26条的规定。如果模仿该条的规定，那么法院就不需要提出处理建议了，只需要等待行政机关在60日内给出处理结果即可。此时存在两种可能：一种可能是，行政机关撤销规范性文件，法院不需要以该规范性文件为审判的依据；另外一种可能是，行政机关认为规范性文件合法决定维持，此时法院又遇到难题了——是遵从行政机关的结论还是按照自己的判断。笔者认为，行政诉讼的核心功能是司法监督行政，如果法院接受行政机关的意见，那么司法监督行政就成为一句空话。行政机关完全可以制定规范性文件并始终维持自己的规范性文件。出于监督行政的目的，法院不必唯行政机关马首是瞻，而应当“以法律为准绳”，对规范性文件的合法性作出自己独立的判断。因此，行政诉讼规范性文件附带审查不需要照搬我国《行政复议法》第26条的规定。

第二，我国《行政诉讼法》可以借鉴我国《行政复议法》第27条关于审查规范性文件的规定，法院在七日内将规范性文件转送有权的国家机关处理；处理期间，中止对行政行为的审查。这一方案的特色在于将规范性文件转送有权的国家机关解决，笔者认为这里的国家机关可以理解为人大常委会或者其他行政机关。如果理解为行政机关，可以类比第一种解决方案。如果理解为人大常委会，那么按照我国人民代表大会制度，人大常委会的撤销权比行政机关更有权威性和正当性，法院似乎应当接受人大常委会的结论。但是，2014年修改后的我国《行政诉讼法》没有借鉴这一方案。其实，对我国《行政复议法》第27条与第26条进行简单对比可以发现，我国《行政复议法》对有权的行政机关规定了60日的处理期限，对有权的国家机关没有规定处理期限。也许，这意味着立法者对人大常委会究竟有没有时间和精力处理规范性文件存在着疑虑。毕竟，连2015年修改的我国《立法法》都没有对应当在多长期限内审查行政法规、司法解释作出规定。须知，行政法规和司法解释需要每件必审，此外，如果遇到规范性文件是否合法问题，法院都要向人大常委会移送，那么司法的效率必然大打折扣，人大常委会也将不堪重负。因此，我国《行政诉讼法》选择了法院首先审查并不予适用，然后再转送处理的方案，而没有借鉴我国《行政复议法》第27条的规定。

既然上述两种可以借鉴我国《行政复议法》附带审查的解决方案都被立法者放弃(也应当放弃)，那么我国行政诉讼规范性文件附带审查是否必然解决不了效力难题呢？笔者认为，借鉴法治发达国家的经验，附带审查所带来的效力难题可以在很大程度上得到解决。其中，美国具体、分散的司法审查制度可供借鉴的是遵循先例原则，德国联邦宪法法院制度可供借鉴的是集中审查原则。

美国1803年马伯里诉麦迪逊案意外造就了司法审查制度。马歇尔大法官在判决书中宣布，阐明宪法的含义是法院的任务。从此以后，法院“篡夺”了宪法解释权。*关于美国的“宪法之父”是否有意授权法院进行违宪审查的早期争论，参见[美]查尔斯·比尔德等：《伟大的篡权：美国19、20世纪之交关于司法审查的讨论》，李松锋译，上海三联书店2009年版，第1-130页。第一，这里的法院是审理纠纷案件的联邦各级法院，而不是只有联邦最高法院。因此，美国的司法审查是分散型、具体型，各级法院均有权审查，但必须以存在个案为前提，而且法院的审查结论只拘束本案，不具有抽象效力。各级法院都无权撤销违宪的法律，只能不予适用。这就可能导致各级法院对法律是否违反宪法认识不一，被法院认定违宪的法律仍有效存在。幸运的是，美国有遵循先例的传统，法院作出的判决会成为先例，不但拘束同一法院以后的判决，也拘束下级法院。这就在一定程度上减少了各级法院审查结论的多样性，实现了同案同判，至少在法院内部实现了统一。第二，美国立法机关和行政机关对司法给予充分的尊重和谦让。在美国，担任法官常被看成“一生中姗姗来迟的辉煌成就”。*[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，第37页。美国人民和其他机关对法院的判决极为尊让，如果法院认定某一法律违宪，立法机关或者行政机关就不再执行相关法律或者及时予以修改或者废止。如果一个国家的立法机关没有尊重和谦让法院判决的传统和文化，不作为或者拖延修改，那就会导致违宪法律仍有效存在的难题。第三，这种分散型、具体型司法审查还需要有良好宪法素养的法官群体。由于各级法院在审理普通案件之过程中解决法律是否违宪问题，法官必须具有极高的宪法素养和宪法意识才可能敏锐发现违反宪法的法律。如果法官没有极高的宪法素养和宪法意识，只根据国会的法律进行裁判，审查法律就成为空话。作为对比，德国普通法院的法官只需要自己内心确信法律违宪就可以了，最终的违宪审查决定权取决于联邦宪法法院的16名法官。毫无疑问，让16名法官具备高超的宪法素养比让一国所有的法官都具有这种素养要容易得多。

20世纪30年代的德国，凯尔森与施密特展开论战，争论谁是“宪法的守护者”。最终凯尔森的方案胜出，奥地利、德国相继建立宪法法院作为违宪审查的主体。德国联邦宪法法院是在普通法院之外设立的专门法院，其最主要工作是审查法律、行政命令的合宪性，并且垄断了这一权力。根据德国基本法的规定，联邦宪法法院可以受理三种程序的规范审查。其一，特定机构可以就某一规范是否违宪提请联邦宪法法院审查，这是一种“抽象的规范审查”，它不以个案作为启动前提。其二，普通法院的法官在审理案件过程中，遇到规范违反宪法之情形，应当中止案件审理，提请宪法法院进行审查。这是一种“具体的规范审查”，必须以案件存在为前提。其三，普通公民在穷尽法院救济之后，仍然认为自己的基本权利遭受违宪的规范侵犯，可以请求宪法法院审查。这一程序被称作宪法诉愿，是一种特别的程序。无论这三种程序在启动上有何区别，重要的是，联邦宪法法院作出的违宪判决具有抽象效力，违宪规范无效。如果宪法法院作出的判决是自始无效性宣告，那么法律就被清除了，不需要立法者另行清除；如果作出的判决是不一致性宣告，那么立法者就应当通过法律来撤销该规范，或者进行修改，这是立法者的义务。在立法者撤销之前，法院就法律争议应当“合乎宪法地做出裁判”。*参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第132-134页，第435-437页。

德国宪法法院模式具有鲜明的特点。一是集中性。规范审查权集中于普通法院之外的一个专门机构，而不属于普通法院。该机构垄断规范审查权。*参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第512-515页。二是抽象性。宪法法院作出的裁判具有抽象效力，而不是个案效力。三是存在中止程序。普通法院遇有规范违宪之情形应当中止案件审理，等待联邦宪法法院作出结论再恢复审判。规范审查的集中性和抽象性可以解决个案不予适用存在的裁判不一和规范效力不明的难题。

尽管我国法院进行的是合法性审查，而不是合宪性审查，审查对象是规章以下的规范性文件，而不是法律、法规、规章，但是，上述两种违宪审查的模式仍然值得我国借鉴和参考。结合法治发达国家经验和我国的法律体系，笔者提出下列规范性文件附带审查所带来的效力难题的解决思路。

第一，健全规范性文件附带审查的案例指导制度。我国行政诉讼规范性文件附带审查采纳的是分散、具体和个案的方式，必然带来各级各地法院对规范性文件是否合法认识不一问题。美国司法审查尽管只具有个案效力，但是有遵循先例原则作为配套，可以实现法院内部的立场一致。在我国，即使最高人民法院的判决对基层法院也没有拘束力。近年来最高人民法院进行的案例指导改革可以认为带有一些遵循先例的色彩。最高人民法院遴选出来的案例具有参照适用的效力。如果规范性文件附带审查的案件可以被遴选为指导性案例，其他法院可以参照适用该案例，就可以在法院内部实现同案同判。当然，规范性文件附带审查的案件都被遴选为指导性案例也有一定的难度，那就是必须保证法院的裁判理由是正当的。如果法院的裁判理由本身不正当，则显然不能被遴选为指导性案例。为此，各级法院应当认真对待规范性文件附带审查案件，审理法官应当具备良好的法律解释和法律论证素养，审慎审查规范性文件的合法性。

第二，建立最高人民法院和省高级人民法院的相对集中撤销机制。这是最理想同时也是最难实现的机制。解决效力难题的最根本方案是赋予法院直接撤销非法规范性文件的权力。这一方案可以彻底解决现有规范性文件附带审查制度的效力难题。然而，这一方案在我国法律体系下面临巨大的困难。根据我国《宪法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的明确规定，人大常委会有权撤销非法的规范性文件，上级行政机关或者本级人民政府有权撤销或者改变非法的规范性文件，唯独法院没有被赋予撤销非法规范性文件的权力。因此，首先，必须解释出我国法院有权撤销非法规范性文件的权力。其次，德国宪法法院制度的经验是撤销权集中于某一个机关，而不是分散给各个法院。因此，可以根据规范性文件制定主体的不同做类型化处理。国务院部门的规范性文件被一并提请审查的，法院应当中止案件审理，转送最高人民法院审查，等最高人民法院作出结论之后再恢复审理；地方各级人民政府及其部门的规范性文件被一并提请审查的，法院应当中止案件审理，转送省高级人民法院进行审查，等省高级人民法院作出结论之后再恢复审理。当然，上诉至最高人民法院或者省高级人民法院的案件就不需要转送程序了。

如果上面两点体制性改革暂时做不到，那么现在至少可以进行下面的机制性改革。其一，强化行政机关和人大常委会反馈机制。这是最具有可行性的方案。我国备案审查制度之所以长期以来效果不彰，一个重要的原因是缺乏反馈机制，全国人大常委会向建议人公开审查情况和结论。2015年修改后的我国《立法法》增加了反馈机制，为激活备案审查提供了新的可能。因此，笔者建议法院对规范性文件的处理建议程序增加制定机关或者备案审查的反馈机制和处理期限的规定。一方面，可以借鉴我国《行政复议法》第26条的规定，制定机关或者备案审查机关应当在60日内或者6个月内处理，尽量缩短规范性文件的效力不确定状态。另一方面，制定机关或者备案审查机关必须及时向法院反馈，并将处理结果向社会公开。其二，增加人大常委会裁决机制。如果法院的处理建议与行政机关的处理结果不同，可以引进人大常委会作为中立者进行裁决。我国《行政诉讼法》第64条要求法院向制定机关提出处理建议，其实法院还可以向人大常委会提出审查建议。我国《立法法》第99条第2款允许法院等主体向全国人大常委会就行政法规、规章等书面提出审查的建议。不少省级人大常委会参照我国《立法法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》制定了各自的实施办法或者备案审查办法，大多允许法院向人大常委会就规范性文件提出审查的建议。因此，如果制定机关的处理结果与法院认定结论不同，法院可以向人大常委会提出审查建议。由于我国的政治制度是人民代表大会制度，法院和行政机关向人大负责，从理论上说，人民代表大会常务委员会就规范性文件作出的处理结果权威性高于行政机关作出的处理结果。因此，如果法院向人大常委会提出了审查的建议，那么行政机关可以中止规范性文件的审查，等待人大常委会作出最终的认定。

六、结 语

1989年我国《行政诉讼法》的颁布开创了司法监督行政的开端(尽管是“维护”和“监督”并重)。25年后的2014年我国《行政诉讼法》删除“维护”、保留“监督”，标志着司法监督行政迈上了新台阶。法院附带审查规范性文件是司法监督行政这一立法目的的集中体现。将规范性文件附带审查写入法律只是起点，应当深入分析这一制度和其他制度的关系及其可能带来的问题。笔者于本文中将我国规范性文件附带审查制度概括为“不予适用”模式，并指出这一模式必然带来规范性文件的效力难题。通过比较研究，笔者提出了解决这一效力难题的可能方案：集中审查并赋予撤销权，或者分散审查但使用指导性案例予以配套，还可以增加有权机关及时反馈等机制性解决方案。然而，从外在环境来看，规范性文件附带审查的道路是曲折的。让低级别的法院审查高级别行政机关制定的规范性文件似乎是强人所难，行政对司法的尊重和谦让也不容乐观。因此，只有在司法改革的过程中“去行政化”、“去地方化”，不但实现“领导干部不得干涉司法”，而且实现“司法不怕领导干部干涉”，法院审查规范性文件才可真正落实。

其实，管住“红头文件”，首先应当是行政机关自己的事情，只有从源头上坚持民主立法、科学立法，才能最大可能减少侵害人民权益的规范性文件。人大也应切实履行监督之责，积极回应人民的审查建议，勇于撤销不合法的规范性文件。法院是正义的最后一道防线，只有前两道防线失守之时，法院才可以及时出手，发现和审查“漏网文件”，以维护法律秩序统一和人民合法权益。

(责任编辑：姚 魏)

马得华，山东大学法学院讲师，法学博士。

*本文系山东大学青年团队项目“中国社会主义法律体系的现状、问题和完善”(项目编号：IFYT12084)的阶段性成果。

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