对民法典编纂若干理论问题的思考

梁慧星

（中国社会科学院，北京 100720）

对民法典编纂若干理论问题的思考

梁慧星

（中国社会科学院，北京 100720）

从世界范围看，民法典的编纂从18世纪开始，后来又经历了再法典化的过程，它不是某一个国家的个别活动，而是整个人类社会法治进程的一个关键环节。如果一个国家没有民法典或与之相当的普通法，要实现法治就很难。我国的民法典总则已通过并公布，分则正在编纂过程中，其间面临着诸多问题。本文主要谈对以下几个问题的思考：一是怎样看待民法典编纂；二是怎样看待民商合一和民商分立；三是如何处理民法典与知识产权法的关系；四是如何处理民法典与国际私法的关系以及涉外民事关系法律适用法要不要作为民法典的一编；五是民法典的体例问题，即在所谓法学阶梯式亦即法国式与所谓潘德克吞式亦即德国式这两种体例中，中国民法典应采取何种体例的问题。

一、怎样看待民法典编纂

（一）我国民法典编纂的历程回顾

新中国成立已近70年，却一直没有一部自己的民法典，这是一个很特殊的现象。新中国成立初期，在民事法律中首先制定的是婚姻法，这与我们党解放妇女的政策有关，也受到了当时苏联的影响。当时受苏联影响的东欧国家的民法典中都没有婚姻家庭法，婚姻家庭法被认为独立于民法典而被规定在民法典之外。

庞德说，法律是一种社会控制的手段，社会控制就是社会治理。法律就是社会治理的一种手段，我国的社会治理当然也不能离开法律。1954年，我国制定了宪法，通过宪法来确定国家的基本架构。在完成宪法的制定之后，制定民法典就是最重要的立法工作。我国在1954年和1962年曾两次启动民法典的编纂工作，但均未完成。有观点认为，我国1979年以后开展了3次民法典编纂工作：1979年一次，2002年一次，现在进行的是第三次。笔者认为这种观点并不正确，实际上，从1979年到现在，我国的民法典编纂工作只是中间变换了立法方式，应视为一次。

1981年5月27日，第五届全国人大常委会副委员长彭真指出，当前我国的改革开放刚开始，各种经济关系处于变动之中，难以制定一部完整的民法典。1981年6月3日，第五届全国人大常委会决定暂停民法典起草工作，并解散了民法典起草小组，理由是：我国在改革开放初期，经济体制改革刚刚开始，各种社会关系、经济关系处于急速变动当中，不可能制定一部完善的民法典。据此，我国改变了民法立法的方式，由一次性完成民法典编纂工作，改为先制定单行法，待将来条件成熟之后再编纂民法典。

2016年6月14日，习近平总书记主持召开中央政治局常委会会议，听取了全国人大常委会党组关于民法典编纂工作和民法总则草案几个主要问题的汇报。中央政治局常委会对汇报原则同意，并就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出重要指示。这表明，中共中央政治局常委会认为现在编纂民法典的条件已经成熟。另外，制定民法典也是社会发展的需要。在《中华人民共和国民法总则（草案）》［以下简称《民法总则（草案）》］于2016年7月5日第一次向社会公开征求意见时，草案后面附有一个《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》（即《民法总则（草案）》提交全国人大常委会进行第一次审议时，法工委主任李适时向常委会会议所作的“说明”），这是非常重要的历史文献。其中有这样一段话：“改革开放以来，我国分别制定了民法通则、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在经济社会发展中发挥了重要作用。近年，人民群众和社会各方面对编纂民法典的呼声比较高。编纂民法典已经具备了较好的主客观条件。”①该草案历经数稿终得以成型。2017年3月15日，十二届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）。至此，我国民法典总则部分立法工作完成。

（二）民法典编纂是国家的政治行为

王泽鉴先生在他的《民法学说与判例研究》中，有一篇文章题为《民法五十年》。他在这篇文章中指出，民法典编纂是政治行为②。他以日本、德国等国外的民法典编纂以及我国清末民法典编纂为例，说明民法典编纂有的是为了实现国家统一，有的是为了废除领事裁判权。民法典的编纂是一个国家的政治行为，是一个国家发展过程中的重要事件，绝不是学者的个人行为，也不单纯是学术界的行为。民法典体现的是国家的意志，当然也体现人民的意志，而不是体现某个学者个人的意志，因此只能由国家立法机关编纂民法典。

先看《德国民法典》。在《法国民法典》通过约10年之后，德国人对于是否应当从速制定自己的民法典发生争论，萨维尼和蒂堡之间的著名论战便是体现。蒂堡主张制定一部适用于全德的统一的民法典，希望通过法律的统一实现国家的统一。萨维尼对此持反对意见，他认为法律是民族精神的体现，是自发地、缓慢地形成的和自然发展的，而不是立法者有意识地、任意地制造的。萨维尼甚至认为立法是无能为力的；法主要体现为习惯法，习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法。他不仅认为立法是次要的，并且断言当时的德国没有能力制定出一部好的法典。萨维尼当时（1842—1848）担任普鲁士政府修订法律的大臣，大致相当于我国清末的沈家本，地位很高，他的反对延缓了《德国民法典》的制定进程。但萨维尼的主张终究未能改变德国社会的进程，在政治上统一国家的努力激发了民法典编纂工作的计划。半个多世纪以后，《德国民法典》编纂被提上日程。1874年6月22日，帝国参议院设立了一个由11名委员组成的委员会（其中有著名的罗马法学家、潘德克吞体系的集大成者温德夏德），负责民法典的起草工作。这个编纂委员会的工作开展很有意思，最初的几年，委员们各自搜集资料，只是每年开一次碰头会，后来的几年才集中起来撰写法律条文。委员们于1887年年末完成民法典草案，1888年1月31日该草案（称为“第一草案”）连同五卷理由书被一并公布，供公众讨论。“第一草案”公布后受到了各方面的批评。帝国参议院于1890年任命了一个新的委员会对“第一草案”进行讨论修改，至1895年完成“第二草案”，并提交参议院。在参议院对“第二草案”略作修改后，帝国首相于1896年1月17日将此草案提交帝国议会审议，称为“第三草案”。帝国议会在对草案进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。该草案于1896年7月14日经帝国参议院认可，同年8月18日经皇帝批准，于同年8月24日公布，自1900年1月1日起施行。《德国民法典》被视为德国统一的象征，一部民法典关系到一个国家的统一，其意义是何等的重大！

再看《日本民法典》。19世纪60年代，日本进行了明治维新。明治维新是日本近代化的开端，也是日本历史的重要转折点，它使日本成为亚洲第一个工业化国家并成为世界列强之一。明治维新的重要内容之一是“变法”，即全面接受西方法制以取代日本旧有法制。短短的10年时间，日本相继制定了包括（旧）民法在内的8部法典。其中，（旧）民法由法国法学家波阿索拉德主持起草，于1890年公布，原定于1893年1月1日起施行。该法案公布后即遭到守旧派的激烈反对（反对派的一个理由是“民法出而忠孝亡”），继而发生“法典论争”。于是明治政府成立由梅谦次郎、富井政章、穗积陈重3人为起草委员的法典调查会，对（旧）民法进行复查，作了必要修正并经议会通过，修正后的法案于1898年7月16日起施行，被称为（新）民法，即日本现行民法。（新）民法实际是参考《德国民法典》“第一草案”，对（旧）民法进行了某种程度的修正。明治维新需要新的法制，需要法制现代化，由于学术条件不具备，就聘请外国人起草法典，甚至直接将其他国家的法律翻译过来。日本的经验表明：决定一个国家制定、编纂民法典的关键因素是国家、民族的需要，而不是其他；民法典编纂旨在实现法制现代化，为国家富强和民族发展提供法制保障。

《韩国民法典》的制定亦是如此。1948年8月15日，大韩民国政府成立，出于取代日本占据时期法律的目的，韩国政府急于构筑自己的法律体系，制定包括民法典在内的基本法。根据1947年6月30日的南朝鲜过渡政府行政命令第3号成立的朝鲜法制编纂委员会（又称法典起草委员会），曾经起草过一份《朝鲜临时民法典编纂要纲》，1948年成立的法典编纂委员会以此为原案，拟定了《民法典编纂要纲》，于同年12月15日公布。负责民法典起草的民法分科委员会由大法院院长金炳鲁领衔，按总则、物权、债权、亲族、继承五编分别选任责任委员和一般委员分工负责。1950年6月，朝鲜战争爆发，负责民法典起草的分科委员会的8位委员中有7位被抓，为民法典起草工作准备的立法资料也全部灭失，民法典起草工作完全中断。在这个艰难的时候，金炳鲁一人承担起民法典起草工作。1952年7月，法典编纂委员会以金炳鲁起草的民法典草案为基础，形成了正式的民法典草案及立法理由书。1954年10月，该民法典草案及理由书提交国会审议，于1958年2月7日通过，自1960年1月1日起施行。《韩国民法典》分为总则、物权、债权、亲族、相续（即继承）5编，共计1111条，附则28条。据韩国学者的研究，《韩国民法典》的起草曾经参考伪满洲国的民法典。按照现在一些学者的观点，当时的韩国根本不具备制定民法典的条件。但是，当时的韩国需要有一部自己的民法典以维护国家的独立、民族的尊严，需要制定自己的民法典为民族复兴、国家富强奠定法制基础，因此韩国克服重重困难制定了自己的民法典。

了解几个国家的民法典编纂历程，有助于我们正确看待民法典编纂工作。有的学者提出了疑问：制定一部民法典有那么重要吗？我们具备编纂民法典的条件吗？制定一部“伟大的法典”，我们有这个水平吗？这里有一个立场问题——我们应当站在什么立场上来看待民法典编纂？法律离不开政治，法律本身就是政治的体现，法律也是国家意志的体现。我们应当站在国家、民族的立场上来看待中国的民法典编纂问题，将民法典编纂视为国家的政治行为。

（三）对“解法典化”问题的回应

对民法典编纂过程中出现的所谓“解法典化”“反法典化”的问题，我们也不应回避。所谓“解法典化”“反法典化”，是意大利学者伊尔蒂提出的个人观点。这种观点在国内的确曾产生过一定的影响，不仅对法理学界有影响，民法学界也有少数人受到影响。然而，伊尔蒂对人类社会法治进程的观察是片面的，所谓“解法典化”“反法典化”绝不是人类社会法治进程的主流，而法典化才是主流。我们可以看到，20世纪90年代以来形成的第二次法典化浪潮和再法典化浪潮，一直延续到21世纪，可以用“方兴未艾”这个成语来形容，这便是对“解法典化”观点最有力的回应。

我们所熟悉的《荷兰新民法典》《魁北克新民法典》，都是再法典化的产物。《荷兰新民法典》于1992年1月1日生效，采取十编制，第一编“人法和家庭法”，第二编“法人”，第三编“财产法总则”，第四编“继承法”，第五编“财产和物权”，第六编“债法总则”，第七编“各种合同”，第七编之一“各种合同续”，第八编“运送法”，第十编“国际私法”。原定的第九编“知识产权法”，拟将知识产权法中的私法规范纳入，而将行政程序等公法规范留于单行法中，至今未能完成。《魁北克新民法典》更有特点，体现了两大法系互相借鉴、互相融合的趋势。两大法系的融合已经成为一种明显的历史潮流。我国当年制定《合同法》也曾大量借鉴英美法的内容，欧洲很多国家民法典的制定也参考英美法，《德国民法典》的修改同样参考了英美法。在德国债法修改时，慕尼黑大学的卡纳里斯教授曾建议对“债的不履行责任”按照英美法的“义务违反”进行构造。正在进行中的还有法国的债法改革、瑞士的债法改革和日本的债法改革。可见，所谓“解法典化”“反法典化”只是个别学者对人类社会法律发展进程的片面看法。我国有的学者显然受此影响，仅以我国制定各民事单行法就判断我国走的是“解法典化”“反法典化”的道路，这当然是武断的、错误的，对此我们应该谨慎对待。

民法典编纂并非一蹴而就的。清末变法实行新政，光绪皇帝下令起草《大清民律草案》，这是中国第一部民法典草案。后来辛亥革命爆发，《大清民律草案》未及颁行，清廷已被推翻。北洋政府时期这一立法活动仍然在继续，在《大清民律草案》的基础上加以修订完善，完成了1925年的《民国民律草案》，并且通告各级法院可以在裁判中将草案条文作为法理引用，使中国近现代民法从纸面的法律走向实践的法律。随后是1928年开始的民国民法典编纂，其民法典于1930年通过生效。最后是新中国60多年的民法典编纂历程。现在进行的民法典编纂，可以视为自清末开始的艰难而漫长的中国民法法典化历史进程的延续，历史注定要由我们这一代人来完成这一伟大使命。谢怀栻先生生前关于民法典的一段话值得深思：“为什么一定要编纂民法典？不仅因为，相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言，民法典更足以代表一个民族的文明高度，而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典，才能表明中华民族已经攀上历史的高峰！”③

二、民商合一与民商分立

（一）民商合一是历史的潮流

民商合一与民商分立的问题，是民法总论部分的一个老话题。直到现在，商法学界的一些学者还在讨论这一问题。我们首先需要对民商合一和民商分立这两个基本概念进行梳理。在人类社会立法的历史进程中，一开始是民商分立的，早期的法国、德国立法就是如此。在欧洲大陆，中世纪以来的很长一段历史时期内，商法处于独立的发展进程之中。随着商业的发展和商人这一阶层的形成，在处理商人之间经济纠纷的过程中，逐渐形成了一些习惯和规则，并最终形成了系统的商法典，而民法典是在商法典之外制定的。因此，民商分立只是一个历史事实，并没有建立在任何理论和学说之上，是一个自然发展的结果。两者之间的关系是，商法典属于民法典的特别法，依据特别法优先适用的原则，将民法典与商法典联系起来。所谓的民商分立，是指民法典之外存在一个商法典，这是历史发展的自然结果。

民商合一的概念最早是由意大利学者摩坦尼利提出的。19世纪中期，欧洲市场经济有了很大程度的发展，社会生活中商人与生产者之间的界限逐渐变得模糊。原来的生产者是农户和小手工业者，到19世纪中期，生产者以企业为主，企业自产自销，将商人与生产者两种角色融为一体。通过观察这种社会经济发展的现象，摩坦尼利提出了民商合一的概念，认为民法与商法之间的界限越来越模糊，建议制定民商合一的法典。1807年的《法国商法典》采取商行为主义，以是否属于商行为作为是否适用商法的标准，而不论主体身份的不同。1897年的《德国商法典》则采取商人法主义，以商主体确定商事关系的范围。从19世纪中期开始，这两种标准都很难贯彻，因为商行为与民事行为、商主体与民事主体已经难以区分。民商合一的提出，正是市场经济发展到一定阶段，民事主体与商事主体之间的界限逐渐消泯、商行为与非商行为之间的区分渐趋模糊的结果。

关于民商合一与民商分立，必须谈到中国民法典编纂的历史。清末民事立法采取民商分立模式，聘请日本民法学者松冈义正负责起草《大清民律草案》，同时聘请日本商法学者志田钾太郎起草《大清商律草案》。北洋政府制定的《民国民律草案》，仍采取民商分立模式。1928年南京国民政府制定民法典时，立法院院长胡汉民、副院长林森向国民党中央政治会议提议改采取民商合一模式，制定民商合一之法典。提案经国民党中央政治会议决议交付审查，由胡汉民等拟定《民商法划一提案审查报告书》，详细论述了制定民商合一之民法典的理由。该报告书指出，欧洲大陆立法采取民商分立，属于历史发展的结果，这源于商人作为一个特殊阶层的存在，但到了现代，民商的界限越来越模糊，判断一个案件究竟属于商事案件还是民事案件已很困难，因此，以主体划分作为立法标准已经过时；同时，在中国，商人本无特殊地位，没有必要强行划分，故应根据社会实际状况并顺应法律发展潮流，制定民商合一的民法典。该报告书经国民党中央政治会议第183次会议通过，交由立法院遵照起草，最终完成民商合一的《民国民法典》。

意大利原来采取民商分立，1942年制定的《意大利民法典》改采取民商合一。除意大利外，很多过去采取民商分立的国家后来也都重新制定民商合一的民法典。同时，我们可以看到20世纪90年代以来，凡是制定新民法典的国家和地区没有一个是采取民商分立的，均采取民商合一。例如：1992年《荷兰新民法典》、1994年《魁北克新民法典》、1994年《俄罗斯联邦民法典》、1999年《土库曼斯坦民法典》、2002年《巴西新民法典》、2012年《捷克新民法典》、2013年《匈牙利新民法典》、2014年《阿根廷民商法典》等。可见，历史早已跨越了民商分立的阶段。

民国时期胡汉民等人提议制定民商合一的法典时，当时的经济社会中已经有很多商事制度和规范，不可能全部纳入民法典中，由此决定了在民商合一的民法典之外，分别制定一些商事单行法，如公司法、票据法、海商法、保险法等。如今，我国台湾地区仍是如此。民法典与商事单行法关系的基本原则是：关系整个社会的共同规则、基本规则规定在民法典之中，而某类特殊主体、某个特殊关系、某个特殊市场的特殊规则，则分别制定相应的单行法。如公司法是关于公司这一类特殊主体的单行法，票据法是关于支付关系的单行法，证券法是关于证券交易这一特殊市场的单行法等，理论上将这些单行法合称为商事法。

虽然新中国成立后废止了南京国民政府的法律，但是这些法律所蕴含的理论与概念已经潜移默化地扎根于人们的意识中，并形成了中华民族的法律传统。回顾新中国近70年来的立法，没有人刻意地主张和呼吁，就自然而然地继承了民商合一的立法传统。无论立法、司法、教学还是学术研究，均自觉遵循民商合一模式。这可能也与1949年后的一段时期内我国接受苏联的经验有关，因为俄国十月革命后苏联制定民法典也采取民商合一模式。现在看来，无论是对于德国的潘德克吞法律体系还是民商合一，我们都没有展开过讨论，都是自然而然地予以继承。总而言之，中华人民共和国成立后，没有讨论过民事立法应采取民商分立还是民商合一这个问题，而是很自然地继承了民商合一的法律传统，这是一种历史发展的结果。

（二）民商分立不具有可行性

前面提及我国台湾地区的学术界将民法典之外的公司法、票据法、海商法、保险法等单行法合称为“商事法”。无论是作为一个相对独立的法律部门还是研究领域，商事法各单行法相互间均缺乏紧密联系，缺乏共同的原则和理论。名为商事法的教科书，也没有本来意义上的“总论”部分。有意思的是，我国台湾地区的“商事法”，在我国大陆却被称为商法。中国商法学研究会一直致力于从各商事单行法中抽象出一些共同规则形成商法总则，并有制定商法通则的立法建议，网上可以看到学者起草的一两个相关草案建议稿。也有个别学者撰文主张民商分立，甚至断言民商分立是当代法治发展的潮流。这次民法典编纂提上日程以来，商法学界有各种不同的立法建议。江平教授建议，在民法总则中单设一章规定商法的一些共同规则，作为商法总则。笔者认为，如果真能够从各商事单行法中抽象出一些共同规则，作为民法总则的一章或者一节，当然是可以的，但关键问题是我们能否抽象出来。

赵旭东教授概括了当前民法典编纂中处理民法与商法关系的四种方案：一是完全分立式，即在民法典体系之外制定单独的商法通则，同时在民法典中对民法与商法通则的关系与适用作出接口性的链接规定；二是独立成编式，即在民法典体系之内制定商法通则，将其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列；三是独立成章式，即在民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容；四是分解融合式，即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入民法总则各个章节之中④。赵旭东教授认为，第四种方案是既破坏民法总则的科学结构又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排；而第二、三两种方案，即在民法典中设商法总则编、在民法总则编中设商法总则章，也不可取。至于第二、三种方案为什么不可取，其理由是，“公司法、票据法、破产法、海商法、保险法这几个传统商法的部分，相互之间除公司法与破产法有些内在关联外，其他基本没有什么直接联系，而后来陆续添加进入的证券法、期货法和信托法也只有证券法与公司法关系密切。总体而言，各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”⑤。换言之，就是很难从商法单行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同规则来。应当肯定，赵旭东教授抓住了事物（商法单行法）的本质。这些单行法是否一点共同规则都没有？当然不是。这些单行法的共同规则，诸如权利主体、权利义务、法律行为、代理、时效等，早已被抽象出来规定在民法总则中了。因此，赵旭东教授不赞成第二、三种方案的意见值得赞同。赵旭东教授所主张的是第一种方案，他提出，“放弃前述在民法典内制定商法通则的第二、三种方案，尤其是放弃分解融合式的第四种方案，而在民法典之外制定单独的商法通则（即第一种方案），既是本文论证研究、利弊权衡的最终结论，也应是中国民商立法最为理性的选择和最为科学的安排”⑥。笔者认为，其观点自相矛盾，用来反驳第二、三种方案以及第四种方案的理由（论据），即“各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”，同样足以证明在民法典之外制定商法通则之不可能。

商法学者主张的商事通则或商法通则，其内容不外乎商事主体、商事登记、商事账簿、商行为等。关于商事主体，《民法总则》中的法人制度采取营利法人、非营利法人与特别法人的三分法，其中关于营利法人、非法人组织（包括个人独资企业、合伙企业等）、个体工商户的制度，已经构成商事主体的一般规则，在民法总则之外另行规定商事主体一般规则的基础和可能性已经丧失。关于商事登记，已有现行各类企业登记管理条例，如需改进，至多对其加以整合，制定一部单行的商业登记法（我国台湾地区即有单行的“商业登记法”）足矣。关于商事账簿，我国有单行的《会计法》，足以适用。关于经理权和代办权，已经被《民法总则》中关于职务代理的规定所涵盖。关于商行为，在我国《合同法》《物权法》中已有规定。《合同法》是调整典型商行为的法律，《物权法》中担保物权的规定也是调整典型商行为的法律。我国《合同法》一共428个条文，除十几个条文如赠与、无偿保管等，其余均与商事行为联系紧密，这也就是早期民法学者提出的所谓“民法的商法化”。我国《合同法》的立法大量参考《联合国国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会《国际商事合同通则》和英美法系规范商事行为的法律。我国《合同法》中的买卖合同、租赁合同、运输合同等均为兼容民商事的合同类型，融资租赁合同、仓储合同、行纪合同为典型的商事合同，相当于大陆法系商法典中的商行为制度；我国《物权法》中的担保物权制度，亦兼容民商事担保，其第一百八十条第二款规定的动产与不动产一并抵押（财团抵押）、第一百八十一条规定的特殊动产集合抵押，都属于纯粹的商事制度。

进入现代社会以后，市场经济高度发达，任何人都可能并可以从事商行为，人们成为多种角色的复合体，关于商人身份的区分变得模糊。因此，在这种社会现实条件下，无论在民法典中设商法总则编、在民法总则中设商法总则章，或者在民法典之外另行制定商法通则，均已丧失其必要性和可能性。在了解时代背景和历史条件之后，科学地看待民商分立和民商合一，就会发现民商分立是不可能的，民商合一才是时代的潮流。

三、民法典编纂和知识产权法

（一）设立知识产权编的问题由来

吴汉东教授在《民法法典化运动中的知识产权法》一文中，提出知识产权立法应“先入典后成典”的思路，即先在民法典中设立知识产权编，然后在时机成熟时再将这一编从民法典中抽出来，单独制定知识产权法典，并且认为知识产权法单独立法已经成为一种趋势，且我们有着在民法典中设知识产权编的经验⑦。

值得注意的是，吴汉东教授发表于2002年、2003年的文章的观点却正好相反。其在2002年9月29日发表于《法制日报》的《知识产权制度不宜编入我国民法典》一文中断言：“现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度，但至今尚无成功的立法实例。当代知识产权法是一个综合性、开放式，且最具创新活力的法律规范体系，采取民事特别法的体例较为适宜。”⑧其发表于2003年的《知识产权立法体例与民法典编纂》一文，仍持同样的主张⑨。吴汉东教授关于知识产权法已经形成了一个相对完备的独立规范体系，不宜纳入民法典，而应当作为单行法存在于民法典之外的主张，得到了几乎全体知识产权法学者和包括笔者在内的多数民法学者的赞同。

实际情形是，改革开放以来的一段时期内，知识产权法被认为不属于民法。有鉴于此，当年民法起草工作小组讨论民法典大纲时，江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主张在民法典中设立知识产权编。他们认为，知识产权法本身是民法的一个部分，在民法典中设立知识产权编是理所当然的，并且可以纠正那种认为知识产权法不属于民法的错误认识。对此，知识产权法学界的学者大都不赞成。

2002年，中国政法大学王卫国教授发起“民法典论坛”，论坛第三期的议题是“物权法、知识产权法与民法典编纂”，邀请的嘉宾有王家福教授、费宗祎退休法官和郑成思教授等。郑成思教授在会上指出：“我不赞成民法典设知识产权编的理由，一是，世界上没有成功的立法例，当今知识产权法已经形成比较完整的规范体系；二是，特别是工业产权，属于靠行政授予的权利，（如果纳入民法典）势必将一大堆行政程序规定进去，民法典也就不成其为民法典了。后来法工委动员民法典搭便车，（我）也就同意了。”“我问国际知识产权法权威专家，民法典能否规定知识产权的一般条款，都说没法写。”⑩

另需注意的是，郑成思教授明确表示不赞成将知识产权法纳入民法典，其不赞成的理由与吴汉东教授的理由是完全一致的。郑成思教授后来改变态度并接受全国人大常委会法工委的委托起草知识产权编草案，是全国人大常委会法工委做说服工作的结果，即为了搭民法典编纂的“便车”。在起草知识产权编草案时，郑成思教授曾就将知识产权法纳入民法典的可能性，即从知识产权法中抽象出一般规则的可能性，征求国外权威知识产权学者的意见，而这些权威学者（包括郑成思教授的导师在内）均给出了否定的回答。

郑成思教授介绍自己起草的草案（知识产权编草案第一章“一般规定”）：“自己拟了22条，自己认为只有3条属于站得住的一般条款。第一条规定知识产权除受民法典与单行法保护外，并不妨碍受反不正当竞争法的保护；第二条规定有关载体的转让、出租、出借不能推断为有关权利跟着转让；第三条规定制止即发侵权。”“我对外国专家说，都被法工委删掉了。”⑪全国人大常委会法工委将包括郑成思教授自己认为“站得住”的3条在内的一般条款都删去了，这就是2002年曾经第九届全国人大常委会一审、后来成为废案的民法典草案，最后删去知识产权编的理由。

（二）不应将知识产权法纳入民法典

知识产权法能否在民法典之中规定，不是由某个学者主观上赞成或反对就能够决定的，而是由这些法律的特殊性以及民法典编纂所要求的逻辑关系决定的。从上述历史事实可以看出知识产权法的特点，即3部单行法（《著作权法》《专利法》《商标法》）相互之间缺乏可供提取的公因式（即作为知识产权编第一章“一般规定”的共同规则）。专利权与商标权之间的共同点在于须经行政授权，区别在于客体不同，而它们与著作权之间差异巨大。著作权不需要行政授权，作品一经完成即产生权利。严格来说，3部单行法之间并不是一点共同点也没有，它们之间的共同点，如权利主体、行为、代理、诉讼时效、侵权责任等已经被作为整个民商法的一般规则，规定在民法总则编及《侵权法》《合同法》中了。此外，著作权、商标权和专利权在转让行为上的特殊规则，可以适用或者准用将要作为民法典合同编的现行《合同法》“技术合同”章。知识产权法如果要纳入民法典，就要像民法典一样提取公因式，抽象出一些一般规则，但这基本上是不可能的。实际上，不论是吴汉东教授还是郑成思教授及其他知识产权法学者的最终愿望，都是在中国制定单独的知识产权法典。既然如此，为什么不直奔主题、建议立法机关制定知识产权法典，而要绕所谓“先入典后成典”的弯路呢？！

法国有独立的知识产权法典，但正如吴汉东教授所指出的那样，法国知识产权法典与民法典之间仍属于特别法和基本法的关系。法国知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的地位。并且，法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个基本要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能（也许不可能）设计出一个与民法典相同的（知识产权法）总则，而仅仅是将当时的知识产权各部门法汇集到一起。各部门法在体例上仍然保持相互独立，这实质上不过是各类法律法规的汇集，是专门法的系统化，并没有改变知识产权法作为民事特别法的根本属性⑫。

因此，无论是从客观上还是从理论上言之，知识产权法很难在民法典中设单独一编加以规定。现今的《民法总则》第五章“民事权利”第一百二十三条规定了知识产权的客体范围，表明知识产权的私权属性，而将现行知识产权3部单行法置于民法典之外是适当的。

四、民法典编纂与国际私法

（一）国际私法的特殊性及其立法分歧

我国在《民法通则》中就将涉外民事关系法律适用作为一章（第八章）进行规定，2010年以该章为基础制定了《涉外民事关系法律适用法》。应当注意的是，现行民事立法体系中，《婚姻法》和《继承法》立法较早，并没有从法典化立场去考虑；而在起草《合同法》《物权法》《侵权责任法》时，立法机关是将这些法律作为民法典的一编来构造的。按照这一思路，《涉外民事关系法律适用法》也应该成为民法典中的一编。在之前历次民法典编纂活动中，对于如何看待以《涉外民事关系法律适用法》为代表的国际私法，国际私法学界几乎一致的意见是：国际私法不应规定在民法典中。

2002年之前，国际私法学者如韩德培教授等一直致力于中国国际私法的法典化，并起草了《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）。《示范法》一共分为五章，第一章是“一般规定”，第二章是“管辖权”，第三章是“法律适用”，第四章是“司法协助”，第五章是“附则”。这一《示范法》凝结了国际私法学者的理论与思想。韩德培教授曾提到：国际私法就像一架飞机的“一体两翼”，“机体”是法律适用，主要指冲突法和一些国际实体规则；“两翼”中的“一翼”是关于国籍和外国人法律地位的规定，另外“一翼”是关于国际民商事诉讼程序和仲裁程序的规定。

国际私法学者认为，国际私法与民法存在极大差异，国际私法有其特殊性。刘仁山教授认为，国际私法既不是实体法也不是程序法。但通过《示范法》以及国际私法的一些理论可以看出，国际私法的内容中实际上既有实体法也有程序法，在实体上与民法有一定差别。民法范畴的内容进入国际私法就变成了“法律适用”，而关于管辖权的规定就是典型的程序法。可见，国际私法确有其特殊性，这是毋庸置疑的，这正是包括刘仁山教授在内的多数国际私法学者认为民法典不应规定涉外民事关系法律适用编的理由。当然，在国际私法学界也存在一些不同意见，有的学者虽赞同制定国际私法法典，但认为现在我国制定国际私法法典的条件还不具备，建议先借民法典编纂的契机，仍将《涉外民事关系法律适用法》作为一编规定在民法典中。

这种分歧让我们联想到改革开放初期，国际私法学界对于国际私法这一概念在广义和狭义上的分歧。最狭义的国际私法是指冲突法，不涉及其他的实体或程序规则，阐述这一观点的代表性教科书是姚壮、任继圣主编的《国际私法基础》；而韩德培教授等国际私法学者的观点代表的是对国际私法最广义的理解，即认为国际私法不仅包括冲突法，还包括其他一些实体或程序的规定。但就整体而言，可以说国际私法学界的意见是一致的，即不赞同将《涉外民事关系法律适用法》纳入民法典。

（二）制定国际私法法典是发展的趋势

国际私法学者认为应当制定单独的国际私法法典，这不仅仅是因为国际私法具有民法所不具有的特殊性，而且因为这是一个发展趋势，并且有利于我国在当前国际化背景下“（企业）走出去”，在日益广泛的国际交往中更好地保护国民利益。顺便指出，笔者是赞同单独制定国际私法法典的。笔者负责的中国社科院课题组起草的《中国民法典草案建议稿附理由》（法律出版社2013年出版），也没有设涉外民事关系法律适用编。

20世纪50年代，海牙国际私法会议致力于国际私法的立法化，由此开启了国际私法法典化的进程。在此之前，国际私法多规定在民法典或与民法典同期通过的民法典附属法中。民法典中规定冲突法的例子有《美国路易斯安那州民法典》第四编“冲突法”；民法典附属法规定冲突法的例子有德国于1896年通过的民法典，同时通过的《德国民法典施行法》中规定了冲突法规范；日本于1898年通过的民法典及同时通过的《日本法例》中规定了冲突法规范。在此之后，制定单独的国际私法法典成为新的趋势，如1978年《奥地利联邦国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法典》、1996年《列支敦士登国际私法》。之所以认为这是一种潮流，是以国际私法的理论与发展方向作为评判标准的，仅从现象的数量上来看不一定就很普遍，正如民商合一刚提出时也只有几个国家采取这一模式一样。

我国于2016年7月5日公布的《民法总则（草案）》征求意见稿，后面附有一个“说明”，指出“民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成”⑬。需特别注意的是，继承编后面有一个“等”字，这个“等”字是什么意思？查看2002年12月经过第九届全国人大常委会一审、后来被废弃的那个民法典草案，其中有个“涉外民事关系法律适用编”，“说明”中的这个“等”字，是否暗示涉外民事关系法律适用编呢？我们还可以从另外一件事情发现一些线索，即2016年8月在中国法学会下成立了负责民法典各分编的起草小组，有物权编小组、合同编小组、侵权编小组、婚姻家庭编小组和继承编小组，共5个起草小组，没有涉外民事关系法律适用编起草小组。按照社会生活经验，如果立法机关已经决定在民法典中设涉外民事关系法律适用编，中国法学会就一定会成立相应的起草小组；如果已经决定民法典不设涉外民事关系法律适用编，上引“说明”中那段话，在继承编后面就不应该有那个“等”字。笔者的理解是，“说明”中那个“等”字暗示民法典是否包含涉外民事关系法律适用编，还有待全国人大常委会最终决定。

笔者认为，国际私法学界关于制定单独的国际私法法典的意见应得到重视。国际私法学界可以将这一立法建议形成书面意见提交给党中央和全国人大常委会，或者可以向立法机关明确表示不赞成将国际私法纳入民法典的主张和理由。如果民法典不设涉外民事关系法律适用编，而仍然让现行《涉外民事关系法律适用法》在民法典之外继续作为单行法存在，等待时机成熟时再予以修订完善，即使法律名称不变，实际上也就相当于一部独立的中国国际私法法典，这也不失为一种明智的选择。

五、民法典的体例问题

（一）可资借鉴的民法典体例

民法典的体例选择，无非是在潘德克吞式（即德国式）和法学阶梯式（即法国式）中进行选择。但20世纪90年代以来，这两种体例在发展中并非泾渭分明，而是产生了一定的交流与融合。潘德克吞式是由罗马法大全中的《学说汇纂》建立起来的，它有如下特点：一是有着清晰的“总分结构”，通过发现“法律行为”这一民法中的关键概念，抽象出一般规则作为总则，围绕“法律行为”发展出主体、代理、时效等总则的内容；二是物权与债权相区分，即“物债二分”，与法国直接对于财产进行规定形成鲜明对比。而法学阶梯式则与之不同，《法国民法典》为其典型代表。《法国民法典》在没有创设“法律行为”这一概念体系的前提下，是如何解决行为有效、无效、不生效等问题的呢？《法国民法典》通过强调合同、关注合同这一具体的法律行为，对合同的有效、无效、可撤销等问题作出详细完善的规定，而其他法律行为则准用合同法的相关规定。《瑞士民法典》则可视作这两种模式之间的一种中间模式，一方面采用物权、债权的二分式，另一方面不设总则而只有一个简短的序编，因而不对法律行为作系统性的规定，而采用以合同制度为中心的模式。

物权与债权的区分在德国式体例中是相当重要的。相应地，在民法分则中，财产权在前、身份权在后，即物权编与债权编在前、亲属（婚姻家庭）编和继承编在后，这也是《德国民法典》的特点。《德国民法典》体例同其后继者之间的区别主要体现在物权与债权的顺序上。《德国民法典》是债权位于物权之前，《日本民法典》则是先物权后债权。《德国民法典》的这种影响在我国《民法通则》第二条体现得很明显，该条内容是“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，即财产关系在前、人身关系在后，正如《德国民法典》是将财产关系法放在前面、人身关系法放在后面。在德国，这种关于民法规范的编排顺序并非随意的，而是有其自身的理论依据的。但在温德夏德的《潘德克吞法教科书》中并没有对这种理论依据充分阐明，而是认为这是一个不言自明的结论。我国在制定《民法通则》之前是没有这种观念的，因此在第二条中予以明示。温德夏德在《潘德克吞法教科书》中讲道，民法调整民事生活关系，民事生活关系包括身份关系和财产关系。这里说的身份关系就是我们所谓的人身关系，财产关系则包括物权、债权等关系。继承法相对特殊，是以身份关系为基础的财产关系，同纯粹的财产关系和纯粹的身份关系（人身关系）有一定区别，因此应安排在亲属法（婚姻家庭法）之后。

法国式体例主要包括3编，来源于盖尤斯的《法学阶梯》，即第一编“人法”，第二编“财产法”，第三编“诉讼法”。法国在制定民法典时，将第一编“人法”保留，将第二编“财产法”拆分为“财产及对于所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编，同时删去第三编“诉讼法”，另行制定诉讼法典。而同样依据《法学阶梯》发展起来的拉丁美洲的一些民法典，与法国民法典存在一定的差别，《智利民法典》是其中的典范。《智利民法典》的起草者是拉丁美洲著名法学家和人文学家安德雷斯·贝略。《智利民法典》于1855年通过、于1857年生效，在时间上处于《法国民法典》和《德国民法典》之间。19世纪中期，拉丁美洲在国家民族独立的背景下出现了一种思潮，即认为罗马法与当地的法律是冲突的，制定民法典时应当以当地的法律为主，但安德雷斯·贝略则认为应该在罗马法的基础上制定《智利民法典》。《智利民法典》一共有四编，第一编“人法”，第二编“财产及其所有、占有、使用和收益”，第三编“继承”，第四编“债的通则和各类合同”。可以看出，在《智利民法典》中也有物权和债权的区分，然而这却是潘德克吞式体例所具有的特点，而在法学阶梯式中（包括在之前的《法国民法典》中）是不存在的。斯奇巴尼认为《智利民法典》的第一编是原封不动的盖尤斯的《法学阶梯》的体例，后面三编是优士丁尼的《法学阶梯》的体例，因此，《智利民法典》要比《法国民法典》更加接近优士丁尼的《法学阶梯》体例。《智利民法典》没有总则，从《智利民法典》的草案可以看出，安德雷斯·贝略曾经试图起草一个以“法律行为”为中心的总则编，但后来放弃了。

现在看来，在大陆法系民法典的编纂活动中，潘德克吞式和法学阶梯式仍然有明显差别，但法学阶梯式已经发生变化。《法国民法典》由原来的三编变为五编，即将原来第三编中关于担保等内容抽出作为第四编，第五编是适用于马约特岛的规定。同时，两种模式之间也在发生融合和交流。之后的一些民法典甚至增加了更多的分编，如《魁北克民法典》一共10编，2012年《捷克新民法典》一共5编，2013年《匈牙利新民法典》一共8编等。可以说，对于《匈牙利新民法典》，很难界定其体例，它既不是严格的德国式，也不是严格的法国式。

（二）我国民法典编纂的体例选择

回到我国的立法实践来看财产法与人法的位置问题。按照德国式体例，即总则、物权、债权、亲属、继承五编，财产法在前、人法在后，我国的《民法通则》也是如此，其第二条确立了调整“财产关系和人身关系”的顺序，第五章“民事权利”也是按物权、债权、知识产权、人身权的顺序来设置的，同样符合财产法在前、人法在后的顺序。然而《民法总则》第二条却将这种顺序颠倒过来，将人身关系放在前面、财产关系放在后面；而其第五章“民事权利”是在《民法通则》第五章的基础上制定的，但第五章开始第一百零九条、第一百一十条、第一百一十一条、第一百一十二条是关于人格权、身份权的规定，然后才是物权、债权、知识产权等权利的规定。这是否暗示着我国的民法典编纂体例会在原来《民法通则》的基础上发生变动，即按照总则、婚姻家庭、继承、物权、债权（合同编、侵权编）的顺序进行编纂？如果是这样，我国的民法典就将成为混合两大体例特色的民法典。

注释：

①⑬《中华人民共和国民法总则（草案）》，中国人大网2016年7月5日发布。

②王泽鉴：《民法学说与判例研究（第5册）》，北京大学出版社2009年版.

③谢怀栻：《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年版.

④⑤⑥赵旭东：《民法典的编纂与商事立法》，《中国法学》2016年第4期，第40—54页。

⑦吴汉东：《民法法典化运动中的知识产权法》，《中国法学》2016年第4期，第24—39页。

⑧吴汉东：《知识产权制度不宜编入我国民法典》，《法制日报》2002年9月29日。

⑨⑫吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2013年第1期，第48—58页。

⑩⑪根据郑成思教授在2002年“民法典论坛”第三期中的发言整理而来。

2016-03-20

梁慧星，男，中国社会科学院学部委员，博士生导师，主要从事民商法学研究。